DIREITO ADMINISTRATIVO - CELSO SPITZCOVSKY

Prévia do material em texto

- 1 - 
Coordenadores: Marcelo T. Cometti
Fernando F. Castellani
SUMÁRIO 
 
CAPÍTULO I – REGIME JURÍDICO DA ADMINISTRAÇÃO ................................. 3 
1. Noção básica de Direito Administrativo .......................................................................... 3 
2. Direitos e deveres da Administração ............................................................................... 4 
 
CAPÍTULO II – PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAÇÃO ....... 5 
1. Princípio da legalidade .................................................................................................... 5 
2. Princípio da impessoalidade ............................................................................................ 6 
3. Princípio da moralidade ................................................................................................... 6 
4. Ações judiciais para combater atos de improbidade ........................................................ 7 
5. Princípio da publicidade .................................................................................................. 9 
6. Princípio da eficiência ..................................................................................................... 9 
 
CAPÍTULO III – PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA .............................. 11 
1. Poder vinculado ............................................................................................................... 11 
2. Poder discricionário ......................................................................................................... 11 
3. Poder hierárquico ............................................................................................................. 11 
4. Poder disciplinar .............................................................................................................. 11 
5. Poder normativo ............................................................................................................... 12 
6. Poder de polícia ............................................................................................................... 13 
 
CAPÍTULO IV – ATOS ADMINISTRATIVOS ............................................................ 15 
1. Atributos .......................................................................................................................... 15 
2. Requisitos de validade ..................................................................................................... 15 
3 Formas de extinção ........................................................................................................... 17 
 
 
CAPÍTULO V – SERVIÇO PÚBLICO ........................................................................... 19 
1. Titularidade ...................................................................................................................... 19 
2. Formas de transferências de serviços públicos ................................................................ 23 
3. Noção de serviço público adequado ................................................................................ 24 
4. Formas de extinção dos contratos .................................................................................... 25 
5. Parcerias público-privadas ............................................................................................... 26 
 
CAPÍTULO VI – LICITAÇÃO ........................................................................................ 29 
1. Definição .......................................................................................................................... 29 
2. Competência .................................................................................................................... 29 
3. Fases da licitação ............................................................................................................. 29 
4. Homologação ................................................................................................................... 31 
5. Adjudicação ..................................................................................................................... 31 
6. Modalidades de licitação ................................................................................................. 32 
7. Contratação direta ............................................................................................................ 33 
 
CAPÍTULO VII – CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ............................................ 37 
1. Definição .......................................................................................................................... 37 
2. Cláusulas exorbitantes ..................................................................................................... 37 
3. Execução .......................................................................................................................... 37 
4. Teoria da imprevisão ....................................................................................................... 38 
 
 
Direito Administrativo 
CELSO SPITZCOVSKY 
- 2 - 
5. Alteração do contrato administrativo ............................................................................... 40 
6. Rescisão do contrato administrativo ................................................................................ 40 
 
CAPÍTULO VIII – RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO .............................. 41 
1. Definição .......................................................................................................................... 41 
2. Agentes públicos .............................................................................................................. 41 
3. Tipo de responsabilidade ................................................................................................. 42 
4. Responsabilidade subjetiva .............................................................................................. 44 
5. Direito de regresso ........................................................................................................... 44 
 
CAPÍTULO IX – AGENTES PÚBLICOS ...................................................................... 47 
1. Introdução ........................................................................................................................ 47 
2. Legitimidade para ingresso .............................................................................................. 47 
3. Investidura em cargos públicos ....................................................................................... 47 
4. Estabilidade e vitaliciedade ............................................................................................. 49 
5. Provimento em cargo ....................................................................................................... 50 
6. Investidura ....................................................................................................................... 50 
7. Entrada em exercício ....................................................................................................... 50 
8. Acumulação remunerada de cargos e empregos .............................................................. 50 
9. Remuneração dos servidores públicos ............................................................................. 51 
10. Aposentadoria ................................................................................................................ 51 
11. Vacância ou desinvestidura dos cargos públicos ........................................................... 52 
 
CAPÍTULO X – DIREITO DE PROPRIEDADE .......................................................... 55 
1. Definição .......................................................................................................................... 55 
2. Sançõespor descumprimento da função social ............................................................... 56 
3. Meios de intervenção na propriedade .............................................................................. 56 
 
CAPÍTULO XI – BENS PÚBLICOS ............................................................................... 61 
1. Classificação .................................................................................................................... 61 
2. Afetação ........................................................................................................................... 61 
3. Regime jurídico dos bens públicos .................................................................................. 61 
4. Instrumentos para transferência de uso dos bens públicos .............................................. 62 
 
 
 
 
 
- 3 - 
Coordenadores: Marcelo T. Cometti
Fernando F. Castellani
CAPÍTULO I – REGIME JURÍDICO DA ADMINISTRAÇÃO 
 
 
Toda atividade desenvolvida pelo Poder Público terá, por finalidade única, a preservação dos 
interesses da coletividade, ou seja, toda vez que o Poder Público estiver atuando, não poderá 
fazê-lo para representar a si próprio, para representar os interesses do próprio administrador, 
somente para representar os interesses da coletividade. Por isso, as regras que comandam o 
direito administrativo são tão diferentes daquelas que comandam as regras de direito privado, 
porque nesse, as relações se estabelecem entre particulares e esses, quando estão atuando, 
representam a si próprios, o seu patrimônio e seus interesses. 
O Regime Jurídico da Administração ou Regime Jurídico-Administrativo, caracteriza-se por 
se delinear em função da consagração de dois princípios: supremacia do interesse público 
sobre o privado e indisponibilidade, pela Administração, dos interesses públicos. No geral, 
ele reproduz as características do Regime de Direito Público, acrescidas daquelas que o 
especificam dentro dele. 
 
1. Noção básica de Direito Administrativo 
 
A Administração Pública só pode atuar para representar os interesses da coletividade, isso 
quer dizer interesse público primário. Sempre que o administrador, ao atuar, representar só 
interesses próprios, o que não pode acontecer, diz-se que ele procura um interesse público 
secundário. 
Desta forma, por exemplo, quando o Poder Público, em processo judicial, apresenta 
sistematicamente recursos e mais recursos, só por dever de ofício, para protelar o resultado 
final, porque já sabe que vai perder, está, a toda evidência, representando interesse próprio e 
não o da coletividade, ou seja, está agindo em nome do interesse público secundário. Ou 
ainda, se a Administração Pública desapropriar alguém, não para atender ao interesse público, 
e sim porque o imóvel é de um inimigo pessoal do administrador, só para fazer frente a rusgas 
de caráter pessoal, a administração não terá atuado para preservar a coletividade, mas para 
atender aos próprios interesses, lançando mão de prerrogativas que ela recebe do ordenamento 
jurídico, ou seja, a possibilidade de desapropriar, para atingir a um interesse pessoal. Isso não 
pode acontecer. 
A única finalidade que o administrador pode perseguir quando atua é o interesse público 
primário ou da coletividade. Toda vez que ele se afastar desta finalidade única que tem de 
perseguir, haverá desvio de finalidade (desvio de poder). 
Havendo desvio de finalidade por ter se afastado daquele objetivo único que se tem de 
perseguir, a administração incidirá em uma ilegalidade. Dessa forma, o Judiciário poderá 
reapreciar esse ato, porque o único tipo de controle que ele faz dos atos da administração 
pública é um controle de legalidade. Sendo provocado por terceiros, promoverá um controle 
de legalidade com o intuito de anular o ato que tenha extrapolado os limites da lei ou que 
tenha se afastado do interesse público. 
Ao reapreciar o ato, o judiciário o anula, não o revoga, porque o fundamento da anulação se 
dá por razões de ilegalidade, enquanto que o fundamento da revogação se dá por razões de 
conveniência e oportunidade. O judiciário nunca poderá revogar atos da administração 
pública, porque atos revogados são aqueles que eram válidos. Se forem lícitos o judiciário não 
pode revogar, pois se o fizesse estaria interferindo no princípio da separação entre os poderes. 
Então, o judiciário só atua em relação aos atos da administração no campo da legalidade. 
 
 
Direito Administrativo 
CELSO SPITZCOVSKY 
- 4 - 
Assim, se acaso, a administração desapropria alguém para construir uma estação do metrô, 
essa obra representa uma situação de interesse público. Dessa forma, o ato é válido e a pessoa 
que está sendo desapropriada não poderá ir ao Judiciário para pleitear sua anulação. Se o 
Judiciário pudesse dizer que seria melhor um terminal de ônibus ao invés da estação de metrô, 
ou ainda, que aquele não é um lugar apropriado para sua construção, entraria no mérito do ato 
e isso não seria possível, pois só atua no campo da legalidade promovendo sua anulação e não 
revogação. 
 
