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INFRAÇÕES PENAIS EM SUA MODALIDADE TENTADA KENNEDY CARLOS PRIETO JÚNIOR Goiânia – abril de 2018 2 3 KENNEDY CARLOS PRIETO JÚNIOR INFRAÇÕES PENAIS EM SUA MODALIDADE TENTADA Artigo científico apresentado ao Curso de Pós- Graduação Lato Sensu da Facel, como requisito parcial para obtenção do certificado de Especialista em Direito Penal. Prof. Orientador: Especialista Adival José Reinert Junior Goiânia – abril de 2018 4 FOLHA DE APROVAÇÃO KENNEDY CARLOS PRIETO JÚNIOR INFRAÇÕES PENAIS EM SUA MODALIDADE TENTADA Artigo científico apresentado ao Curso de Pós-Graduação Lato Sensu da FACEL, como requisito parcial para obtenção do certificado de Especialista em Direito Penal e aprovado pelos seguintes professores: ____________________________ ____________________________ Goiânia – abril de 2018 5 Autorizo a reprodução e divulgação total ou parcial deste trabalho, por qualquer meio, para fins de estudo e pesquisa, desde que citada a fonte. INFRAÇÕES PENAIS EM SUA MODALIDADE TENTADA KENNEDY CARLOS PRIETO JÚNIOR Goiânia – abril de 2018 6 FICHA CATALOGRÁFICA Kennedy Carlos Prieto Júnior INFRAÇÕES PENAIS EM SUA MODALIDADE TENTADA Carlos Prieto Júnior, Kennedy. Goiânia – Goiás, Brasil. 22 de Abril de 2018 25p. 30cm Trabalho de Conclusão de Curso – Pós-Graduação Lato Senso - 420 horas aula. Especialização em Direito Penal – FACEL. Orientador: Especialista Adival José Reinert Junior 7 Dedico esta monografia a meu melhor amigo e apoiador, a quem orgulhosamente carrego o nome - Kennedy Carlos Prieto, pai. INFRAÇÕES PENAIS EM SUA MODALIDADE TENTADA KENNEDY CARLOS PRIETO JÚNIOR Goiânia – abril de 2018 8 Agradeço à todos os grandes professores que tive durante minha vida. INFRAÇÕES PENAIS EM SUA MODALIDADE TENTADA KENNEDY CARLOS PRIETO JÚNIOR Goiânia – abril de 2018 9 INFRAÇÕES PENAIS EM SUA MODALIDADE TENTADA KENNEDY CARLOS PRIETO JÚNIOR “Seria demais nascer na Terra e morrer em Marte” Elon Musk 10 METODOLOGIA ESTE TRABALHO DE PESQUISA FOI REALIZADO POR CERCA DE TRÊS MESES DE IMENSA PESQUISAS EM DIVERSOS MOTORES DE BUSCA NA INTERNET ATRAVÉS DE DIVERSOS SÍTIOS, ARTIGOS, CÓDIGOS INTERNACIONAIS, ARTIGOS PÚBLICOS, LIVROS EM BIBLIOTECAS E RECENTES JULGADOS DOS TRIBUNAIS SOBRE CRIMES TENTADOS. INFRAÇÕES PENAIS EM SUA MODALIDADE TENTADA KENNEDY CARLOS PRIETO JÚNIOR Goiânia – abril de 2018 11 ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS Art: Artigo CF: Constituição Federal da República Brasileira de 1988 CP: Código Penal Brasileiro CPM: Código Penal Militar LCP: Lei das Contravenções Penais MP: Ministerio Público PM: Polícia Militar 12 RESUMO A sensação de insegurança assola nosso país, seja devido à corrupção ou à impressão de impunidade diante das baixas elucidações de crimes violentos e isto faz com que a sociedade pense ou deseje que certos em crimes, como portar uma arma indevidamente passem a ser penalizados de maneira mais gravossa, chegando a desejar que a pessoa cometa o crime de homicídio pelo simples fato de sair de casa com a má intenção. Mas o nossas leis e jurisprudência tratam a tentativa de um crime de maneira diferente, nelas é necessário que o agente criminoso comece a sua empreitada e que por algum motivo, que foge ao controle dele, como uma guarnição policial o abordar, ou sirenes no horizonte o afugentar, para que ele desista, ou seja impedido de continuar o crime. Como uma espécie de uma segunda chance, afinal ele ainda será punido ou uma proporcionalidade, pois tecnicamente ele não chegou a cometer ou terminar de cometer seu delito, a sua pena será substancialmente diminuída, podendo ir de um terço, passando da metade do original, chegando a até exatos dois terços a possibilidade de dimunição de sua sentença. Palavras chaves: Tentativa, Crime, Contravenções, Direito Penal, Código Penal Brasileiro. 13 ABSTRACT The sense of insecurity plagues our country, whether due to corruption or the impression of impunity in the face of the low elucidations of violent crimes, and this causes society to think or wish that certain in crimes, such as carrying a weapon unduly, should be penalized in a manner more gravely, even wishing that the person commit the crime of murder by the simple fact of leaving the house with the bad intention. But our laws and jurisprudence treat the attempt of a crime in a different way, in them it is necessary that the criminal agent begins its work and that for some reason, that it escapes to his control, as a police garrison approaches him, or sirens in the