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Seminário VII - Diego

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Seminário VII
ICMS – MERCADORIAS
Aluno: Diego Robert Fernandes Marialva
Questões:
1.	Construir a (s) regra (s)-matriz (es) do ICMS – Mercadorias e do ICMS – Importação.
R: Regra matriz de incidência tributária ICMS - Mercadorias:
Hipótese:
Critério material: realizar operações relativas à circulação de mercadorias
Critério espacial: qualquer lugar do território estadual
Critério temporal: saída da mercadoria do estabelecimento comercial.
Consequente:
Critério pessoal: Estado (sujeito ativo), vendedor (sujeito passivo)
Critério quantitativo: valor da operação (base de cálculo), alíquota variável conforme a legislação.
Regra da matriz de importação do ICMS:
Hipótese:
Critério material: executar operação de importação de mercadorias
Critério espacial: onde o importador está
Critério de tempo: entrada no Brasil
Consequente:
Critério pessoal: Estado (sujeito passivo), importador (sujeito passivo)
Critério quantitativo: valor da transação (base de cálculo), taxa estabelecida por lei.
2.	Qual a base de cálculo do ICMS incidente sobre a operação de circulação de mercadorias? Dentre as rubricas adiante enumeradas, quais devem compor a base de cálculo do ICMS: (i) descontos incondicionais, (ii) bonificações (iii) frete, (iv) seguro, (v) acréscimo correspondente ao financiamento realizado pelo alienante nas vendas a prazo, e (vi) o valor de mão obra cobrado a título de montagem quando a operação implicar em venda e instalação de máquinas e aparelhos?
R: A base de cálculo do ICMS é o montante da operação, incluindo o frete e despesas acessórias cobradas do adquirente/consumidor. Sobre a respectiva base de cálculo se aplicará a alíquota do ICMS respectiva. 
(i) o STJ pacificou a questão na Sumula 457, a saber: “Os descontos incondicionais nas operações mercantis não se incluem na base de cálculo do ICMS.” (Súmula 457, 1ª Seção, julgado em 25/8/2010, DJe 08/09/2010)
Destarte, a interpretação do artigo 13, III, da Lei Complementar 87/96 deve assegurar que a base de cálculo do ICMS seja apurada com descontos condicionais incluídos na base de cálculo do imposto. De outra banda, prevalece a jurisprudência pacífica do STJ no sentido de que a base de cálculo do ICMS deve abarcar o preço da operação com a exclusão de descontos incondicionais concedidos.
Como dito acima, descontos incondicionais são descontos contratados previamente à ocorrência do fato gerador do ICMS, mas que não dependem de condição futura ou incerta, logo, sem qualquer possibilidade de modificação ou de indeterminação futura.
(ii) O STJ julgou o REsp 1.111.156/SP, quando decidiu que bonificações são descontos incondicionais e, consequentemente, não devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS. A saber:
“TRIBUTÁRIO. ICMS. MERCADORIAS DADAS EM BONIFICAÇÃO. ESPÉCIE DE DESCONTO INCONDICIONAL. INEXISTÊNCIA DE OPERAÇÃO MERCANTIL ART. 13 DA LC 87/96 NÃO-INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO.”
A bonificação é uma modalidade de desconto que consiste na entrega de uma maior quantidade de produto vendido em vez de conceder uma redução do valor da venda. Dessa forma, o provador das mercadorias é beneficiado com a redução do preço médio de cada produto, mas sem que isso implique redução do preço do negócio.
(iii) Com base na legislação, o frete só é incluído na base de cálculo do ICMS próprio quando for do tipo CIF. Assim:
frete CIF: é incluído na base de cálculo;
frete FOB: não é incluído na base de cálculo.
Por outro lado, quando se trata do ICMS-ST, o frete é incluído na base de cálculo do imposto independentemente de ser CIF ou FOB. Ou seja:
frete CIF: é incluído na base de cálculo;
frete FOB: é incluído na base de cálculo.
No caso do ICMS-ST, entretanto, existe uma situação de exceção. Ela ocorre quando o imposto é recolhido pelo cálculo do diferencial de alíquotas, em operações interestaduais, se a mercadoria enviada tem substituição tributária, protocolo ou convênio entre os estados e é destinada a uso ou ativo permanente do adquirente.