2. Direitos e deveres da Administração 
 
Por força dos interesses representados pela administração o ordenamento jurídico lhe confere 
direitos, vantagens, prerrogativas, deveres e obrigações que não se estendem aos particulares. 
Direitos, vantagens e prerrogativas são conferidos à Administração para que ela consiga 
atingir seu objetivo único, a realização do interesse público. Quando um particular toca 
música acima dos limites máximos, gera duas situações diferentes: uma em relação ao 
vizinho, o particular, e outra, ao fiscal, que integra a administração. 
Enquanto o vizinho representa a si próprio, o fiscal representa a coletividade. Assim, o 
vizinho, para preservar seus direitos precisa ir ao judiciário enquanto que o fiscal pode lavrar 
um auto de infração sem autorização prévia. 
A esta possibilidade de a administração poder atuar de forma unilateral, sem precisar de 
autorização prévia do Poder Judiciário, dá-se o nome de auto-executoriedade. Vale dizer, que 
a administração não necessita de autorização prévia do judiciário, o que representa uma 
vantagem em relação à iniciativa privada. 
Por outro lado, a administração pública, em razão dos interesses que representa, também tem 
obrigações que não são conferidas aos particulares. 
Quando um particular resolve contratar alguém para a sua empresa ele não precisa cumprir 
nenhuma formalidade. Ele pode contratar quem ele quiser, pagar quanto ele bem entender 
porque a empresa é dele. Ele não tem limite de espécie alguma. Agora, se a administração 
quiser contratar alguém para os seus quadros terá que abrir concurso público. É o que se vê no 
artigo 37 inciso II da Constituição, que diz que a titularização de um cargo ou emprego 
público depende de aprovação prévia em concurso público, de provas ou provas e títulos, pois 
essa é a forma mais impessoal de tratar a todos os interessados em ingressar na administração. 
Se um empresário quer contratar algum serviço para sua empresa ele contrata quem quiser e 
paga o valor que quiser, mesmo que esteja acima do mercado. Mas se a administração pública 
pretende contratar serviços de terceiros, em regra, essa contratação terá que ser precedida de 
licitação, onde os eventuais interessados em contratar com ela apresentarão suas propostas e 
documentos em condições de igualdade que estarão previstas no edital. Assim, aquele que 
apresentar a melhor proposta poderá ser contratado. Dessa forma, a administração não vai 
contratar quem ela quiser. Esse conjunto de prerrogativas e obrigações, que só a 
administração, pública tem denomina-se regime jurídico da administração. 
 
- 5 - 
Coordenadores: Marcelo T. Cometti
Fernando F. Castellani
CAPÍTULO II – PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAÇÃO 
 
 
Os princípios que comandama atividade administrativa estão no caput do artigo 37 da 
Constituição Federal, que diz que a administração direta e indireta dos poderes da união, 
estados, municípios e DF deverá obedecer aos princípios da legalidade, impessoalidade, 
moralidade, publicidade e eficiência. 
No entanto esses princípios compõem um elenco meramente exemplificativo, não esgotando, 
portanto, a matéria. Há outros princípios que não estão expressos no caput desse artigo. 
É o caso do princípio da isonomia, princípio básico de qualquer estado democrático de 
direito, localizado no artigo 5.º, I da CF, segundo o qual, homens e mulheres são iguais em 
direitos e obrigações. 
A supremacia do interesse público sobre o do particular é outro princípio que dificilmente se 
encontra de forma expressa. Através desse princípio fica autorizado o poder público a tomar 
medidas que possam inclusive sacrificar direitos de terceiros, ainda que expressos na 
constituição. Tudo isso para preservar a única finalidade que é o interesse público primário ou 
da coletividade. 
É este princípio, que fundamenta, entre outros, a intervenção do Estado no direito de 
propriedade. Assim, o direito de propriedade está previsto na constituição, no artigo 5º. É 
direito fundamental, é cláusula pétrea, e mesmo pagando IPTU, taxas, atendendo a função 
social, mesmo assim o proprietário corre o risco de sofrer alguma intervenção na sua 
propriedade, podendo, inclusive, perdê-la em nome do interesse público em um processo de 
desapropriação. 
O terceiro é o principio da razoabilidade. Ele significa que a administração pública quando 
atua não pode tomar medidas que não sejam razoáveis, proporcionais em vista dos fatos que 
foram apresentados. 
Um servidor público, após 30 anos de conduta exemplar, chega pela primeira vez, atrasado ao 
serviço. Mesmo justificando seu atraso o administrador o demite por motivos pessoais, não 
agindo com razoabilidade. A sanção aplicada não foi proporcional ao deslize cometido pelo 
servidor. 
No exemplo acima o administrador incidiu em desvio de finalidade que é uma forma de 
ilegalidade. O servidor que foi demitido pode recorrer ao judiciário pedindo a reapreciação do 
ato praticado pela a Administração. 
Atenção: “Não se abatem pardais com canhões”. Frase retirada de um exame da OAB, onde o 
candidato tinha que relacioná-la a um dos princípios da administração. Essa frase diz respeito 
ao princípio da razoabilidade/ proporcionalidade uma vez que não são necessários canhões 
para se abater pardais, percebe-se, portanto, a desproporção do ato. 
 
1. Princípio da legalidade 
 
É a base de qualquer Estado Democrático de Direito. Isto porque através desse princípio os 
litígios não serão resolvidos com base na força, mas na lei. Surge como direito fundamental, 
cláusula pétrea, inserido no artigo 5.º, II que traz a seguinte redação: “Ninguém será obrigado 
a fazer ou deixar de fazer senão em virtude de lei.” Isso quer dizer que a administração 
pública, bem como os particulares, só serão obrigados a fazer ou deixar de fazer alguma coisa 
em virtude de lei. 
 
 
Direito Administrativo 
CELSO SPITZCOVSKY 
- 6 - 
Ocorre que, se por um lado tanto a administração pública, quanto os particulares têm a 
obrigação de atender e respeitar a lei, esse principio não tem o mesmo perfil para ambos. 
Legalidade para os particulares significa dizer que, ao atuarem, poderão fazer tudo aquilo que 
a lei não proíbe, ou seja, têm uma liberdade muito maior porque não precisam de uma lei 
prévia autorizadora. Basta que não exista uma lei proibindo. 
Já para a administração pública, legalidade significa que ela só poderá fazer aquilo que a lei 
expressamente determina. Portanto, para que o poder público possa editar um ato ele precisa 
ter uma lei anterior autorizando. Por isso é que se diz que toda atividade administrativa é 
subordinada à lei. Em latim poderia se dizer que é uma atividade “sub legem”, ou seja, só se 
legitima se for feita debaixo da lei, subordinada a ela. 
A importância deste princípio pode ser vista no direito penal onde se observa que não existe 
crime sem lei anterior que o defina e nem pena sem prévia cominação legal. (artigo 5º, 
XXXIX). No direito tributário, este princípio aparece no artigo 150 da CF, que proíbe a 
criação ou majoração de tributos que não venham através de lei. 
 
2. Princípio da impessoalidade 
 
Por esse princípio a administração tem que manter uma posição de neutralidade em relação 
aos administrados, não privilegiando nem prejudicando de forma gratuita, mas tão somente 
para preservar o interesse público primário ou interesse da coletividade. Quando se fala em 
impessoalidade, é inconcebível que o Poder Público possa estabelecer discriminações 
gratuitas para favorecer ou prejudicar quem quer que seja. 
A discriminação somente será valida se for feita para preservar o interesse público. Este to 
deverá ser motivado. Se não tiver motivo será um ato arbitrário, pessoal do administrador. 
Assim, por exemplo, se um concurso público é aberto para preenchimento de vagas para 
Delegado de Polícia e o edital diz que não poderão participar do concurso os candidatos com 
menos de 1,60 cm de altura, estará ocorrendo discriminação, pois tal exigência em nada 
interferirá no adequado desempenho do cargo. Por outro lado, abre-se um concurso de 
preenchimento de vagas para guarda de honra do presidente e o edital diz que quem tiver 
menos de 1,70 não participará. O critério discriminatório é o mesmo, a altura. Nesse caso é 
válido porque altura é importante para guarda de honra. Dependerá, pois, do caso concreto, da 
discriminação, se é gratuita ou não. 
 
3. Princípio da moralidade 
 
A partir da Constituição de 1988, ninguém mais põe em dúvida que moralidade é princípio 
constitucional da administração, por força da redação do artigo 37 caput da CF. Logo, pode-se 
dizer que ato imoral surge como sinônimo de ato inconstitucional. Por isso, toda vez que for 
praticado um ato de imoralidade o Judiciário poderá ser acionado, pois fará um controle de 
legalidade. 
O princípio da moralidade impõe à Administração Pública o dever de lealdade, honestidade, 
lealdade, boa-fé e probidade. 
Importante observar que a Constituição não se preocupou em relacionar as hipóteses 
caracterizadoras de atos de imoralidade, remetendo essa tarefa para o legislador ordinário. 
A lei 8429/92 disciplinadora da matéria, descriminou quais as hipóteses caracterizadoras de 
improbidade administrativa, que é a imoralidade administrativa qualificada pelo 
enriquecimento ilícito, pelo prejuízo ao patrimônio público e pela ofensa aos princípios da 
Administração Pública. 
 