horizon to drive him away, so that he gives up, or is prevented from continuing the crime. As a sort of second chance, after all he will still be punished or a proportionality, since technically he did not commit or finish committing his crime, his sentence will be substantially diminished, being able to go from a third, passing from half of the original, up to two-thirds of the possibility of a sentence being passed. Keywords: Attempt of crime, crime, petit-crime, law code, Brazilian Criminal Code 14 INTRODUÇÃO No atual ordenamento majoritário brasileiro uma infração penal é definida como um gênero, do qual pode ser dividido tanto em crime, ou também chamado de delito, quanto em contravenção penal, também chamada de crime anão ou vagabundo, por ser considerada uma ação ilegal mais leve que um crime e está até mesmo ameaçada de extinção no próximo código penal em projeto. Os principais doutrinadores concordam que os elementos essenciais do crime são a antijuridicidade, tipicidade e culpabilidade, conhecida como teoria tripartida. O conceito formal de crimes consiste numa violação a uma lei penal. Para Damásio de Jesus (1980) resulta do aspecto tecnico-jurídico, ou seja, do ponto de vista legal, da lei escrita. Fragoso (1995) descreve crime como uma conduta contrária ao Direito, resultante de punição. Já Pimentel (1990) sabe de crime como todo fato que a lei proíba sobre ameaça de uma punição legítima por conseqeência. Contudo, já no conceito material de crimes é uma ação ou omissãoproibida e que deve ser evitada, e usa-se a pena como uma ameaça estatál para evitar que a mesma seja consumada, constitui um dano ou perigo a ao status quo de um bem jurídico pessoal ou da sociedade. Portanto os crime são no mínimo uma ato imoral e desprestigiado socialmente que resulta em malefícios a quem o provocou. De acordo com Machado (1987) o conceito material de crimes procura a essência do delito, com a fixação de limites criados pelo Poder Legislativo com a intenção de criminalizar os atos ilegais praticados pelo agente. De acordo com Noronha (1983) os crimes são as condutas praticadas pelo ser humano que destrói ou expõe a perigo o bens protegidos pela lei. Já a classificação das contravenções penais, que também são consideradas infrações penais, mudam de acordo com o tempo e interesse do legislador nacional, que são os Senadores da República e os Deputados Federais e também com a época em que a nação se encontra. Podemos ter como exemplo o atual crime de porte de arma de fogo ilegal, inacreditável pensar que a pouco mais de uma década era uma mera contravenção penal e hoje foi, felizmente, foi transformada em crime. Conforme vários doutrinadores a infração penal contida na LCP, embora de menor potencial ofensivo em relação ao crime, ainda é uma conduta humana que além de reprovável e imoral perante a sociedade é também probida por lei, lei esta que deve ter sido criada anteriormente à conduta praticada e deve ser punida pelo estado, composto dentre seus entes de um julgador imparcial, um acusador e promotor de justiça e obrigatoriamente o direito de se defender por advogado e de ser ouvido. Todas essas infrações para chegar a ser punida precisam sair da mente do criminoso e atingir um bem jurídico da sociedade. Portanto elas precisam ser praticadas, seja de maneira consumada ou ao menos tentada. De acordo com o nosso código penal brasileiro (CP. Decreto-Lei 2848 de 7 de dezembro de 1940) ou com leis penais especiais como o Código Penal Militar (CPM. Decreto-Lei Nº 1.001, de 21 de outubro de 1969.) e leis extravagantes que tenham crimes definidos na mesma o crime consuma-se quando o tipo penal está inteiramente realizado, ou seja, quando o fato concreto que se atribui uma penalidade se exaure no tipo abstrato da lei penal em vigor e quando são preenchidos todos os elementos do tipo objeto ou pelo fato natural. O nosso principal Código Penal define o crime consumado de acordo com o artigo 14 inciso I como: quando quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal. Ou 15 seja consuma-se o crime quando o agente delituoso realiza todos os elementos que compõem a descrição do tipo legal. Exemplo clássico. Art 121 do CP, homicídio. Matar alguem - o crime de homicídio se consome quando o cérebro de uma pessoa atacada por outra deixa de responder, ou seja, há uma morte encefálica na vítima. A consumação e exaurimento de um crime não se confundem. No exaurimento, que ocorre após a consumação, outros resultados lesivos ainda podem vir a ocorrer. A