Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
Direito Tributário Prof. Guilherme Pedrozo da Silva OAB 1ª Fase OAB 1ª FASE DIREITO TRIBUTÁRIO PROF. GUILHERME PEDROZO DA SILVA Direito Tributário Prof. Guilherme Pedrozo da Silva OAB 1ª Fase DIREITO MATERIAL 1) TRIBUTO: CONCEITO E ESPÉCIES Conceito de tributo está no artigo 3º do CTN. Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. Lembre-se que tributo não constitui sanção de ato ilícito, ou seja, ninguém o paga por ter desrespeitado a lei, pois ele não é castigo. Ao contrário, paga-se tributo por incorrer em uma situação prevista em lei como hipótese de incidência tributária. A incidência sempre ocorrerá por fatos constituídos como lícitos. Agora não confunda: os frutos da atividade ilegal poderão ser objeto de tributação. Como por exemplo: o lucro auferido pela venda de cocaína ou com o jogo do bicho. Sobre isto leciona com magnitude Ricardo Alexandre1: “Aqui, uma importantíssima observação. O dever de pagar tributo – conforme será detalhado em momento oportuno – surge com a ocorrência, no mundo concreto, de uma hipótese abstratamente prevista em lei (o fato gerador). Portanto, se alguém obtém disponibilidade econômica ou jurídica de rendimentos, passa a ser devedor do imposto de renda (CTN, art. 43), mesmo se esses rendimentos forem oriundos de um ato 1 ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado. 8. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2014. Página 72. Direito Tributário Prof. Guilherme Pedrozo da Silva OAB 1ª Fase ilícito, ou até criminoso, como a corrupção, o tráfico ilícito de entorpecentes etc. A justificativa para o entendimento é que, nesses casos, não se está punindo o ato com o tributo (a punição ocorrerá na esfera penal e, se for o caso, na administrativa e civil). A cobrança ocorre porque o fato gerador (obtenção de rendimentos) aconteceu e deve ser interpretado abstraindo-se da validade jurídica dos atos praticados (CTN, art. 118, I).” Aqui temos, portanto, a presença do princípio da pecunia non olet, isto é, o dinheiro não tem cheiro. Não importa onde o contribuinte, portanto conseguiu seu dinheiro. Logo o que temos de pensar consequentemente é: existe uma abstração da validade dos atos jurídicos para o direito tributário. Art. 118. A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se: I - da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos; Tributo é também prestação = compulsória = porque a partir do momento que você pratica exatamente o que está previsto em lei = dizendo que é fato gerador = sou obrigado a pagar tributo = não tenho escolha. Ademais o tributo será pago em moeda ($) ou valor que nela possa se exprimir. Lembre-se da exceção: poderemos ter, mediante lei específica, o pagamento de tributo por meio de dação em pagamento de bem imóvel. Inclusive tal hipótese recomenda uma forma de extinção do crédito tributário. Art. 156. Extinguem o crédito tributário: Direito Tributário Prof. Guilherme Pedrozo da Silva OAB 1ª Fase XI – a dação em pagamento em bens imóveis, na forma e condições estabelecidas em lei. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001) Lembre-se igualmente que TRIBUTO é gênero. Imposto é espécie. Conforme entendimento do STF, nós temos cinco espécies tributárias: Impostos, Taxas, Contribuição de Melhoria, Contribuições e Empréstimo Compulsório. O CTN prevê apenas três espécies: impostos, taxas e contribuições de melhoria (art. 5º do CTN). Ademais é importante ressaltar que a própria FGV já cobrou isto em prova. Art. 5º Os tributos são impostos, taxas e contribuições de melhoria. Porém a Constituição Federal trouxe ainda as Contribuições e o Empréstimo Compulsório. 2) COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA A Competência Tributária significa: é o poder concedido pela Constituição Federal aos Entes Federativos para que eles possam criar e majorar tributos. Portanto desde já tenha muito cuidado querido aluno: a Competência Tributária não cria tributo, mas sim delega a possibilidade para quem possa fazer. Leciona sobre isto Ricardo Alexandre2: 2 ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado. 8. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2014. Página 106. Direito Tributário Prof. Guilherme Pedrozo da Silva OAB 1ª Fase “A Constituição Federal não cria tributos, apenas atribui competência para que os entes políticos o façam. Da mesma forma que os penalistas dizem que não há crime sem lei anterior que o defina, pode-se afirmar que não há tributo sem lei anterior que o defina. Assim, apesar de a Constituição Federal atribuir à União a competência para a criação do imposto sobre grandes fortunas (art. 153, VII), a inércia legislativa faz com que esse tributo não exista no atual ordenamento jurídico. Enfim, para que sejam criados tributos, o ente tributante deve editar lei (ou ato normativo de igual hierarquia, diga-se, Medida Provisória) instituindo-os abstratamente, ou seja, definindo seus fatos geradores, bases de cálculo, alíquotas e contribuintes.” Inicialmente lembre-se que tal competência é indelegável, ou seja, o Ente Federativo não poderá transferir para nenhum outro ente. Mas atenção: a criação e majoração de tributo são indelegáveis, mas as funções administrativas de arrecadar, fiscalizar tributos e executar as leis, poderão ser delegadas. Tal delegação administração é chamada de Capacidade Ativa Tributária. A competência também será facultativa, ou seja, os Entes Federativos não estão obrigados a criar determinado tributo que lhe fora atribuída a competência. O melhor exemplo disto é o IGF que a União até agora não criou. A lei