- 7 - 
Coordenadores: Marcelo T. Cometti
Fernando F. Castellani
Dentro deste contexto, o artigo 9.º relaciona os atos de improbidade, que produzem 
enriquecimento ilícito considerados os de maior gravidade pelo legislador. Para que esses 
atos se configurem, a doutrina e a jurisprudência, com base na diretriz fixada pelo legislador 
exigem a caracterização de dolo. 
Exemplos: 
- Uso de equipamentos públicos com fins particulares. É claro que se o equipamento é público 
não se pode cogitar da possibilidade de seu uso para algo que não seja para o interesse da 
coletividade. 
- Um trator da prefeitura escavando em terreno particular. Havendo a comprovação desse fato 
configura-se a improbidade produzindo enriquecimento ilícito. 
 - Um carro da secretaria da fazenda, (equipamento público) encontrado no estacionamento de 
uma casa de espetáculos em um final de semana. Seria para alcançar uma finalidade pública 
ou para atender a interesses particulares? 
 - Facilitação de liberação de verbas públicas. Realização de pagamentos desrespeitando a 
ordem dos precatórios mediante recebimento de determinada quantia pelo agente publico.. 
De outra parte, o artigo 10 discrimina os atos de improbidade que causam danos aoerário. 
Aqui, o legislador admite as modalidades dolosa e culposa. 
Exemplos: 
- Aquisição de bens acima do valor de mercado (superfaturamento). 
- Alienação de bens públicos abaixo do valor de mercado. A alienação de bens abaixo do 
valor de mercado também causa danos ao erário. O bem vale 10 (dez) e o administrador vende 
por 2 (dois). 
- Contratação sem licitação quando ela deveria ter sido aberta. 
Dentro deste contexto surgem agora no artigo 11 os atos de improbidade que atentam contra 
os princípios da administração. Foram considerados pelo legislador os mais brandos. Por 
orientação jurisprudencial e doutrinária, só admitem a forma dolosa. 
Exemplos: 
- Contratação sem concurso quando a Constituição Federal determina a sua realização. 
- Negação de publicidade a atos oficiais fora das hipóteses previstas pela Constituição, no 
artigo 5º XXXIII. 
- Divulgação de informações oficiais de forma privilegiada e gratuita para terceiros. 
Atenção: O elemento comum para a configuração de atos de improbidade é o dolo. 
 
4. Ações judiciais para combater atos de improbidade 
 
Partindo-se do pressuposto que ato de improbidade surge como sinônimo de ato 
inconstitucional, passível, portanto, de reapreciação pelo Judiciário, importante observar 
agora qual a ações judiciais que podem ser utilizadas para combater atos desta natureza. 
 
4.1. Ação popular 
 
A ação popular está prevista no artigo 5.º, inciso LXXIII, da Constituição. Ela poderá ser 
proposta por qualquer cidadão, vale dizer, o nacional de um país que se encontra no pleno 
exercício dos direitos políticos, ou seja, com plena capacidade para votar e ser votado já que o 
objetivo aqui é a defesa dos interesses da coletividade. Assim, pessoa jurídica não pode 
ajuizar Ação Popular e o Ministério Público também não, pois não são pessoas físicas. 
Direito Administrativo 
CELSO SPITZCOVSKY 
- 8 - 
O pólo passivo da ação deverá ser composto obrigatoriamente por três pessoas. Primeiro, a 
pessoa física responsável pela pratica do ato. Segundo, contra a pessoa jurídica que ela 
representa. Por último, contra os terceiros que se beneficiaram do ato. 
Esses aspectos não se encontram na Constituição, e sim na Lei 4717/65 que a disciplina, em 
especial no seu artigo 6.º. Tem por objeto a anulação do ato administrativo, nesse caso em 
especial, por desvio de legalidade, conforme o art. 2º, “a” da Lei 4717/65. 
Os exemplos caracterizadores de atos lesivos ao patrimônio publico se multiplicam não 
representando privilegio de nenhum Partido Político que esteja no poder: 
- Constatação de superfaturamento em um contrato celebrado por um governo estadual para a 
construção de uma estrada. A ação, neste caso, deveria ser proposta contra o governador, 
contra o governo do Estado e contra os terceiros que eventualmente tenham se beneficiado, ou 
seja, as empreiteiras. 
- Um Ministro de Estado vai “a trabalho” passar um final de semana em Fernando de Noronha 
utilizando-se de uma aeronave oficial, levando uma comitiva de 50 pessoas. A ação deveria 
ser proposta contra o Ministro, a União e contra a comitiva que o acompanhou por ter se 
beneficiado do ato. 
 
.4.2. Ação civil de improbidade 
 
A Ação de Improbidade é o segundo instrumento legitimado a combater atos de improbidade 
administrativa. É uma espécie de ação coletiva, Ação Civil por Improbidade Administrativa, 
com regramento na Lei 8429/92. Quando promovida pelo Ministério Público pode ser 
chamada de Ação Civil Pública, conforme entendimento do STF. 
A Ação Civil por Improbidade tem aspectos próprios: 
- Somente possuem legitimidade ativa o Ministério Público e a Pessoa Jurídica interessada; 
- É vedada a transação; 
- A condenação em dinheiro é revertida para o patrimônio público e não para o fundo de 
reparação, previsto na Lei 7347/85; 
- Admite cautelares específicas de seqüestro e de indisponibilidade de bens, em caso de 
enriquecimento ilícito e prejuízo ao erário; 
- Está sujeita a um juízo prévio de admissibilidade. 
No que se refere ao pólo passivo da ação a matéria vem disciplinada na Lei 8429/92, em seus 
artigos 2.º e 3.º. 
Assim, o artigo 2.º estabelece que a ação deve ser proposta contra o agente público. 
Por outro lado, o artigo 3.º diz que também devem figurar no pólo passivo aqueles que 
embora não estejam na administração, contribuíram para que o ato ocorresse, ou dele se 
beneficiaram. 
Esta ação se processa no juízo cível e não incide regra especial de foro, assim como na Ação 
Civil Pública. 
Como se trata de uma ação coletiva, admite-se antecipação de tutela e concessão de liminar. 
O pedido corresponde à aplicação das sanções previstas na Lei 8.429/92, pela prática de atos 
de improbidade, e também pode compreender a anulação dos atos ou contratos 
administrativos que tenham gerado o ato ímprobo. 
No que diz respeito às sanções a serem aplicadas, o artigo 37, § 4.º da Constituição relaciona 
as seguintes: 
- Perda da função; 
- Suspensão dos direitos políticos; 
- Declaração de indisponibilidade dos bens; 
 
- 9 - 
Coordenadores: Marcelo T. Cometti
Fernando F. Castellani
- Ressarcimento dos danos causados ao erário. 
E o art. 12 da Lei 8429/92, amplia esse rol, acrescentando-lhe: 
- Perda de Bens 
- Multa Civil 
- Proibição de Contratar e Receber Benefícios 
Atenção: Não confundir perda da função com suspensão e suspensão dos direitos políticos. 
 
5. Princípio da publicidade 
 
Por este princípio a idéia importante que deve ser encontrada é que a administração tem 
obrigação de oferecer transparência de todos os atos que pratica e de todas as informações que 
estejam armazenadas nos seus bancos de dados. 
Se o poder público somente atua para representar os interesses da coletividade, todas as 
informações que ele armazena em nome dela, devem ser acessíveis aos cidadãos. A regra não 
é o sigilo, mas a transparência. 
Esse princípio se encontra no art.5.º, XXXIII, CF: “Todos têm o direito de obter dos órgãos 
públicos informações de caráter particular, coletivo ou geral... as informações deverão ser 
oferecidas pelo poder publico no prazo da lei... a menos que a informação pedida, se 
oferecida, possa comprometer a segurança e o sigilo do estado e da sociedade” 
Atenção: Se um cidadão pede uma informação que é de interesse particular, coletivo ou geral 
e o poder público se nega a oferecê-la e não é uma informação que deva permanecer sob 
sigilo, pois não compromete a soberania do estado, há uma lesão a um direito fundamental. 
Par afastar tal ofensa os remédios constitucionais cabíveis serão o habeas data e o Mandado 
de segurança. O habeas data vai assegurar o acesso a informações de caráter personalista, ou 
seja, informações sobre a pessoa do impetrante, conforme artigo 5.º, LXXII, da CF, 
informações a respeito do próprio cidadão, que estiverem em banco de dados da 
administração. Já o mandado de segurança será utilizado quando as informações de interesse 
coletivo ou geral forem negadas, pois tal garantia constitucional se presta à proteger direito 
líquido e certo não amparado por hábeas corpus ou hábeas data, conforme prevê o art. 5.º , 
LXIX, da CF. 
Informações os cidadãos têm direito, mas a garantia constitucional, hábeas data ou mandado 
de segurança, vai depender da natureza da informação, se de interesse particular ou de 
terceiros, respectivamente. 
 
6. Princípio da eficiência 
 
O princípio da eficiência foi o último a ser inserido na Constituição Federal, pela Emenda 
Constitucional n.º 19/98.Impõe ao Poder Público manter ou ampliar a natureza e qualidade 
dos serviços que presta, com economia de despesas. 
Dele decorre a necessidade de realização de Concurso Público de Provas e Títulos para 
contratação pela Administração Pública de pessoal. Mediante concurso público apura-se a 
eficiência dos candidatos (as suas condições p/ o exercício do cargo). A lei pode trazer 
requisitospara a acessibilidade, sendo certo que eles devem razoáveis e indispensáveis para o 
adequado desempenho do cargo, sob pena de ofensa ao princípio da igualdade. Exigências 
descabidas, incompatíveis com as atribuições do cargo serão inconstitucionais (art. 37, II CF). 
Quanto ao assunto é importante a leitura da súmula 266 do STJ e das súmulas 683, 684 e 686, 
todas do STF. 
 