infração penal pode estar já consumada e dela não mais haver resultado em todo o dano que o agente inicialmente previa. Um exemplo disto é do crime chamado de Corrupção Passiva, previsto no artigo 317 do CP, no qual mostra que o crime é consumado com a mera solicitação ilegal de uma benefício pelo servidor público mas exaure-se com o recebimento de tal vantagem indevida, ou seja, um bônus, muito embora o agente irá responder por só um verbo nuclear do crime. No caso da simples tentativa dessas condutas há alguma diferençsa para o agente que as praticou. A tentativa de um fato definido como crime pela legislação é a realização incompleta do tipo penal descrito na lei. Na tentativa há prática de ato de execução, mas o sujeito não chega à consumação por circunstâncias independentes a sua vontade. A tentativa é o crime que entrou em execução, embora no seu caminho, ou como os doutrinadores chama em alemão iter krimĭnis, que é a sucessão dos vários atos praticados pelo criminoso para atingir o fim desejado, onde a consumação do crime é interrompida por circunstâncias que fogem ao controle do agente delituoso, que são alheias à vontade do criminoso, portanto a figura típica não se completa. De acordo com o CP, no seu artigo 14 e inciso dois o crime será tentado quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. Vale ressaltar que a nomeclatura correta é de tentativa de crime, e não de crime tentado, pois este dá a impressão de ser um crime separado, como se fosse um artigo do código, quando vemos que na verdade ele pode ser referir a uma modalidade de qualquer infração, mas ambas expressões são usadas por autoridades judiciais e doutrinadores com frequência para se referirem à mesma situação, mas por conveniência de estudo podemos dizer que o uso da expressão infração penal na sua modalidade penal é de uma precisão mais acurada. As infrações penais na sua modalidade tentada são realizações incompletas da figura tipificada como uma infração penal, tanto crimes previstos nos códigos penais comum e militar quanto nas legislações penais especiais, como a Lei de Drogas, Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006 quanto na Lei de Contravenções Penais, que é o Decreto-Lei nº 3.688 de 3 de outubro de 1941 quanto outros e se enquadram num plano penal amplo, aberto, incompleto de um crime, mas mesmo assim é, na maioria das vezes, considerado um crime assim como se situação em que o crime foi desejado tivesse ocorrido. As infrações penais na sua modalidade tentada é conhecido por vários rótulos por exemplo conatus, crime manco, crime imperfeito, ou, na preferência de Zaffaroni, um crime incompleto e são denunciadas pelo MP para a justiça julgar. As mesmas constituem uma ampliação temporal da figura típica que é conjugação de normas penais e decorrem da conjugação do tipo penal com o dispositivo que a define e prevê a sua punibilidade, que tem uma eficácia que se extende, uma vez que por força dele é que se amplia a proibição contida nas letras da lei a fatos que o agente realiza de forma incompleta por situações que 16 fogem a seu controle. A letra de lei do nosso código penal criou novas situações para ampliar um crime, transformando em puníveis fatos que antes não o seriam. Por exemplo, o crime de furto, situado no Art. 155 do Código Penal só teria punibilidade se uma pessoa conseguisse de fato adquirir uma mercadoria sem pagar por exemplo, sem utilizar de violência, pois aí seria um roubo, descrito no art. 157 da referida lei. Mas se ele apenas tentasse e não obtivisse o bem o crime não existiria se a tentativa não fosse algo já criado e posto na lei. Portanto ela dá, no mínimo, o dobro de eficiência para todos os crimes do Código Penal e de outros mandamentos do ordenamento legal. Para que uma infração tenha início sua execução o nosso Código Penal adotou a teoria chamada de objetiva, de acordo com a maior parte dos juristas, exigindo que o crime seja doloso. Não há crime na sua modalidade tentada se o agente agiu sem querer, culposamente e o o início da execução de um fato típico, ou seja, o início do iter criminis, sendo uma ação que se dirija no sentido de levar à cabo, até o fim um crime definido na lei. A tentativa de uma infração penal somente é punida à partir do exato momento em que o fato delituoso entra na etapa essencial de execução mas para antes de entrar na consumação por alguma ou algumas circunstâncias que independem da vontade do agente que pratica o fato e estas circunstâncias podem ser qualquer uma desde