Isso acontece porque o ICMS-ST é recolhido pelo cálculo do diferencial e, com isso, o frete FOB não integra sua base de cálculo. O fato se deve ao artigo 8º, inciso II, da lei. Ela deixa claro que ele deve ser acrescentado apenas nas “operações ou prestações subsequentes”.
Como em uma venda para consumidor final, não há operação subsequente, a lei não obriga a inclusão do frete FOB na base de cálculo do ICMS-ST quando a mercadoria é destinada ao consumidor final. Ou seja, quando a base de cálculo do ICMS-ST considerar o diferencial de alíquotas, a regra é a mesma do ICMS próprio:
frete CIF: é incluído na base de cálculo;
frete FOB: não é incluído na base de cálculo.
(iv) A inserção do valor de seguro na base de cálculo de ICMS decorre de expressa previsão legal do art. 13, § 2º, da Lei Estadual 6763/75, que, ademais, não é inconstitucional.
(v) A jurisprudência do STF firmou-se no sentido da constitucionalidade da inclusão, na base de cálculo do ICMS, do acréscimo correspondente ao financiamento realizado pelo próprio alienante nas vendas a prazo, sempre que integre o valor da operação.
Nas vendas a prazo, quando o financiamento é realizado pelo próprio vendedor, o acréscimo correlato integra o preço da operação e, portanto, é computado na base de cálculo do ICMS. Essa orientação do STF foi repisada no julgado abaixo, publicado no Informativo STF 698.
Hipótese diversa é aquela em que o financiamento não é feito pelo alienante, mas por terceiro (instituição financeira). Nesse caso, o valor acrescido em função do financiamento não faz parte do preço da operação relativa à circulação de mercadoria e, assim, não é considerado na apuração da base de cálculo do ICMS.
AG. REG. NO AI N. 697.323-SP, RELATORA: MIN. ROSA WEBER.
EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. VENDAS A PRAZO. FINANCIAMENTO REALIZADO PELO PRÓPRIO ALIENANTE. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO. CONSTITUCIONALIDADE.
A jurisprudência do STF firmou-se no sentido da constitucionalidade da inclusão, na base de cálculo do ICMS, do acréscimo correspondente ao financiamento realizado pelo próprio alienante nas vendas a prazo, sempre que integre o valor da operação. Precedentes.
O exame da acenada violação do princípio da legalidade somente se viabilizaria com análise de âmbito infraconstitucional – inviável em sede de recurso extraordinário (Súmula 636/STF). Agravo regimental conhecido e não provido.
(vi) ICMS – Incidência – Serviços de manutenção, montagem e instalação industrial.
I. A manutenção, quando realizada em máquinas e equipamentos de consumidor final (que não sofrerá posterior comercialização ou industrialização), estará sujeita à incidência do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, com exceção das partes e peças empregadas, que ficam sujeitas ao ICMS.
II. Nas operações em que há venda de mercadoria com a instalação ou montagem correspondente é devido o ICMS, calculado sobre o valor total da operação, incluindo o valor da instalação ou montagem.
III. Nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual (DIFAL), observada a partilha disposta no artigo 36 das DDTT do RICMS/2000.
3. O Estado de Tocantins, sem amparo em convênio do CONFAZ concede regime especial (mediante lei) a determinadas empresas, outorgando créditos de 2% toda vez que houver operações interestaduais relativas à circulação de determinadas espécies de mercadorias. O destaque na nota fiscal correspondente à remessa de mercadoria de Tocantins para São Paulo é de 12%, no entanto, o estado de São Paulo aceita somente 10% (12% - 2%) e lavra auto de infração sobre os 2% remanescentes. Pergunta-se:
 	
a) Pode o Estado de São Paulo vedar aos contribuintes, destinatários de mercadorias provenientes de Tocantins, o aproveitamento integral do ICMS destacado na nota fiscal por sero remetente beneficiário de incentivo fiscal sem amparo em convênio do CONFAZ, mesmo sem a respectiva declaração de inconstitucionalidade do beneficio?