Direito Administrativo 
CELSO SPITZCOVSKY 
- 10 - 
A EC n.º 19/98, trouxe também para o administrador, como reflexo do princípio em tela, mais 
um requisito para o agente público adquirir estabilidade, qual seja, o de que passe por uma 
avaliação especial de desempenho, devendo, mesmo depois de adquiri-la se submeter a 
avaliações periódicas de desempenho, podendo ser exonerado caso não aprovado em qualquer 
delas (art. 41 da CF). 
Outra decorrência do princípio da eficiência é a possibilidade de a Administração realizar 
contrato de gestão, que tem por objetivo aumentar a autonomia de órgãos e entes públicos e 
em contra partida fixar metas de desempenho a cumprir (art. 37, parágrafo 8º da CF). 
 Os destinatários dos princípios acima referidos, aparecem no caput do artigo 37 da 
Constituição: Administração Direta e Indireta dos poderes da União, Estados, Municípios e do 
Distrito Federal. 
A Administração direta é composta por órgãos que, em regra, não são dotados de 
personalidade jurídica. Se não têm personalidade jurídica, não têm capacidade para estar em 
juízo, nem para propor, e nem para sofrer medidas judiciais. Na esfera federal podemos citar 
os Ministérios da justiça, fazenda, planejamento, saúde e educação, etc.. 
Na esfera estadual e também municipal há as Secretarias da Fazenda, Justiça, Segurança, 
Educação, Saúde, etc. Em âmbito municipal, existem ainda, as administrações regionais, ou 
como em São Paulo, as subprefeituras. Todas essas figuras integram a administração direta, 
não tendo, portanto, em regra, personalidade jurídica, não podendo, em caso de necessidade, 
ingressar ou sofrer ação judicial. 
Já a administração indireta é composta basicamente por pessoas, que têm personalidade 
jurídica e, portanto, capacidade para estar em juízo, propondo ou sofrendo medidas judiciais. 
São elas as autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista. 
Surgem como exemplos, a Caixa Econômica Federal, que é uma empresa pública, e que se 
quebrar o sigilo bancário de um cidadão, poderá sofrer uma ação de indenização, porque 
sendo pessoa que tem personalidade jurídica, tem capacidade para estar em juízo. 
Da mesma forma, o metrô, que é uma sociedade de economia mista, também pode estar em 
juízo para propor ou sofrer medidas judiciais. 
As pessoas da Administração indireta são criadas para exercer duas finalidades possíveis: para 
executar serviço público, quando não competem com a iniciativa privada, ou para explorar 
atividades econômicas quando então a competição passa a existir. 
Desta maneira, o Metrô, surge como uma sociedade de economia mista prestadora de serviço 
público. Até porque o transporte é um serviço público, de caráter essencial. Sendo assim, não 
existe competição com a iniciativa privada. No entanto, o Banco do Brasil que também é uma 
sociedade economia mista, explora atividade econômica, pois se é banco é uma instituição 
financeira. Logo, o Banco do Brasil atua no mesmo segmento do Real, Safra, Bradesco, 
competindo com outros bancos na tentativa de captação de clientes. 
Atenção: Independente de ser a pessoa criada para executar um serviço público ou para 
explorar atividade econômica, se integrar a administração pública indireta, terá que se 
submeter aos princípios administrativos. 
 
- 11 - 
Coordenadores: Marcelo T. Cometti
Fernando F. Castellani
CAPÍTULO III – PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 
 
 
De início, cumpre estabelecer uma observação básica segundo a qual o uso destes poderes só 
se legitima se for para alcançar uma finalidade única, a preservação dos interesses da 
coletividade. Assim, toda vez que o poder público lançar mão destes poderes para alcançar 
outro objetivo, usando o poder que lhe foi conferido de uma forma indevida ficará 
configurada a hipótese de abuso de poder, que surge como forma de ilegalidade, passível de 
apreciação pelo poder judiciário. 
Por outro lado, vale lembrar que o uso desses poderes só se legitima se for feito debaixo da 
lei. Até porque toda atividade administrativa é exercida “sub legem”, ou seja, subordinada à 
lei. 
 
1. Poder vinculado 
 
É aquele em que o administrador se encontra totalmente preso ao enunciado da lei, não 
existindo espaço para que faça um juízo de valores, um juízo de conveniência e oportunidade. 
Por exemplo: Pedido de aposentadoria por idade de um servidor com 70 anos, que instrui o 
pedido com cópia do documento de identidade. 
Aqui a solução é única por parte do administrador na medida em que o servidor público tem 
limite de idade para permanecer na administração, 70 anos (art. 40, parágrafo 1º, II, da CF). 
Aliás, não por outra razão a essa modalidade de aposentadoria se dá o nome de 
“aposentadoria compulsória”. 
 
2. Poder discricionário 
 
É aquele em que o administrador está preso ao enunciado da lei, porém, não totalmente, 
existindo espaço para se fazer um juízo de valores, um juízo de conveniência e oportunidade. 
Por exemplo: Proprietários de um bar ingressam com um pedido junto à administração para a 
colocação de mesas e cadeiras na calçada em frente ao seu estabelecimento. . Esse caso não 
comporta solução única eis que o deferimento do pedido dependerá de alguns itens tais como: 
tamanho da calçada, da quantidade de mesas, do movimento de pedestres naquele local, etc. 
Atenção: Toda vez que o examinador descrever uma situação hipotética se comportar solução 
única , como no exemplo da aposentadoria compulsória, então será vinculado, se comportar 
diversas soluções será discricionário. 
 
3. Poder hierárquico 
 
Poder hierárquico é o poder conferido a administração para se auto-organizar, ou seja, é o 
poder que a administração tem para estabelecer, fixar, os campos de atuação dos órgãos, 
pessoas que a integram e dos seus agentes públicos. 
Atenção: As ordens emitidas por um superior só deverão ser cumpridas, se forem lícitas, se 
forem válidas. 
 
4. Poder disciplinar 
 
É o poder conferido à administração para aplicação de sanções pela prática de infrações de 
caráter funcional, vale dizer, só de caráter administrativo. Este destaque é importante na 
 
Direito Administrativo 
CELSO SPITZCOVSKY 
- 12 - 
medida em que o agente pode, por uma mesma irregularidade, sofrer sanções na esfera 
administrativa, (demissão), na esfera civil (devolução do que foi subtraído dos cofres 
públicos) e também na área penal, se o ilícito estiver previsto no código Penal no capítulo dos 
crimes contra a administração. 
As modalidades mais freqüentes de sanções administrativas encontradas em sede de 
legislação ordinária são: advertência, suspensão, demissão, alguns estatutos trabalham com 
demissão a bem do serviço público, na medida em que cada ente da Federação tem 
competência para disciplinar a matéria. 
A aplicação dessas sanções de natureza administrativa só terá lugar quando houver a prática 
de infrações de caráter funcional, ou seja, ligadas às atribuições do cargo, do emprego, das 
funções, exercidas pelo servidor. 
Se, por exemplo, o servidor matar alguém e a morte não estiver relacionada ao exercício do 
cargo, não poderá ser sancionado na esfera administrativa. Ele será processado e 
eventualmente condenado na esfera penal. 
Se, por outro lado, o servidor público que trabalha das 8h às 18h bebe todos os dias das 18h às 
8h, a aplicação de sanção dependerá dos efeitos exercidos pelo álcool em seu organismo. Se o 
servidor já estiver acostumado e não apresentar nenhum efeito pelo uso desta substância, não 
caberáqualquer sanção. 
No entanto, se um servidor, que não está acostumado a beber, resolve fazer uso do álcool das 
18h às 8h, e quando chega ao local de trabalho deixa os documentos caírem, não se apresenta 
de forma condizente, ou seja, a substância exerceu muitos efeitos em seu organismo, 
impedindo-o de trabalhar corretamente. Nessa situação deverá ser aplicada uma sanção 
porque a incontinência alcoólica é uma irregularidade prevista no estatuto dos servidores. 
Para a aplicação de qualquer sanção o servidor tem direito a abertura de uma sindicância ou 
de um processo administrativo disciplinar, assegurando-se o contraditório e a ampla defesa. 
 
5. Poder normativo 
 
Poder conferido à administração para a expedição de decretos e regulamentos visando 
oferecer fiel execução à lei. É também conhecido por poder regulamentar sendo que a 
legitimidade para o seu uso foi entregue ao Chefe do Poder Executivo. 
Assim, na esfera federal a legitimidade é do Presidente da Republica; na esfera estadual é do 
Governador e na municipal, do Prefeito. 
Seu fundamento constitucional encontra-se no artigo 84 IV, em especial em sua parte final 
quando se lê que o Presidente da Republica tem competência privativa para a expedição de 
decretos e regulamentos para oferecer fiel execução á lei. 
Atenção: Em razão da redação do artigo 84, IV da Constituição pode se concluir que para que 
o Chefe do Poder executivo possa expedir um decreto ou regulamento deve existir uma lei 
anterior disciplinando o tema, para que possa oferecer fiel execução a ela. 
Saliente-se ainda, que em termos de hierarquia estes decretos e regulamentos estão abaixo da 
lei, sendo, portanto, infra-legais, devendo se limitar ao que ela havia exposto anteriormente, 
não podendo inovar em relação a ela.. 
Em outras palavras, esses decretos servem, tão somente, para melhor explicitar as diretrizes 
já previamente estabelecidas em lei , não podendo extrapolar os limites por ela impostos. 
Neste particular, importante registrar o entendimento de alguns autores admitindo a existência 
em nosso ordenamento jurídico de decretos autônomos, que não necessitam da existência de 
lei anterior para serem editados. Esta não é a orientação que vem sendo adotada pela OAB. 
 