que interrompa execução e desde que sejam separa, à parte, aquem, de encontro à vontade do suspeito. Podemos dar como exemplo, um defeito não esperado num armamento quando alguém quer tirar a vida do outro; uma reação de uma vítima, uma interferênciapolicial ou mesmo ele desistir de cometer uma invasão domiciliar por ouvir um alarme sonoro. Portanto não é necessário um meio físico impelindo o agente, mas qualquer situação que não parta dele é considerada como algo alheio à vonade dele. Algo que deve ser levado em consideração é saber que o agente fica insatisfeito com o acontecimento, pois a sua intenção ao começar a situação era uma, por exemplo, estuprar uma pessoa, artigo 213 do CP, e ao abordar uma vítima e começar a rasgar suas roupas houve gritos de uma multidão que de longe o observava e decide sair correndo, frustrando seus planos. Neste caso do exemplo temos o que se concorda em chamar de uma infração penal na sua modalidade tentada imperfeita, na qual o processo do crime é interrompido por circunstâncias estranhas à vontade do criminoso, ou seja, não chegou a realizar todos os fatos que julgava necessário à produção do delito. Já na sua irmã, a tentativa perfeita o malfeitor realizou tudo o que ele julgava necessário para obter o resultado, como por exemplo numa briga uma pessoa armada retira a mesma e disfere toda a munição de sua arma mas mesmo assim, para alegria de seu desafeto, não o atinge nenhuma vez ou se atinge não chega a matar. Vale destacar que neste exemplo seja a pessoa ferida de arranhão, ou não sendo ferida ou sendo ferida gravemente o criminoso irá responder em todos os casos pela tentativa do crime e se tivesse a pessoa vindo a óbito, é claro, que o criminoso não iria responder por tentativa de homicídio, mas por homicídio. Agora a parte mais importante sobre a tentativa é saber o que ela causa para o agente que a praticou. Quando pequenos aprendemos regras em casa e castigos são aplicados pelos pais de acordo com a bagunça ou mal criação aprontada pela criança e é de sabedoria popular e conhecimento comum de que uma criança que tentou aprontar, ir contra uma determinação parental merece uma punição, mas menor, do que a do irmão, por exemplo, que pegou um doce antes do jantar da geladeira, enquanto que o irmão menor apenas abriu a 17 geladeira e nem mesmo isto conseguiu. Felizmente, para o autor, e não para a vítima que muitas vezes irá ver quem atentou, por exemplo, contra sua vida mais cedo nas ruas novamente, o crime quando tentado tem, sim, sua pena diminuída no Brasil. A punibilidade da tentativa utiliza duas teorias, uma se chama teoria subjetiva, que pesam a moral e a vontade do agente simplesmente, por consideram como imperfeito o delito sob o aspecto já que não chegou a consumar-se por tanto sua pena também deve ser imperfeita, ou seja, parcial mas que depende muito do arrependimento e consciência do infrator, algo que pode ser muito bem maquiado. Já a teoria objetiva é mais direta e transparente e é a utilizada no nosso ordenamento penal e se fundamenta no perigo danoso que a vida ou bem foi exposto, e a punição, o castigo justifica-se à partir do momento que o crime começou. Aprendemos no nosso código Penal, no mesmo artigo onde se definem o crime consumado e o crime tentado em seu único parágrafo que, salvo disposição em contrário, existe em algumas infrações, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços, fração esta que será variada de acordo com o tanto que o suspeito chegou perto de realizar sua intenção delituosa, ficando mais tempo preso se ele quase consumou sua intenção ou mais tempo em liberdade se a vítima, por exemplo, quase não sofreu com o fato ou se o bem não foi furtado. As contravenções penais estão descriminadas em lei própria, chamada Lei das Contravenções penais (LCP – Decreto-Lei nº 3.688 de 3 de outubro de 1941). Geralmente são condutas de menor gravidade e por opção do Congresso Nacional elas não podem ser punidas na sua modalidade tentada. Por mais que alguém possa tentar, por exemplo, jogar o jogo do bicho, que por mais que seja muito comum dá uma pena de até um ano e está no Art 58 ela não será punida se antes de começar o jogo ela desistir ao ver uma viatura chegando. Todo crime, mesmo tentado produz resultado no mundo jurídico mesmo que não no mundo dos fatos, no dia a dia. Por mais que, por exemplo, um ladrão tente roubar um celular de um pedestre e não consiga, e a pessoa continua com seus béns ela estará afetada psicologicamente por um bom tempo. Sobre