R: O artigo 151 da CF proíbe a instituição de tributo que não seja uniforme em todo território nacional, ressalvadas apenas à concessão de incentivos fiscais destinados a promover o equilíbrio socioeconômico entre as diferentes regiões do País. O artigo 155, §2º, XII, g, CF, dispôs que isenções só podem ser concedidas e revogadas por convênios firmados por todos os Estados membros e pelo Distrito Federal. Nesse sentido, o caminho correto é a propositura de ação direta de inconstitucionalidade face a isenção concedida pelo Estado de Tocantins, o que por certo possibilidade a cobrança pelo Estado de São Paulo do Tributo.
	
b) A edição da Lei Complementar nº 160/2017 e o Convênio ICMS nº190/2017 alteram o cenário acima no que se refere à concessão/validação do benefício fiscal e consequentemente o direito ao crédito pelo adquirente da mercadoria? (anexo I, II e III)
R: Buscando solucionar a celeuma acarretada pela guerra fiscal, foi editada a Lei Complementar nº 160, de 7 de agosto de 2017, que autoriza os Estados e o Distrito Federal a editarem convênio específico para: (a) remissão dos créditos tributários, constituídos ou não, decorrentes dos incentivos concedidos sem o aval do Confaz; e (b) reinstituição dos benefícios, por prazo determinado, conforme o tipo de atividade econômica beneficiada.
Nos termos do art. 5º desta lei complementar, tendo os Estados e o Distrito Federal elaborado o referido Convênio e seguido as disposições nele constantes para remissão de créditos, isso seria suficiente para afastar “as sanções no art. 8º da Lei Complementar nº 24/1975, retroativamente à data original de concessão da isenção, do incentivo ou do benefício fiscal ou financeiro-fiscal, vedadas a restituição e a compensação de tributo e a apropriação de crédito extemporâneo por sujeito passivo”.
Assim, a fim de disciplinar a Lei Complementar nº 160/2017, foi editado o Convênio ICMS nº 190, de 15 de dezembro de 2017, que dispõe sobre a remissão de créditos tributários, constituídos ou não, decorrentes das isenções, dos incentivos e dos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais instituídos em desacordo com as formalidades constitucionalmente exigidas.
Em síntese, de acordo com o Convênio ICMS nº 190/2017 e suas alterações, para a remissão, anistia e reinstituição de benefícios fiscais relativos ao ICMS, as Unidades Federadas deverão: publicar, em seus respectivos diários oficiais, relação com a identificação de todos os atos normativos que instituíram de forma inconstitucional benefícios fiscais, até 29 de março de 2018, para os atos vigentes em 08 de agosto de 2017; e até 28 de dezembro de 2018, para os atos não vigentes em 08 de agosto de 2017; efetuar o registro e o depósito, na Secretaria Executiva do CONFAZ, da documentação comprobatória correspondente aos atos concessivos dos benefícios fiscais em questão, inclusive os correspondentes atos normativos, que devem ser publicados no Portal Nacional da Transparência Tributária e disponibilizado no sítio eletrônico do CONFAZ até 31 de agosto de 2018, para os atos vigentes na data do registro e do depósito e 31 de julho de 2019, para os atos não vigentes em 8 de agosto de 2017; editar lei prevendo a remissão e anistia dos incentivos fiscais, as isenções e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais cuja documentação tenha sido registrada no CONFAZ; e até 31 de julho de 2019, por meio de legislação estadual, reinstituir os benefícios decorrentes de atos normativos publicados até 8 de agosto de 2017, e que ainda estejam em vigor.
Por fim, a cláusula 8ª, § 2º, do Convênio ICMS nº 190/2017, estabelece que a remissão e a anistia dos créditos tributários relativos aos benefícios fiscais irregulares ficam condicionadas à desistência: de ações ou embargos à execução fiscal relacionados com os respectivos créditos tributários, com renúncia ao direito sobre o qual se fundam, nos autos judiciais respectivos, com a quitação integral pelo sujeito passivo das custas e demais despesas processuais; de impugnações, defesas e recursos eventualmente apresentados pelo sujeito passivo no âmbito administrativo; e pelo advogado do sujeito passivo da cobrança de eventuais honorários de sucumbência da unidade federada.
Como é possível notar, a remissão e anistia não é automática, porquanto requer condutas ativas por parte das Unidades Federadas (publicação de listagem de benefícios fiscais, depósito de atos normativos, edição de lei, etc.), assim como dos contribuintes (desistência de processos administrativos ou judiciais relacionados a tais benefícios).