 
- 13 - 
Coordenadores: Marcelo T. Cometti
Fernando F. Castellani
6. Poder de polícia 
 
É o poder conferido à administração para, disciplinar, limitar, restringir, condicionar, frenar o 
exercício de direitos e atividades dos particulares para a preservação dos interesses da 
coletividade. 
Atenção: No uso desse poder a administração poderá passar por cima de direitos individuais, 
ainda que expressos na Constituição Federal, para preservar interesses da coletividade. 
O fundamento para o exercício do Poder de Polícia encontra-se na supremacia do interesse 
público sobre o do particular. Esse poder pode incidir sobre atos ou situações gerais ou sobre 
situações específicas. É o único que além de uma definição doutrinária apresenta também uma 
definição legal, pois surge como fato gerador da cobrança de um tributo, a taxa, conforme 
estabelece o art. 145 da Constituição. 
Assim, surgindo como fato gerador da cobrança de taxas, o poder de polícia foi definido pelo 
Código Tributário Nacional em seu artigo 78. 
Se, por exemplo, uma lei proíbe estabelecimentos comerciais que ofereçam música ao vivo de 
funcionarem depois das 22h a menos que tenham revestimento acústico, brigada de 
segurança, de manobristas, está exercendo o poder de polícia sobre situações gerais. Nesse 
caso regula-se atividade comercial estabelecendo-se restrições. No mesmo contexto, se uma 
lei proíbe a venda de bebida alcoólica para menores ou proíbe a colocação de placas de 
publicidade; outdoors para diminuir a poluição visual. 
Por outro lado, o fechamento de um restaurante por falta de higiene na cozinha ou o 
fechamento de um teatro ou casa de espetáculo por falta de segurança ou por falta de uma 
brigada de incêndio ou ainda, a interdição de um prédio residencial por falta de segurança, 
constitui exercício do poder de polícia sobre situações específicas. 
Por fim, importante anotar a atuação do Poder de Polícia nos meios de comunicação. Neste 
sentido nossa Constituição se por um lado proibiu a censura nos meios de comunicação 
(artigo 220 § 2º) por outro permitiu a realização de uma classificação indicativa sobre a 
programação ( artigo 220 § 3º e 21 XVI ). 
Esta classificação, em vista da redação do artigo 21, XVI, da CF inclui também os espetáculos 
em geral, vale dizer, cinemas, teatros, shows, e é feita pelo Ministério da Justiça, através da 
edição de inúmeras portarias. 
 
 
- 15 - 
Coordenadores: Marcelo T. Cometti
Fernando F. Castellani
CAPÍTULO IV – ATOS ADMINISTRATIVOS 
 
Ato administrativo é todo aquele editado pela administração, debaixo de regras de direito 
público (regime jurídico administrativo), para a preservação dos interesses da coletividade. 
Essas regras de direito público vão conferir aos atos administrativos atributos e requisitos de 
validade que não se estendem aos particulares. 
Dentro deste contexto , pode-se concluir que estes atributos e requisitos de validade não 
surgem de forma gratuita posto que derivam dos interesses que a administração representa, os 
da coletividade. 
 
1. Atributos 
 
1.1. Presunção de legitimidade 
 
Os atos editados pela administração pública, desde sua edição gozam desta presunção de 
legitimidade, já que são guiados pelo princípio constitucional da legalidade, admitindo , no 
entanto , prova em contrário. 
 
1.2. Auto-executoriedade 
 
A administração pode executar sozinha seus próprios atos, não necessitando de autorização 
prévia do poder judiciário. 
Assim, por exemplo, um fiscal poderá, de forma unilateral, lavrar um auto de infração em face 
de uma danceteria por tocar ela música acima dos limites máximos permitidos.Enquanto que 
o vizinho da mesma danceteria não poderá fazer nada, sozinho, contra o estabelecimento.Terá 
de propor medida judicial. 
 
1.3. Imperatividade/coercibilidade 
 
Os atos da administração não são de cumprimento facultativo, mas obrigatório, ainda que 
representem sacrifício a direitos já expressos na Constituição. Em relação a este atributo pode 
ser ele conhecido também por coercibilidade ou ainda exigibilidade. 
Ainda que alguns autores procurem estabelecer diferenças entre estes rótulos, no fundo 
apresentam o mesmo significado. Assim todos eles apontam para uma mesma realidade: os 
atos administrativos, a partir de sua edição, são de cumprimento obrigatório. 
Por isso se, por exemplo, a administração expede um decreto expropriatório para a construção 
de uma escola, o desapropriado não poderá se negar a sair e nem discordar desta finalidade 
apontada pelo poder publico, ainda que veja sacrificado seu direito de propriedade. 
 
2. Requisitos de validade 
 
Como visto, em razão dos interesses que representa a administração, ao editar seus atos, deve 
cumprir requisitos de validade específicos e outros comuns aos atos jurídicos em geral 
regulados pelo Código Civil. 
Assim, tem-se que o Código Civil, em seu artigo 104, relaciona como requisitos de validade 
para os atos jurídicos em geral: agente capaz, objeto lícito e forma não proibida por lei. 
Em relação aos atos administrativos, a doutrina relaciona cinco requisitos de validade: 
competência, forma, finalidade, motivo e objeto. 
 
Direito Administrativo 
CELSO SPITZCOVSKY 
- 16 - 
 
2.1. Competência 
 
Este requisito exige que o ato seja editado por alguém que tenha legitimidade de acordo com 
previsão estabelecida em lei, correspondendo ao conceito de agente capaz estabelecido no 
Código Civil. 
Não pode o agente público, por isso, praticar ato que extrapole os limites de sua competência, 
sob pena de este ato ser nulo por excesso de poder, espécie do gênero abusode poder, que 
surge como forma de ilegalidade. 
 
2.2. Forma 
 
O ato administrativo, ao ser editado, deve-se revestir da forma expressamente autorizada por 
lei. 
Este requisito aparece também para os atos jurídicos no Código Civil. A diferença é que para 
a administração pública a forma é somente a que está prevista em lei, enquanto que no Código 
Civil a forma é aquela não proibida por lei. 
Em regra a forma é a escrita, porém os apitos ou gestos de um guarda de trânsito são também 
considerados atos administrativos. 
 
2.3. Objeto 
 
No que tange ao objeto deve ele ser lícito. No entanto, encontramos aqui outra diferença. No 
Código Civil, objeto lícito significa que o particular poderá fazer tudo o que não for proibido 
por lei, enquanto que a administração pública só poderá fazer expressamente o que ela 
determina. 
 
2.4. Finalidade 
 
A finalidade surge como requisito de validade somente dos atos administrativos na medida 
em que, ao contrario dos particulares que atuam em nome próprio, seu objetivo único é a 
preservação do interesse público. Afastando-se desta finalidade única incidirá em desvio de 
finalidade, ou desvio de poder, espécie do gênero abuso de poder, que surge como forma de 
ilegalidade. 
 
2.5. Motivo 
 
Este requisito exige que o Poder Público, ao editar seus atos, apresente as razões que o 
justificaram, inclusive para permitir que se faça um controle de legalidade. 
Dentro deste contexto, pode-se mencionar a teoria dos motivos determinantes segundo a qual 
todos os atos da administração pública devem ser motivados. Ainda segundo esta teoria a 
partir do momento em que os motivos são apresentados eles passam a condicionar a atuação 
do administrador que deles não poderá se afastar. 
Sendo requisito de validade de todos os atos administrativos, a motivação torna-se obrigatória 
tanto para os atos vinculados quanto para os discricionários, incluindo-se a nomeação e 
exoneração para cargos em comissão. 
 
- 17 - 
Coordenadores: Marcelo T. Cometti
Fernando F. Castellani
Aliás, o STF já decidiu que a titularização de cargos em comissão por parentes de juízes até 
um determinado grau de parentesco, em seus gabinetes, configura ato de improbidade 
administrativa. 
Dentro deste contexto, oportuno registrar a existência de uma só hipótese em que o 
administrador poderá se afastar dos motivos iniciais invocados sem que esta conduta 
represente desvio de finalidade: quando a finalidade muda mantendo-se, ainda, o interesse 
público. Tal se dará, por exemplo, quando a Administração Pública desapropria um imóvel de 
propriedade de um particular para construir uma escola, e acaba construindo uma delegacia. 
 
3 Formas de extinção 
 
Entre as inúmeras formas de extinção dos atos administrativos destacaremos as duas 
principais, vale dizer, a anulação e a revogação. 
 
3.1 Anulação 
 
Forma de extinção dos atos administrativo por razões de ilegalidade. Tem legitimidade a 
própria administração pública, e também o judiciário, desde que provocado por terceiros. 
A anulação de um ato administrativo opera efeitos “ex tunc”, retroagindo até a origem do ato, 
o momento em que ele foi editado, para eliminar todos os efeitos por ele até então gerados. 
 Por implicar a eliminação de todos os efeitos até então gerados, a anulação não autoriza a 
invocação de direito adquirido. 
Segundo o disposto no artigo 54 da Lei 9.784/99, o Poder Público tem o prazo decadencial de 
cinco anos para anular atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para terceiros, 
contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má fé. 
 