a origem das infrações penais em sua modalidade tentada de que se há relato nem mesmo os antigos romanos, famosos por suas criações e evoluções na área do direito e das leis, estas que foram copiadas e adaptadas mundialmente, não utilizavam do instituto da tentativa, não da maneira que conhecemos. Dos primordios das cavernas, nas quais as civilizações resolviam seus problemas por dentes por dentes, não parece que tentar quebrar o dente de alguém iria fazer com que a quase vítima, que hoje enxergamos como vítima de um crime, iria poupar seu adversário, até várias civilizações mais modernas posteriores um crime consumado, tentado ou outra denominação era tratado sempre, da mesma forma. Apenas o crime culposo era tratado de uma maneira um pouco mais distinta, existindo na história até cidades inteiras de de refúgios e regras especícias para quem cometeu um crime não intencional pudesse ficar exilado sem segurança por um período ou por toda a vida dependendo da gravidade de sua ação, mesmo que não intencional, sendo até mesmo punido quem tentar vingar a vítima ao tentar fazer justiça com suas próprias mãos ferindo o exilado. Já no numa infração penal em sua modalidade tentada não havia distinção de um crime que chegasse ao fim. Podemos tirar como exemplo Roma, um dos berços da civilização, lá se um jovem ladrão roubasse os bens de uma senhora idosa ou se ele tentasse e no mesmo instânte uma turba o 18 perseguisse por já ser um conhecido ladrão e ele mal conseguisse tocar nos pertecences da senhora ele ao ser detido seria julgado e provavelmente condenado rapidamente, com as mesmas alguras se tivesse saqueado com sucesso. O desenvolvimento do instituto da tentativa moderna surgiu apenas no fim do século dezesseis após cristo com os conhecidos Práticos ou glosadores posteriores romanos, podemos citar o famoso Próspero Farinacius, onde em seu texto chamado de Tratado Criminal chamava o que mais se aproxima de uma espécia de tentativa o conatus, palavra muito utilizado ainda hoje em doutrina e sentenças, que nada mais é o iter criminis na qual distinguia entre a conatus proximus e a conatus remotus no qual a remotus são os atos preparatórios e a proximus são os de execução e embora não temos registros espefícicos podemos concluir que de alguma forma eles diferenciavam um crime terminado de outro interrompido. De toda forma foi uma evolução e passaram a ver o crime dividido em partes e não mais como um único fato. Apesar de serem vanguardas nas leis os romanos não adotaram a tentativa, mas algo parecido, bem próximo do que conhecemos hoje como ação penal privada, lá os crimes eram também separados em públicos, onde realmente não fazia diferença se tentado ou não e os privados, onde os ricos e poderosos quando sofriam um crime de sua alçada particular e percebia que o agente delituoso produziu nenhum ou quase nenhum prejuízo ou dano ao seu bolso optava por não punir, não levar à diante a história ou dar uma pequena correção ou exigir uma retratação ou restituição dos prejuízos. Assim a pessoa que tentasse, por exemplo, furtar um gado de um rebanho alheio e não conseguisse e fosse pego poderia, em tese, ter uma punição menor, ou nula, em detrimento da boa vontade do senhorio, diferente de alguém que cometesse um crime de alçada pública e caísse nas mãos do poder público romano, aí não teria diferença se a infração foi culposa, dolosa, consumada ou tentada. Mesmo na Bíblia sagrada temos várias situações de provas e testes divinos ondea mera tentativa ou mesmo intenção já foi suficiente para mostrar o ponto neufrágico da história, peguemos o caso de abraão, que fui instruído por Deus a fazer um sacrifício de seu próprio filho – antes dele consumar o ato e matar seu descendente Deus o impediu e disse que ele tinha passado no teste de lealdade. Na mente de Abrão tudo indica que ele iria até o fim, mas não foi necessário. Deus viu em seu coração que se Ele pediu algo desta natureza era porque Ele teria seus motivos e Abraão deveria confiar. Esta história mostra que não é necessário acontencer todo o fato para que uma situação tenha acontecido. Da mesma forma podemos trazer para o estudo da tentativa que se em um outro contexto, alguém com uma faca estivesse a milésimos de segundos para tirar a vida de alguém indefesso não seria necessário esperar a pessoa dar o primeiro golpe ou chegar ainda mais perto de começar a tentativa para que uma autoridade e seus agentes ou mesmo uma pessoa comum em condições possa fazer algo para impedir tal fato. As