Cediço é que diversos Estados e o Distrito Federal têm cumprido as exigências do Convênio ICMS nº 190/2017, conforme informações constantes da página eletrônica do CONFAZ.
4.	Quais foram as principais modificações trazidas pela Emenda Constitucional n. 87/15? Há alguma inconstitucionalidade nas aludidas alterações? A Emenda Constitucional nº 87/2015 respeita os limites de competência dos entes federativos na definição do critério espacial do ICMS no que tange às operações presenciais? Será devido o diferencial de alíquotas quando a operação ocorrer presencialmente? Pode a legislação infraconstitucional determinar a utilização de base de cálculo única, formada com a carga tributária do Estado de destino mediante a técnica do chamado cálculo “por dentro” para determinar o valor do diferencial de alíquotas?
R: Com a nova redação trazida pela EC 87/15, os Estados destinatários, independentemente do adquirente que lá reside ser contribuinte ou não do ICMS, sempre receberá a diferença entre a alíquota do estado destinatário e a interestadual, considerando assim uma maior equalização da aplicação do tributo. A mudança na cobrança do ICMS em vendas não presenciais passou a vigorar a partir de 1º de janeiro, com a entrada em vigor da Emenda Constitucional em questão que, reitera-se, passou a prever a repartição do ICMS recolhido com as vendas interestaduais entre o Estado de origem e o Estado de destino da venda.
Ainda, a Emenda em comento determina a alteração da responsabilidade pelo recolhimento do imposto aos remetentes das mercadorias no caso do destinatário ser consumidor final não contribuinte de ICMS. Neste aspecto as empresas ganham mais uma obrigação acessória que pode trazer complicações futuras.
Em muitos casos, pequenas empresas nos estados mais desenvolvidos tecnologicamente, como por exemplo, na região Sudeste do país exerce sua atividade de mercancia de maneira mista. Mesmo com lojas abertas fisicamente, mantém suas lojas virtuais em pleno funcionamento buscando atingir consumidores potenciais, mas que estão fisicamente a quilômetros de distância.
EC 87/15 é uma medida que veio atender aos anseios dos Estados menos favorecidos com a crescente tendência mundial de virtualização das vendas por meio da internet. Contudo, a mudança exigirá remodelagem de processos e controles para realizarem o correto repasse de tributação nas vendas realizadas para os consumidores finais não contribuintes. Isto porque, com a perda de arrecadação dos estados de origem, certamente os controles e fiscalizações serão apurados nesta ponta para garantir a maior retenção possível para os entes que perderam com a medida.
Em outras palavras, é certo que os Estados de origem, tendo uma perda tributária nestas transações, acirrarão suas fiscalizações para entender quando cabe o repasse e quando não. Desta forma, as empresas deverão estar atentas a forma de controle e demonstração da diferença entre vendas e locais e vendas online para sanar quaisquer dúvidas em uma fiscalização.
Nesse sentido, particularmente entendo que o ajuste realizado pela Emenda é um verdadeiro cobertor de pobre, vez que resolve parte do problema da Guerra Fiscal e, a partir disso não poderia vingar como norma constitucional. Ademais, não respeita o critério espacial do ICMS no que tange às operações presenciais causandoum verdadeiro malefício ao contribuinte praticamente o bitributando com a cobrança da alíquota diferenciada e cobrança do simples nacional, por exemplo.
O cálculo por dentro nada mais representa mesmo do que fazer com que a alíquota do imposto incida por duas vezes no cálculo, uma sobre o preço e outra sobre este mesmo preço já tributado, uma manobra esperta e condenável, destinada a aumentar a arrecadação em prejuízo dos contribuintes.
A Lei Complementar ao estabelecer que a base de cálculo do ICMS, corresponde ao valor da operação ou prestação somado ao próprio tributo, extrapola os limites constitucionais, ferindo a regra-matriz do tributo, determina, por meio deste estratagema, a cobrança de ICMS sobre grandezas estranhas à materialidade de sua hipótese de incidência.