3.2 Revogação 
 
Forma de extinção dos atos administrativos por razões de conveniência e oportunidade. A 
competência foi atribuída somente para a administração pública. 
Atenção: O judiciário está terminantemente proibido de reapreciar atos administrativos lícitos. 
A revogação opera efeitos “ex nunc”, incidindo somente daquele momento em diante 
mantendo-se todos os efeitos até então gerados pelo ato eis que até aquele instante ele era 
valido. 
Desta forma, admite-se a invocação de direito adquirido, uma vez que o ato era lícito até o 
momento em que a administração o revogou. 
Essas, aliás , foram as duas formas de extinção contempladas pelo Supremo Tribunal Federal 
na Sumula 473: “A administração pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios 
que os tornam ilegais porque deles não se originam direitos ou revogá-los por motivos de 
conveniência e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada em todos os 
casos a apreciação judicial”. 
 
 
- 19 - 
Coordenadores: Marcelo T. Cometti
Fernando F. Castellani
 
CAPÍTULO V – SERVIÇO PÚBLICO 
 
Serviço público é todo aquele prestado pela administração ou por quem lhe faça as vezes, 
debaixo de regras de direito público, para a preservação dos interesses da coletividade. 
 
1. Titularidade 
 
A titularidade de um serviço público é intransferível e pertence à administração. O que pode 
ocorrer é tão somente a transferência da sua execução para um particular que, no entanto, 
ficará sempre sob sua fiscalização. 
Portanto, a execução de serviços públicos poderá se realizada pela administração direta, 
indireta ou por particulares. Oportuno lembrar que a administração direta é composta por 
órgãos, que não têm personalidade jurídica, que não podem estar, em regra, em juízo para 
propor ou sofrer medidas judiciais. Exemplos: Ministérios, Secretarias de Estado, 
administrações regionais, subprefeituras. 
A administração indireta é composta por pessoas, surgindo como exemplos: autarquias, 
fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista. 
Por outro lado, o serviço público também pode ser executado por particulares, por meio de 
concessão, permissão, autorização. 
Importante dizer ainda que todas estas figuras que integram a administração indireta têm de 
comum entre si os seguintes itens: 
a) são pessoas jurídicas; 
b) são criadas ou autorizadas por lei de iniciativa do poder executivo; 
c) são dotadas de autonomia administrativa , financeira e patrimônio próprio. 
Dentro deste contexto, observados os aspectos comuns a todas elas, passaremos agora a 
estabelecer uma definição de cada uma procurando ressaltar seus aspectos característicos, 
permitindo a visualização das diferenças entre elas. 
 
1.1. Autarquias 
 
1.1.1. Definição 
 
São pessoas jurídicas de direito público, criadas por lei específica somente para uma 
finalidade, a prestação de serviços públicos. 
Atenção: Autarquias não podem ser criadas para exploração de atividades econômicas. 
Exemplos de autarquias: INSS, INCRA, BACEN. 
 Atenção: Banco Central não é instituição financeira, pois se fosse não poderia ser autarquia, 
ninguém tem conta no banco central, ninguém tem caderneta de poupança, RDB, CDB, 
porque é banco apenas no nome, não é instituição financeira. Entre suas atribuições encontra-
se a de fiscalizar as instituições financeiras, para que elas não venham a “quebrar”, 
prejudicando seus correntistas. 
Outro exemplo de autarquia é a OAB, em que pese ser ela é detentora de algumas 
prerrogativas que outras não têm. Assim, o STF já decidiu que a OAB não precisa fazer 
concurso para contratar pessoas, não precisa abrir licitação para contratar serviços. 
O STF tem entendido que a OAB é uma pessoa jurídica “sui generis”, não configurando-se 
como autarquia, e tão pouco como uma associação de direito privado. 
 
 
Direito Administrativo 
CELSO SPITZCOVSKY 
- 20 - 
1.1.2. Características 
 
As autarquias têm autonomia administrativa, financeira e também patrimônio próprio, 
podendo tomar suas próprias decisões. Não existe subordinação em relação a administração 
direta o que não impede se mantenha um vinculo em relação a ela. 
 
1.1.3. Criação 
 
A sua criação dependede lei de iniciativa do Executivo, conforme a redação do artigo 37, 
inciso XIX da CF. 
 
1.1.4. Responsabilidade 
 
Sendo a autarquia pessoa jurídica, portanto, sujeito de direito e obrigações, e possuindo ainda 
autonomia financeira, verbas próprias, patrimônio próprio, será ela a responder pelas 
obrigações que contrair junto à terceiros. A administração direta que a criou, poderá ser 
chamada, mas apenas em caráter subsidiário. 
Atenção: A Administração direta que a criou somente poderá responder pelos atos praticados 
pela autarquia em caráter subsidiário, ou seja, só depois de esgotadas as forças da autarquia, 
nunca em conjunto com ela, logo, nunca de forma solidária. 
 
.1.2. Fundações 
 
1.2.1. Definição 
 
Fundações são pessoas jurídicas, de direito público ou de direito privado (há divergência 
doutrinária, havendo quem entenda que só possuem natureza jurídica de direito público), 
criadas somente para a prestação de serviços públicos. 
Atenção: Não confundir estas fundações, que integram a administração indireta, com aquelas 
que integram a iniciativa privada. 
Exemplos de Fundações: Fundação Bradesco, Fundação Itaú, FAAP – Fundação Armando 
Álvares Penteado- Fundação Airton Senna, Fundação Xuxa, são todas particulares. 
As fundações particulares são regidas pelo Código Civil. O patrimônio delas é um patrimônio 
inteiramente particular, não se relacionando em nada com a administração pública. Essas 
fundações particulares, uma vez criadas, têm sua fiscalização feita pelo próprio Ministério 
Público e podem ser criadas para fins sociais. 
Exemplos de Fundações Públicas: FUNAI, IPEA, FUNDAP, FAPESP , Fundação Casa, 
PROCON. 
 
1.2.2. Características 
 
As fundações têm autonomia administrativa, autonomia financeira e também patrimônio 
próprio. 
 
 
 
 
 
 
- 21 - 
Coordenadores: Marcelo T. Cometti
Fernando F. Castellani
1.2.3. Criação 
 
Sua criação é autorizada por lei específica, conforme, artigo 37, inciso XIX da CF. Isto 
significa que, autorizada por lei a criação de uma fundação, deve esta ser efetivamente criada 
com o registro de seus atos constitutivos no Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas. 
 
1.2.4. Responsabilidade 
 
Se a fundação é uma pessoa, é sujeito de direito e obrigações, e ainda tem autonomia 
financeira, verbas próprias, patrimônio próprio, ela mesma irá responder pelas obrigações que 
contrair junto a terceiros. A administração direta que a criou, também poderá ser chamada a 
responder, mas como as autarquias, apenas de forma subsidiária. 
 
1.3. Empresas públicas 
 
1.3.1. Definição 
 
São pessoas jurídicas de direito privado, criadas para a prestação de serviços públicos ou para 
a exploração de atividades econômicas, contando com um capital inteiramente público e 
constituídas sob qualquer modalidade empresarial. 
Se criada para prestar serviços públicos então não competirá com a iniciativa privada. No 
entanto, se criada para explorar atividades econômicas passará a competir com a iniciativa 
privada em regime de livre concorrência. 
Nesse sentido, segundo o artigo 173, § 1.º II, da CF a empresa pública e a sociedade de 
economia mista, quando exploradoras de atividade econômica vão se submeter ao mesmo 
regime jurídico das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, 
comerciais, trabalhistas e tributárias. 
Assim, a caixa econômica federal, empresa pública, uma instituição financeira, compete com 
as demais instituições financeiras, o Safra, o Real, o Bradesco, o Itaú. 
Já, a Radiobrás, que é uma empresa pública que presta serviço público, responsável pela 
produção do programa de rádio: “A voz do Brasil”, não compete com a iniciativa privada. 
 
1.3.2. Características 
 
O capital das empresas públicas é inteiramente público, não comporta a participação de 
particulares. Pode ser constituída por qualquer forma empresarial. 
As empresas públicas têm autonomia administrativa, financeira, e patrimônio próprio. 
 
1.3.3. Criação 
 
A criação de empresas públicas é autorizada por lei, na forma do artigo 37, XIX da CF. 
Dependerá, ainda, de registro de seus estatutos sociais, como se verifica com qualquer 
empresa particular. 
 
 
 
 
 
Direito Administrativo 
CELSO SPITZCOVSKY 
- 22 - 
1.3.4. Responsabilidade 
 
São as empresas públicas que respondem pelas suas obrigações, e a administração direta que 
as criou responderá apenas em caráter subsidiário, ou seja, só depois de esgotadas suas forças. 
Nunca, em caráter solidário. 
 