infrações penais na sua modalidade tentada como conhecemos hoje surgiram bastante recentemente, mais especificadamente em 1810 em París, na França, com o seu famoso Código Penal, que foi copiado por diversas nações e o Brasil não foi diferente. No código de leis criminais e suas punições parisiense em ser Art. 2º dizia claramente que só existia um crime tentatado se fosse iniciado a execução do mesmo, mas que a infração descrita no diploma legal não poderia de maneira alguma chegar a se consumar desde que sem 19 intermédio do agente delituoso, mas de algo que fugia ao seu controle. Muito embora fosse revolucionário a explicação para o mundo do que seria um crime tentado, mesmo na época houve críticas duras por acharem o texto rebuscado e inútil, pois punia da mesma forma quem tentasse ou consumasse. Servindo apenas nas escolas de direito européias e nos parlamentos as discussões entre os eruditos de sua época, enquanto que o agente recebia a mesma punição no seu julgamento mas com a descrição se foi tentado ou consumado seu crime e nada mais. Alguns grandes doutrinadores enxergam a tentativa de um crime de maneiras distintas. Por exemplo para Alberto Silva Franco o crime tentado é um tipo manco que de um lado, exige o ripo subjetivo completo correspondente à fase consumativa, de outro, não realiza plenamente o tipo objetivo. Para Fernando Galvão o crime tentado não se distingue do consumado, mas objetivamente corresponde a um fragmento da conduta típica. Edgar Noronha aponta os elementos da infração penal tentada é a ação interrupção da execução por circunstâncias alheias ao agente. Para Cezar Roberto Bitencourt a tentativa é o crime que entrou em execução, mas no seu caminho para a consumação, é interrompido por circunstancias acidentais. Fernando Capez fala que a tentativa é não consumação de um crime, cuja execução foi iniciada Paulo José da Costa Jr fala que a tentativa tem tudo do crime consumado, menos a consumação. Já Guilherme de Souza Nucci diz que a tentativa é a realização incompleta da conduta típica, que não é punida como crime autônomo. Um Exemplo prático de uma tentativa de crime é o Art 121 do Código Penal, matar alguem, no qual a pena de reclusão é de de seis a vinte anos. Já no seu parágrafo 1º diz que se o agente cometer o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço. Conhecemos como Homicídio privilegiado. Podemos citar como ilustração um pai de família chegar mais cedo do trabalho e encontrar sua filha ou esposa sendo abusada sexualmente por um vizinho e ele utilizando de alguma arma efetua disparos ou golpes contra a vítima que outrora era estuprador de sua família, se ele executar a vítima poderia ser punido de seis a vinte anos diminuído de um sexto a um terço. Olhando na melhor das hipóteses, seis anos, dividido por um terço daria dois anos. E se ele não tivesse matado a vítima mas apenas tentado o juíz que, é quem decide, poderia diminuir mais um terço a dois terços da pena. Novamente olhando na melhor hipótese para o agente delituoso e imaginando em dois terços a pena mínima não seria mais seis anos, mas dois e somando a tentativa de homicídio privilegiado com um terço de uma tentativa de homicídio privilegiado daria um ano apenas de pena comunida, sendo bem vantajosa para o agente criminoso. Esta poderia sucitar um sursis simples (A suspensão condicional da execução da pena (sursis) é um instituto de política criminal que se destina a evitar o recolhimento à prisão do condenado, submetendo-o à observância de certos requisitos legais e condições estabelecidas pelo juiz, durante tempo por ele determinado, findo o qual, se não revogada a concessão, considera-se extinta a pena privativa de liberdade.) O sursis simples tem previsão nos artigo artigo 77 do Código Penal que diz que a execução da pena privativa de liberdade, não superior a dois anos, poderá ser suspensa, de dois a quatro anos, desde queno condenado não seja reincidente em crime doloso e a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a 20 concessão do benefício. E também pode sucitar a Suspensão Condicional do Processo (sursis processual) situada no artigo 89 da lei 9099 de 1995, conhecida como lei dos Juizados Especiais Civis e Criminais, no qual os crimes em que a pena mínima cominada pelo magistrado, não pela congresso, for igual ou inferior a um ano, o parquet ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena. Portanto em certas circunstâncias uma tentativa de crime consegue transformar algo que poderia chegar a