5.	O contribuinte “A” Paulista adquire insumos da empresa “B” Mineira e se credita do imposto incidente na operação para futura compensação com seus débitos de ICMS. Anos depois, a empresa “B” é considerada “inidônea” pelo fisco estadual paulista, resultando na edição de um “ato declaratório de inidoneidade” com efeitos ex tunc. Consequentemente, o Estado paulista – após posterior realização de notificação ao o contribuinte “A” - realiza lavratura de AIIM para estornar todos os créditos aproveitados na operação, além de imposição de multas e incidência de juros. Nesse sentido, questiona-se:
a) Em que consiste a declaração de inidoneidade e quais hipóteses de ocorrência?
 
R: A declaração de inidoneidade fiscal é uma ferramenta utilizada pelas Fazendas Estaduais para evitar que o contribuinte do ICMS em situação irregular emita notas fiscais, consideradas inidôneas por algum motivo.
Como consequência, aquele que negociar com esse contribuinte faltoso, cuja situação fiscal estará disponível no SINTEGRA, responderá de alguma forma por ter agido de má-fé ou por não ter sido diligente.
b) Qual a relação da declaração de inidoneidade com o direito ao creditamento?
R: Nos exatos termos do art. 155, inciso II, da Constituição Federal, o ICMS é um imposto de competência dos Estados e Distrito Federal, que, dentre outras materialidades, incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive aquelas que tenham sido iniciadas no exterior.
Conforme o comando constitucional, o imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal.
Ainda de acordo com o texto constitucional, a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação, não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes, bem como acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores.
Ao regular infraconstitucionalmente a sistemática, o caput do artigo 23 da Lei Complementar nº 87/96 (“Lei Kandir”) estabelece que o direito de crédito, para efeito de compensação com débito do imposto, está condicionado à idoneidade da documentação e, se for o caso, à escrituração nos prazos e condições estabelecidos na legislação.
No âmbito da legislação paulista, o artigo 59 do Decreto nº 45.490/00 (“RICMS/SP”) preceitua que o imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação ou prestação com o anteriormente cobrado por este ou outro Estado, relativamente à mercadoria entrada ou à prestação de serviço recebida, acompanhada de documento fiscal hábil, emitido por contribuinte em situação regular perante o fisco.
Na sequência, os parágrafos do dispositivo esclarecem que documento fiscal hábil é aquele que atenda a todas as exigências da legislação pertinente, seja emitido por contribuinte em situação regular perante o fisco e esteja acompanhado, quando exigido, de comprovante do recolhimento do imposto.
Por sua vez, encontra-se em situação regular perante o fisco, o contribuinte que, à data da operação ou prestação, esteja inscrito na repartição fiscal competente, encontre-se em atividade no local indicado e possibilite a comprovação da autenticidade dos demais dados cadastrais apontados ao fisco.
Frente aos citados dispositivos, para que o direito creditório do adquirente seja plenamente exercido é necessário que: (i) à época da operação, o seu fornecedor esteja regularmente inscrito na repartição fiscal competente e em plena atividade no local indicado; (ii) seja possível averiguar e comprovar a autenticidade dos demais dados cadastrais do fornecedor apontados ao Fisco; (iii) o documento fiscal emitido pelo fornecedor seja hábil, isto é, atenda a todas as exigências da legislação pertinente, e, quando exigido, esteja acompanhado de comprovante do recolhimento do imposto.
Nesse contexto, é comum que, após longos procedimentos fiscalizatórios, o Fisco Paulista constate que o estabelecimento fornecedor (localizado em São Paulo ou em outras unidades da federação) agia de má-fé, muitas vezes com o propósito de gerar “créditos frios” de ICMS a estabelecimentos localizados em São Paulo.
Tal constatação se dá pela reunião de diversos fatores, tais como: a inexistência do estabelecimento no local indicado; a não localização dos sócios; a simulação de operações de vendas, etc. Todas essas verificações são reunidas e utilizadas pelo Fisco para lavrar termo de declaração de simulação ou inidoneidade do estabelecimento fornecedor.
Uma das consequências do reconhecimento da inidoneidade é a glosa retroativa dos créditos do imposto apropriados com base em documentos fiscais emitidos pelo estabelecimento que fora declarado inidôneo. Isto é, as pessoas jurídicas que praticaram, no presente e no passado, transações comerciais com o estabelecimento tido por inidôneo são diretamente atingidas.
c) O procedimento de lavratura do AIIM por parte do Fisco paulista encontra amparo na Constituição Federal? Pode a legislação infraconstitucional estabelecer critérios não previstos na Constituição Federal para o aproveitamento de créditos? (Vide anexos IV, V e VI).