1.4. Sociedade de economia mista 
 
1.4.1. Definição 
 
A sociedade mista também é pessoa jurídica de direito privado, criada ou para a prestação de 
serviços públicos ou para a exploração de atividades econômicas. 
O metrô é uma sociedade de economia mista que presta serviço público, ele oferece transporte 
coletivo, inclusive considerado pela constituição como de caráter essencial. 
 Já, o Banco do Brasil é sociedade de economia mista que explora atividades econômicas, 
pois é uma instituição financeira. Dessa forma, compete com a iniciativa privada, e deverá 
fazê-lo em regime de livre concorrência, com base no artigo 173, § 1.º, II da CF. A Petrobrás, 
também é uma sociedade mista exploradora de atividade econômica. 
Estas sociedades contam com um capital misto e são constituídas somente sob a forma 
empresarial de S/A características que as diferenciam das empresas públicas.. 
 
1.4.2. Características 
 
Estas sociedades têm autonomia administrativa, financeira, e patrimônio próprio. 
 
1.4.3. Criação 
 
Sua criação é autorizada por lei, conforme artigo 37, XIX, da C F. Dependem de registro de 
seus estatutos sociais. 
 
1.4.4. Responsabilidade 
 
São as sociedades que respondem pelas suas obrigações, e a administração direta que as criou 
responderá apenas em caráter subsidiário, ou seja, só depois de esgotadas as suas forças. 
Nunca, jamais em caráter solidário. 
 
1.5. Agências Reguladoras 
 
São também espécies de autarquia. Logo, são pessoas jurídicas de direito público, 
prestadoras de serviços públicos. Tem autonomia administrativa, financeira, patrimônio 
próprio, são criadas por lei e respondem pelas suas obrigações. 
No entanto são Autarquias de Regime Especial. Tem por finalidade fiscalizar a execução de 
serviços públicos, principalmente quando transferida para a iniciativa privada. 
O que varia de uma agência reguladora para a outra é o setor, o campo de atuação atribuído 
para cada uma delas. 
Essas agências, introduzidas no Brasil, por influência do direito norte americano no final da 
década de 90, hoje acabam se multiplicando. 
 
- 23 - 
Coordenadores: Marcelo T. Cometti
Fernando F. Castellani
Exemplo: ANATEL Agência Nacional de Telecomunicações ( artigo 21, XI, da CF); ANEEL 
Agência Nacional de Energia Elétrica (artigo 21 XII , “b” da CF), cria regras para a execução 
do serviço público de energia elétrica e fiscaliza seu cumprimento; ANP Agência Nacional 
de Petróleo, de acordo com o artigo 177 da CF é responsável pela criação de regras para a 
execução de serviços relacionados a petróleo e sua fiscalização, em tese, deve fiscalizar a 
qualidade do combustível que é comercializado no país inteiro; ANS Agência Nacional de 
Saúde, conforme o artigo 196 da CF, é a responsável pela criação de regras para a execução 
do serviço de saúde bem como sua fiscalização; ANAC Agência Nacional de Aviação Civil, 
responsável pela fixação de regras e pelo seu cumprimento neste setor, encontra seu 
fundamento no artigo 21, XII, “c” da CF. 
Seu regime especial apresenta, entre outras características, o fato de serem dotadas de poder 
normativo, vale dizer, para a criação de regras visando a execução de serviços públicos e 
também porque seus dirigentes adquirem estabilidade, durante o períodode duração de seu 
mandato, mesmo sem terem ingressado através de concurso. 
Assim, durante a vigência de seus mandatos, variável de acordo com a lei que criadora da 
agência, a demissão só poderá ocorrer pelo cometimento de falta grave. 
 
2. Formas de transferências de serviços públicos 
 
O perfil constitucional das concessões e permissões encontra-se no artigo 175 da CF que diz: 
“Incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou por concessão ou permissão, 
sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”. 
Em outras palavras, a titularidade dos serviços públicos é da administração e a sua execução 
pode ser feita por ela mesma ou transferida, para particulares através de concessão ou 
permissão. 
Prevê o artigo 30, V, da CF, que compete aos Municípios organizar e prestar os seus próprios 
serviços, diretamente ou por concessão ou permissão. Logo, cada município decide se ele 
próprio executará o serviço ou se transferirá a execução para particulares. 
 
2.1. Concessão 
 
É uma espécie de contrato administrativo com prazo determinado através do qual se transfere 
a execução de serviços públicos para particulares. 
Sendo uma espécie de contrato , tem de ter prazo determinado, trazendo uma segurança 
maior para o contratado, já que não poderá ser desfeita a qualquer momento sem pagamento 
de indenização. 
 
2.2. Permissão 
 
Permissão de serviço é um ato administrativo precário, através do qual se transfere a execução 
de serviços públicos para particulares. Não é um contrato, e sim um ato unilateral. É precário 
porque não tem prazo determinado, podendo ser desfeita a qualquer momento, sem 
pagamento de indenização. 
Em regra , a principal fonte de arrecadação dos concessionários, dos permissionários, é a 
cobrança de tarifa dos usuários. Tem ela natureza jurídica de preço público, o que impede a 
incidência de princípios constitucionais tributários. 
Durante a vigência das concessões e permissões o valor da tarifa pode ser majorado desde que 
para manter o equilíbrio da equação econômico financeira ( margem de lucro do contratado ) 
Direito Administrativo 
CELSO SPITZCOVSKY 
- 24 - 
sempre levando-se em consideração que deve permanecer acessível ao usuário. Estas 
previsões encontram-se nos artigos 6º§1º e 9º da Lei 8987/95 disciplinadora da matéria. 
 
2.3. Peculiaridades acerca de concessão e permissão 
 
Enquanto a concessão surge como uma espécie de contrato, com prazo determinado, 
oferecendo mais segurança para os particulares, a permissão se apresenta como um ato 
precário, podendo ser desfeita a qualquer momento. 
Dentro deste contexto, o serviço público pode ser executado pelo próprio titular, a 
administração pública, quando sua execução será direta ou poderá ser transferida para 
particulares através de concessão e permissão. 
Telecomunicações, por exemplo, é um serviço publico cuja titularidade foi entregue á União 
(art 21,XI, CF) podendo sua execução ser transferida a particulares, através de concessão ou 
permissão.(TIM, VIVO, CLARO, entre outras). 
Energia elétrica, também é um serviço público cuja titularidade foi entregue á União (artigo 
21, XII, b da CF), podendo sua execução ser transferida para particulares através de 
concessão ou permissão. 
O transporte coletivo é um serviço publico cuja titularidade foi entregue aos municípios ( 
artigo 30, V, da CF) podendo sua execução ser transferida para particulares via concessão ou 
permissão. 
Por outro lado, importante anotar que o particular não executa de forma livre o serviço, pois 
fica sob a fiscalização do titular, o Poder Público. 
Seguindo ainda por este tema, passamos agora a analise dos tópicos principais contidos na lei 
8987/95 regulamentadora do artigo 175 da Constituição, abordando três temas: serviço 
público adequado, política tarifária e as formas de extinção das concessões. 
 
3. Noção de serviço público adequado 
 
O artigo 6.º da Lei 8987/95 ao estabelecer as características de um serviço adequado, incluiu a 
continuidade de sua prestação o que, em regra impede sua interrupção. 
 
3.1. Interrupção do serviço público 
 
Nada obstante, pode-se cogitar da possibilidade do servidor público deflagrar movimento 
grevista, conforme se verifica da redação do artigo 37, VII, da Constituição. Porém, cumpre 
observar que esse direito deverá ser exercido não de forma ilimitada mas nos termos e limites 
fixados em lei. 
Atenção: A greve no serviço público não pode ser feita nos mesmos moldes da iniciativa 
privada, ainda que seja o instrumento mais poderoso que o trabalhador tenha nas mãos para 
pressionar a administração. Um percentual do serviço deve permanecer a disposição da 
população. 
A greve geral irrestrita nos hospitais públicos, por exemplo, sem que ninguém fosse atendido 
independentemente da urgência, afetaria toda a sociedade. 
O problema que se apresenta é que a edição de lei, que se destina a regulamentar esse direito, 
tendo em vista ser o art.37, VII, da CF, que o garante, norma constitucional de eficácia 
limitada, quase 20 anos após a vigência da CF, ainda não foi feita. 
Outra questão importante sobre este tema refere-se à possibilidade de interrupção do serviço 
em relação ao usuário inadimplente. 
 
- 25 - 
Coordenadores: Marcelo T. Cometti
Fernando F. Castellani
Atenção: A jurisprudência e a doutrina se encontram divididas sobre esse assunto. 
Assim é que a Lei n.º 898795, em seu artigo 6. º, § 3. º, inciso II, autoriza a interrupção do 
serviço em relação ao usuário inadimplente, desde que seja providenciado o competente 
aviso prévio, para que possa se defender das acusações que lhe são imputadas. 
Se, por exemplo, um grande executivo perde um contrato milionário porque no dia em que 
recebeu a oferta por telefone seu celular estava desligado, por iniciativa da concessionária, 
sem aviso prévio, verificando-se que este usuário nada devia à concessionária e a suspensão 
do serviço ocorreu por uma falha da empresa, poderá pleitear indenização. 
Por outro lado, a lei n.º 8078/ 90, o Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 22, 
impede o corte no fornecimento do serviço, mesmo diante da inadimplência do usuário, 
principalmente se o serviço público for de caráter essencial, como água, luz, gás e telefone. 
Por fim, importante observar que a necessidade de se executar serviços públicos de forma 
continua, impede a incidência de penhora sobre os bens do concessionário, imprescindíveis 
para esta tarefa. 
 