trinta anos em apenas um ano. As Infrações penais nas suas modalidades tentada mudam com o tempo, no Brasil o instituto da infração penal na sua modalidade tentada apareceu pela primeria vez no Código Criminal do Império do Brazil de 1830 no artigo segundo e parágrafo segundo com a seguinte frase “a tentativa do crime, quando for manifestada por atos exteriores, e princípio de execução, que não teve efeito por circunstâncias independentes da vontade do delinqüente”. Já no Código Penal dos Estados Unidos do Brasil de 1890 estáva situado no artigo treze, com a seguinte frase “Haverá tentativa de crime sempre que, com intenção de cometê-lo, executar alguém atos exteriores que, pela sua relação direta com o fato punível, constituam começo de execução, e esta não tiver lugar por circunstâncias independentes da vontade do criminoso”. Atualmente como sabemos está conceituado no artigo quatoze, inciso segundo do CP, nestes termos: “Tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente” O crime tentado, como exemplo ao redor do mundo, está descrito em Portugal, de acordo com o seu Código Penal de 15 de março 1982 e trás uma situação peculiar, na qual diz que a tentativa só é punível se ao crime consumado respectivo corresponder a uma pena superior a 3 anos de prisão. Já o codigo penal espanhol de 1995 diz que estão isentos de responsabilidade criminal por tentativa de crime que voluntariamente evitar a consumação do crime, bem parecido com nossa desistência eficáz. A tentativa faz parte do Iter Criminis, classificada como terceira parte, após a cogitação e os atos preparatórios e óbviamente antes da consumação. Ela se encontra na execução. Alguns tipos de tentativa merecem nossa atenção como o caso em que o legislador se contenta com a exteriorização da vontade. São os chamadoscrimes de atentado ou crime de empreendimento como exemplo o crime de evadir-se ou tentar evadir-se o preso ou o indivíduo submetido a medida de segurança detentiva, usando de violência contra a pessoa do art. 352 do CP e também o de votar ou tentar votar mais de uma vez, em lugar de outrem do Código Eleitoral, lei 47.37 de 15 de julho de 1965. Muito interessante saber que o nosso Código Penal da caserna no trigéssimo artigo prevê que no caso de excepcional gravidade da conduta praticada pune-se a tentativa com a a mesma pena correspondente ao crime consumado. Há também casos específicos em que o legislador pune apenas a tentativa, não havendo previsão de crime na forma consumada. Exemplos disso são os artigos 11 e 17 da lei de Segurança Nacional (Lei n° 7.170/83) . que diz que quem tentar desmembrar parte do território nacional para constituir país independente ou tentar mudar, com emprego de violência ou grave ameaça, a 21 ordem, o regime vigente ou o Estado de Direito. Nota-se que não existe a situação consumada, mas apenas tentada. Um exemplo curioso de tentativa é a de tentativa supersticiosa ou falsa, que é aquela em que o agente acredita estar incurso numa situação típica que, na prática, não é realizável. Como querer matar alguém com uma arma de brinquedo, mesmo sabendo que é de brinquedo, mas a raiva e a vontade por ter somente aquili em seu poder ele ora e dispara com muito gosto a arma de brinquedo, mas não faz nenhum dano em seu inimigo. Diferente do crime impossível a pessoa tem noção que a ferramenta que usa não funciona mas ela acredita que por algum motivo sobrenatural poderá acontecer e também não será punida como no caso do crime impossível. E por falar nisso existem alguns crimes que não admitem tentativa como os crimes unissubsistentes que dependem de um único ato executório e logo já existe a consumação e não passa pela tentativa. Também os crimes omissivos próprios, contudo os crime omissivos impróprios admitem, pois o agente pode se omitir dolosamente e o resultado não ocorrer por circunstâncias alheias a vontade dele. Os crimes preterdolosos também não aceitam a modalidade tentada pois o resultado é culposo e não aceita tentativa. Os crime habituais também não aceitam tentativa pois são crimes que exigem uma reiteração da conduta para serem tipificados e tentativa geralmente acontece apenas uma única vez. Como já foi explanao as contravenções penais, puramente por opção do congresso nacional, não possuem modalidade tentada conforme o próprio artigo quarto dela diz. A tentativa também é importante como ferramenta fundamental em outros institutos do CP como no termo inicial da prescrição antes de transitar em julgado a sentença final do artigo 