R: Não encontra amparo pelo princípio da boa-fé do contribuinte que adquiriu a mercadoria e escriturou as notas como sendo corretas, nesse sentido não há como responsabilizar o contribuinte se este não tinha como prever ou avaliar o problema. Ademais, desde que seja benefício ao contribuinte não há inconstitucionalidade de lei infraconstitucional que preveja critérios benéficos.
6.	É possível, somente com base nos dispositivos constitucionais abaixo, fundamentar a proibição do crédito relativo à entrada de material de uso e consumo nas seguintes situações: a bens para ativo fixo, à energia elétrica dos escritórios de uma fábrica e à aquisição como tomador de serviço de comunicação não relacionado a qualquer saída de mercadoria ou prestação de serviço tributadas? Fundamente.
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: 
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; 
§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: 
I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;
II - a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação:
a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes;
b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores;
R: O critério material da regra-matriz da hipótese positivada previsto no inciso II, do artigo 153 da Constituição Federal, dita: “circular” e “prestar”. Segundo o professor Paulo de Barros Carvalho, o ICMS tem como requisito constitucional que sua hipótese tributária traga a descrição do fato de um comerciante, industrial ou produtor, traduzida por verbo e seu complementovir a praticar a operação jurídica que transfira, física ou simbolicamente, a propriedade de mercadoria ou que implique sua importação. Por sua vez, no que diz respeito ao verbo “prestar”, este terá como complemento os termos “serviços de transporte intermunicipal e interestadual”. 
Nesse sentido, “circular” e “prestar”, indicam ações realizadas por pessoas específicas, quais sejam, comerciante, industrial e ou produtor que promoverão a circulação de mercadorias ou o prestador de serviços de transportes intermunicipal e ou interestadual. 
Nesta senda, é inarredável que o dispositivo constitucional que traduz a regra-matriz de incidência tributária proíbe a apropriação de crédito decorrente da aquisição de material e ou bens destinados ao ativo fixo, energia elétrica dos escritórios de uma fábrica e ou aquisição como tomador de serviços de comunicação, quando não relacionado à saída de mercadoria e ou prestação de serviços, pois não estarão sujeitos à mercancia.
Segundo o professor Roque Carraza, valendo-se de conceitos do direito comercial, afirma que mercadoria é a coisa fungível que se destina ao comércio, continuando sendo mercadoria quando adquirido para ser vendido, mas somente depois de ser submetido a processo de industrialização. Assim, não são mercadorias os bens adquiridos para integrar o ativo fixo do estabelecimento ou aqueles não utilizados no processo produtivo.
 
7.	A importação de equipamento por meio de negócio jurídico denominado leasing por si só, consubstancia hipótese de incidência de ICMS? E a importação de um avião feita por pessoa física por meio de um leasing internacional é passível de incidência de ICMS? As conclusões se alteram caso o leasing seja “operacional” ou “financeiro”? (Vide anexos VII e VIII).
R: A jurisprudência tem se posicionado no sentido de que haverá incidência da tributação quando houver a transferência da titularidade do bem. Muito embora a previsão do inciso VIII, do artigo 3° da Lei Complementar n° 87/96, excepcionar, para a incidência do ICMS, a hipótese de venda do bem arrendado ao arrendatário, ao se adotar este entendimento, quando ocorrer a importação de avião, seja por pessoa física ou jurídica, ao se operar a transferência da titularidade, haverá a incidência do ICMS. 
SMJ o entendimento está equivocado segundo lições dos Ilustres Professores Paulo de Barros Carvalho e Roque Antonio Carraza. Para estes, um dos requisitos para a incidência do ICMS é a condição de circulação da mercadoria e a consequente transferência da propriedade. Contudo, tal situação não ocorre quando a aquisição do produto se dá através do leasing, seja este de natureza operacional ou financeiro, pois nenhuma das hipóteses ocorrerá à transferência da propriedade, mas apenas a tradição do bem que permanecerá na titularidade do arrendador. 