3.2. Política tarifária 
 
A tarifa surge como principal fonte de arrecadação do concessionário e do permissionário. 
Através da sua cobrança procuram recuperar seus investimentos e assegurar sua margem de 
lucro. 
Exemplo: Cobrança de tarifa de ônibus, pedágio, energia elétrica, água, gás, etc. 
 
3.2.1 Natureza jurídica da tarifa 
 
Não tem a tarifa natureza jurídica de tributo, não incidindo sobre ela os princípios 
constitucionais tributários. 
Assim não é criada nem majorada por lei e sua exigência não ocorre apenas no inicio do 
exercício financeiro seguinte. 
Dessa forma, apresenta natureza jurídica de preço público e não tributo. 
O valor inicial da tarifa tem que corresponder ao da proposta vencedora da licitação que 
precedeu a celebração do ajuste, não ficando assim nem a critério do concessionário, nem do 
Poder Público.Assim, por exemplo, se o dono de uma concessionária, em sua proposta de 
licitação, determina que o valor da tarifa será de R$ 10,00, se for o vencedor deverá cobrar 
esse valor quando do início de vigência de seu contrato. 
Atenção: O valor inicial da tarifa tem que ser idêntico ao que foi responsável pelo licitante 
vencer a licitação e ser contratado. No entanto, durante a execução do contrato pode haver 
variações. 
O Poder Público, contudo não é livre para autorizar o aumento da tarifa, porque nos contratos 
que celebra com terceiroseste aumento só se justifica para manter a margem de lucro do 
contratado, o equilíbrio da equação econômico financeira. (art 9º da Lei n.º 8987/95) 
 
4. Formas de extinção dos contratos 
 
Atenção: Dentre as formas de extinção merecem destaque em vista das questões já realizadas 
pela OAB, a Encampação e a Caducidade. 
 
 
 
Direito Administrativo 
CELSO SPITZCOVSKY 
- 26 - 
4.1. Encampação 
 
Forma de extinção das concessões antes do término do prazo inicialmente previsto, por razões 
de interesse público (art. 37 da Lei nº8987/95). 
Aqui, tendo em vista que o concessionário não concorreu para o término do contrato, terá 
direito a indenização. 
A lei exige para que se possa promover a encampação o preenchimento dos seguintes 
requisitos: lei específica autorizando e indenização do Concessionário 
 
4.2. Caducidade 
 
Forma de extinção das concessões, antes do término do prazo inicialmente previsto, por 
descumprimento de obrigações contratuais pelo concessionário (arts. 38 e 39 da Lei 8987/95). 
Atenção: Como a Administração está impondo uma penalidade ao concessionário, deve se 
conferir a ele o contraditório e a ampla defesa dentro de um processo administrativo aberto 
para essa finalidade. 
 
5. Parcerias público privadas 
 
As Parcerias Público Privadas encontram-se disciplinadas pela lei 11.079 de 2004. 
Atenção: A OAB costuma perguntar apenas acerca de sua criação e das modalidades previstas 
em lei. 
 
5.1. Criação das PPP’s 
 
Sua criação resultou da necessidade do poder publico atrair novamente a iniciativa privada 
para a execução de obras e serviços de grande porte, em vista da falta de verbas públicas. 
Verificou-se que apenas a cobrança de tarifas prevista na lei 8987/95 não era mais atrativo 
suficiente para que a iniciativa privada se interessasse em contratar com a Administração. 
Atenção: A Lei 11079/04 estabeleceu que as PPP’s são espécies de concessão, aplicando-se à 
elas , em caráter subsidiário as regras da lei 8987/95. 
 
5.2. Espécies de PPP’s 
 
5.2.1. Patrocinada 
 
A modalidade patrocinada foi definida no § 1.º do artigo 2.º da Lei 11079/04 da seguinte 
forma: é concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a lei 8987/95, 
quando envolver adicionalmente a tarifa cobrada dos usuários e contraprestação pecuniária do 
parceiro público ao parceiro privado. 
Assim, o parceiro privado além de continuar com a possibilidade de cobrança de tarifa dos 
usuários será remunerado pelo parceiro público. 
Em outras palavras, o diferencial da modalidade patrocinada encontra-se na possibilidade do 
parceiro privado, ser remunerado pela administração além de continuar a cobrar tarifa dos 
usuários. 
 
 
 
 
- 27 - 
Coordenadores: Marcelo T. Cometti
Fernando F. Castellani
5.2.2. Administrativa 
 
A modalidade administrativa foi definida no parágrafo 2.º do artigo 2.º da Lei 11.079/04 da 
seguinte forma: é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja 
usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação 
de bens. 
Como se vê, é bastante nebulosa a caracterização da parceria na modalidade administrativa. 
Pode-se dizer que na parceria administrativa o particular se remunera exclusivamente por 
“tarifas” de um serviço público do qual a Administração é a usuária direta ou indireta. 
 
5.5.3. Requisitos 
 
A lei 11.079/2004 estabelece alguns requisitos para a celebração de parcerias púbico privadas 
entre os quais destacam-se os seguintes: 
- valor mínimo de vinte milhões de reais e; 
- prazo mínimo de 5 anos e máximo de 35. 
Atenção: A modalidade de PPP patrocinada além de permitir cobrança de tarifa ainda autoriza 
a contraprestação pecuniária do Poder Público. 
 
 
 
- 29 - 
Coordenadores: Marcelo T. Cometti
Fernando F. Castellani
CAPÍTULO VI – LICITAÇÃO 
 
1. Definição 
 
É um procedimento administrativo através do qual o Poder Público seleciona a proposta mais 
vantajosa para o interesse público nos termos previstos no edital. Portanto, como regra geral, 
sempre que aquele for contratar serviços, terá que abrir licitação. Em outras palavras, não 
pode contratar com quem quiser, mas apenas com quem apresente a proposta melhor que os 
demais. Ressalte-se que isto vale tanto para a administração direta como para a administração 
indireta. 
Esta obrigação do Poder Público em contratar apenas por licitação reflete o princípio da 
impessoalidade, pois a contratação só poderá ser feita com a melhor proposta, respeitados os 
termos previstos no edital. 
 
2. Competência 
 
É competência privativa da União legislar acerca de normas gerais de licitações e contratos 
administrativos, conforme previsão contida no artigo 22, inciso XXVII da CF. A principal 
legislação sobre este tema é a lei 8666/93 com sua atualizações posteriores. 
Atenção: A competência atribuída à União para legislar sobre normas gerais, não impede que 
Estados e Municípios legislem editando normas especificas. 
 
3. Fases da licitação 
 
São fases da licitação o edital, a habilitação, a classificação, a homologação e a adjudicação 
todas elas com objeto próprio apresentando-se em uma ordem cronológica que não pode ser 
alterada. 
 
3.1. Edital 
 
É a lei interna das licitações, pois nele devem estar previstas todas as regras que uma vez 
publicadas devem ser seguidas tanto pela administração quanto pelos licitantes. Daí falar-se 
em princípio da vinculação ao edital. 
Assim, o edital deverá descrever com detalhes o objeto que será licitado, os documentos que 
devem ser trazidos para a fase de habilitação, o critério de julgamento das propostas, entre 
outros. 
 
3.2. Habilitação 
 
É a fase em que o poder público procura apurar as condições pessoais de cada licitante, em 
vista de uma futura contratação. 
Atenção: Não adianta o licitante fazer uma proposta melhor que a dos outros e não apresentar 
a melhor condição de cumpri-la. 
Assim são exigidos documentos na área jurídica, técnica, fiscal e financeira (artigo 195, § 3. º 
da CF). 
Na área jurídica exige-se dos licitantes a apresentação de CIC, RG, CGC, contrato social, a 
fim de se verificar se terão ou não de celebrar contrato com a administração pública. 
 
Direito Administrativo 
CELSO SPITZCOVSKY 
- 30 - 
No campo técnico exige-se do licitante comprovante de capacitação anterior de execução de 
obra ou serviço idêntico ou similar, como, por exemplo, atestados de desempenho anterior, 
equipe técnica, equipamentos, etc. 
Na parte fiscal serão exigidos documentos que comprovem não estar ele em débito com a 
Seguridade Social. 
No campo financeiro exigem-se balanços, certidões negativas de falência, entre outros 
documentos que atestem boa condição financeira para suportar a execução do futuro contrato. 
Se todas as propostas forem inabilitadas a comissão de licitações poderá abrir prazo para que 
os vícios sejam eliminados. 
 
3.3. Classificação 
 
É a fase em que o Poder Público analisa as propostas comerciais dos habilitados na fase 
anterior. Sendo que é subdividida em dois momentos diferentes. No primeiro, temos a 
desclassificação. Ou seja, a eliminação de dois tipos de propostas, quais sejam: as 
inexeqüíveis e as exeqüíveis em desconformidade com o edital. 
Nesse contexto, o legislador estabelece duas hipóteses em que as propostas comerciais 
apresentadas deverão ser imediatamente desclassificadas pelo poder público. 
 
3.3.1. Propostas em desacordo com o edital 
 
Essa hipótese está prevista no artigo 48, I da Lei 8666/93 e diz respeito às propostas que não 
atendam às exigências do edital, porque por melhor que possam ser, sua aceitação não pode 
ser admitida se o licitante lançou mão de subterfúgios não autorizados no ato de convocação. 
Caso isso fosse possível, o princípio da isonomia estaria