111 do CP, que diz que a prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa. Outra situação é na instigação ao suicídio, localizado no Art 122 do CP que mostra que a tentativa somente restará configurada se da tentativa de suicídio resultar lesão corporal de natureza grave. Um instituto muito valioso é a conhecido tentativa qualificada ou abandonada da qual se refere à desistência voluntária e o arrependimento eficaz ou qualificada encontrada no artigo quinze do CP que diz que o agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução, desistência voluntária, ou impede que o resultado se produza, arrependimento eficaz, só responde pelos atos já praticados, ou seja, não responderá pela tentativa. A não ser é claro, que na dosimetria da pena pelo magistrado a primeira se mostrar mais benéfica ao agente. A tentativa inidônea, ou conhecida como crime impossível está previsto no artigo dezessete do Código Criminal e diz que não se pune a tentativa quando, por ineficácia do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime, como quando uma pessoa vai furtar objetos de uma bolsa, mas ao por a mão ela está completamente vazia. Vale ressaltar que o crime tentado pode ser dividida em branco ou incruenta quando a vítima, por exemplo, foi pouco ou nada ferida na tentativa ou por vermelha ou crueta, que relembra sangue, quando o sujeito passivo do crime sofre bastante com a empreitada, vindo a quase perder a vida. A fixação da pena cuminada do crime tentado está claro no artigo 59 do Código Penal que diz que o juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e 22 consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime e no fim irá reduzir de um a dois terços de acordo se a tentativa foi perto ou longe de se consumar o crime tentado. 23 CONCLUSÃO Vimos que o iter criminis constitui o percurso para a realização do crime e que são as fases que o agente delituoso vai percorrer para consumar o delito. É por meio desse caminho que se verifica se o crime foi consumado e se não A tentativa entra na terceira fase, na chamada execução, e não ocorre consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente delituoso, ou seja, o autor não consegue consumar o crime em virtude de algo que foge de seu controle. A tentativa é um delito incompleto e não um crime específico, mas uma molidade que abrange a maioria dos crimes do ordenamento brasileiro, ou seja, uma realização imperfeita de algum tipo penal. Por mais que a mídia e as vítimas dos crimes exigam que o criminoso seja punido pela mesma pena se tivesse cometido o crime nossa nação utiliza o modelo legal, aquilo que está na lei, para punir um crime tentado e a dignidade da pessoa humana exige que seja cumprido à risca, portanto exceto quando a lei dizer de forma diferente, será punido a infração penal na modalidade tentada com a mesma pena do crime consumado diminuída de um a dois terços. 24 REFERÊNCIAS CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal Parte geral. 6ª Edição.Editora JusPodivm, Salvador, 2018. GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal – Parte Geral. 20ª edição. Rio de Janeiro: Impetus, 2018. NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal. São Paulo: Forense, ed 13ª, 2017. HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1949. v. I,p. 261. https://www.conjur.com.br/2008-set- 17/prisao_flagrante_nao_faz_crime_seja_tentado acessado em 1º de abril de 2018 https://www.estrategiaconcursos.com.br/blog/direito-penal-militar-2-4/ acessado em 14 de abril de 2018 https://www.centraljuridica.com/doutrina/159/direito_penal/crime_tentado.html acessado em 20 de abril de 2018 BITENCOURT, Cezar Roberto. ( Do crime consuma e do crime tentado ), RT. 646 – Agosto de 1989. PIERANGELLI, José Henrique.( um pequeno estudo sobre a tentativa). Justitia. V. 89. 2º trimestre de 1995. ZAFFARONI, Eugênio Raúl. e José Henrique Pierangelli. Da Tentativa: doutrina e Jurisprudência – 3ª ed. ver. e atual. – São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 1992. 25 NOTAS - Zaffaroni, Eugênio Raúl e José Henrique Pierangelli – Da tentativa : doutrina e jurisprudência : 3ª ed. rev. e atual. – São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 1992. Bruno, Aníbal. Direito Penal . T. II. Rio de Janeiro, Forense, p.237, 1967. In RT 705, Julho de 1994 – Da Tentativa. Vasconcelos, Vasco Smith de. Da Tentativa, 1932, pp.15/16, apud. Tratado de direito penal, V.II, 1ª ed. editora bookseller,1997.
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