Nestes termos, no arrendamento mercantil não há a venda de mercadoria, mas, apenas, um contrato, pelo qual uma das partes se dispõe a adquirir de terceiro para que outra parte a utilize em período determinado, mediante o pagamento de determinada remuneração, podendo ao final do contrato optar pela sua aquisição, devolução e ou renovação do contrato. Ainda que ocorra a opção de compra, não haverá a incidência de ICMS, quer por ela estar ultimando etapa do processo de financiamento (leasing operacional), quando já deixou de ser mercadoria, tornando-se um bem extra commercium e ou por não se tratar de uma operação mercantil, mas tão somente, uma operação de financiamento. Depreende-se neste ponto, que deve haver incidência do ICMS na aquisição de produtos através de leasing.
8.	Empresa “A” vende para a empresa “B” lote de computadores. A mercadoria adquirida por “B” sai regularmente da empresa “A”, mediante transporte efetuado pela empresa “C”, contratada diretamente pela empresa “B”. Ocorre que, no curso dessa operação de transporte, a mercadoria é roubada. “A” argumenta que, como não houve a tradição da mercadoria para “B”, não se operou a efetiva circulação jurídica da mercadoria. Pergunta-se: é devida essa cobrança de ICMS em relação à empresa “A”? E se o ICMS foi “pago antecipadamente”, cabe restituição? Em caso positivo, para quem?
R: Muito embora ocorrer a circulação da mercadoria e a consequentemente transferência da propriedade seja requisito para a incidência do ICMS, o imposto, somente passa a ser devido no momento que existe a formalidade legal (documento) que respalde a operação de circulação. A partir de então, será considerado perfeito e acabado, desencadeando os efeitos jurídico-fiscais correspondentes. 
Nesse sentido, observado esta hipótese – emissão de documento fiscal nasce a obrigação do pagamento do ICMS, cujo sujeito passivo, na hipótese ora discutida, será a empresa “A”, não havendo que se falar em restituição, na hipótese de pagamento antecipado.
9.	Empresa sediada no Espírito Santo realiza desembaraço aduaneiro de mercadorias em Foz do Iguaçu, sem manter estabelecimento físico naquela localidade. Estas mercadorias são destinadas direta e fisicamente a estabelecimento adquirente paulista. Considerando o disposto no art. 155, § 2º, IX, “a”, da Constituição Federal e no art. 11, “d”, da Lei Complementar 87/96, responda (vide anexo IX)
a) Para definição dos sujeitos ativo e passivo do ICMS incidentes nas operações de importação, o que se deve entender por “destinatário físico” e “destinatário jurídico” na acepção utilizada pelo STF?
R: Destinatário jurídico é o destinatário da operação importadora, é o contribuinte da obrigação tributária, o estabelecimento adquirente do produto importado. De outra banda, o destinatário físico é o importador, é a pessoa encarregada de proceder o desembaraço da mercadoria.
b) Na sua opinião, quem deve ser considerado os sujeitos ativo e passivo? Fundamente sua resposta elucidando as características e consequentes normativos decorrentes da importação: (i) direta, com posterior venda no mercado interno; (ii) por encomenda e; (iii) por conta e ordem.
R: Na operação direta, sujeito ativo é o Estado onde se localiza o destinatário final da mercadoria; Quanto à encomenda, duas são as operações. A primeira, de importação, onde o sujeito ativo será o Estado onde está instalado o destinatário físico, e o sujeito passivo o importador; a segunda, interna, tendo como sujeito ativo o Estado onde está estabelecido o destinatário e o sujeito passivo o estabelecimento final que receberá a mercadoria; ademais sobre a importação por conta e ordem, o sujeito ativo será o Estado destinatário final da mercadoria e passivo o respectivo adquirente.
c) Se a importação tivesse sido efetuada na modalidade de “importação por conta e ordem de terceiro” ou “por encomenda” (importador capixaba e adquirente paulista), quais seriam os reflexos jurídicos no que diz respeito: (i) ao local do recolhimento, (ii) aos sujeitos ativo e passivo, e (iii) ao direito ao crédito de ICMS em relação às empresas capixaba e paulista?
R: Imposto recolhido no Estado destinatário final; sujeito ativo o referido Estado; sujeito passivo o adquirente do produto importado. Nesta hipótese somente a empresa paulista, destinatária jurídica é que terá direito ao crédito do ICMS, desde que o produto importado seja destinado a mercancia.

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