de Responsabilidade Fiscal (L. 101/2000) à previsão no art. 11 que os entes federativos são obrigados a criar todos os impostos. Como digo que a competência é facultativa? A CF em atenção a Lei Complementar ela é superior hierarquicamente. Logo se a minha CF diz que é facultativa, quem é a Lei Complementar para dizer que é obrigatória. Prevalece a Constituição Federal. Direito Tributário Prof. Guilherme Pedrozo da Silva OAB 1ª Fase A competência tributária igualmente será incaducável, ou seja, o Ente Federativo poderá instituir o tributo a qualquer tempo. Ele não perde o direito por não ter criado. Igualmente a competência tributária é inalterável, ou seja, lei infraconstitucional não poderá alterar a competência tributária. Só tenha um cuidado básico: a competência somente poderá ser alterada mediante Emenda Constitucional. Por fim, a competência tributária será irrenunciável, ou seja, o ente federativo não pode renunciar (abrir mão do direito) a competência tributária. Ainda, no que tange a competência para os mais variados tributos, faço-me uso da tabela retirada do livro Direito Tributário Esquematizado, do Professor Ricardo Alexandre3:CLASSIFICAÇÃO ESPÉCIES DEFINIÇÃO EXEMPLOS Quanto à competência impositiva Federais Criados privativamente pela União II; IE; IR; IPI; ITR; IOF; IGF Estaduais Criados privativamente pelos Estados e pelo DF ITCMD; ICMS; IPVA Municipais Criados privativamente pelos Municípios e pelo DF IPTU; ITBI; ISS Quanto ao exercício da competência Privativos A competência para criação é atribuída a determinado ente com caráter de exclusividade Impostos; empréstimos compulsórios; contribuições especiais Comuns A competência para criação é atribuída indiscriminadamente a todos os entes políticos Taxas e contribuições de melhoria Residuais A Constituição atribui à União competência para criar tributos não previstos ordinariamente Novos impostos e novas contribuições para a seguridade social Quanto à finalidade Fiscais Finalidade arrecadatória IR; IGF; IPVA; ICMS; ITCMD; IPTU; ITBI; ISS; IEG; empréstimos compulsórios Extrafiscais Finalidade interventiva II; IE; IPI, IOF; ITR; CIDE Parafiscais Finalidade de arrecadar para atividades específicas Contribuições sociais e corporativas 3 ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado. 8. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2014. Página 237. Direito Tributário Prof. Guilherme Pedrozo da Silva OAB 1ª Fase Quanto à hipótese de incidência Vinculados Cobrança depende de atividade estatal específica relativa ao contribuinte Taxas e contribuições de melhoria Não vinculados Cobrança independe de atividade estatal específica relativa ao contribuinte Impostos Quanto ao destino da arrecadação De arrecadação vinculada Os recursos arrecadados somente podem ser utilizados em atividades determinadas Empréstimos compulsórios; CPMF; custas e emolumentos De arrecadação não vinculada Os recursos arrecadados podem ser utilizados em qualquer despesa prevista no orçamento Impostos Quanto à possibilidade de repercussão Diretos Oneram diretamente a pessoa definida como sujeito passivo (não permitem a repercussão) IR; ITR; IPTU Indiretos Oneram pessoa diferente daquela definida como sujeito passivo (permitem a repercussão) ICMS; ISS; IPI; IOF Quanto aos aspectos subjetivos e objetivos da hipótese de incidência Reais Incidem objetivamente sobre coisas, desprezando aspectos subjetivos IPTU; ITR; ITCMD; IPI Pessoais Incidem de forma subjetiva, levando em consideração aspectos pessoais do sujeito passivo IR Quanto às bases econômicas tributadas Sobre o comércio exterior Incidem sobre as operações de importação e exportação II e IE Sobre o patrimônio e a renda Incidem sobre a propriedade de bens móveis ou imóveis e sobre o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos ITR; IPTU; IPVA; IGF; IR Sobre a produçã o e a circulação Incidem sobre a circulação de bens ou valores e sobre a produção de bens ICMS; ISS; IPI; IOF 3) REPARTIÇÃO TRIBUTÁRIA Lembre-se que a Constituição Federal prevê algumas hipóteses de transferência obrigatória da arrecadação de impostos. Portanto, competem aos Estados e o Distrito Federal: 100% da arrecadação do IR (retido na fonte), sobre seus rendimentos pagos. 20% do produto de arrecadação de imposto residual. Competem aos Municípios: Direito Tributário Prof. Guilherme Pedrozo da Silva OAB 1ª Fase 100% da arrecadação do IR (retido na fonte), sobre rendimentos pagos. 50% do ITR, como regra. 100% do ITR, quando o Município detiver capacidade ativa tributária. 50% do IPVA. 25% do ICMS. 4) EXERCÍCIO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA Os entes federativos irão criar os tributos e majorar = via de regra, por lei ordinária. Portanto é correto afirmar que, de regra, todo o tributo será criado via Lei Ordinária. Entretanto serão 4 (quatro) os tributos que somente poderão ser criados por meio de Lei Complementar: Contribuição Social Residual. Empréstimo Compulsório. Imposto sobre Grandes Fortunas. Imposto Residual. Quando eu falo que o tributo pode ser criado por meio de lei ordinária. Quer dizer que ele também pode ser criado por meio de Lei Complementar. Mas quando fala em Lei Complementar, é só complementar mesmo. Vale ressaltar aquela velha máxima: “quem pode mais, pode menos”. Já no que tange a Medida Provisória, será que a mesma poderá criar tributo? Reza o Art. 62, §2º, da CF, poderá instituir ou majorar impostos. Mas desde que obedeçam dois requisitos: Direito Tributário Prof. Guilherme Pedrozo da Silva OAB 1ª Fase Que o imposto possa ser instituído por Lei Ordinária. Que a Medida Provisória seja convertida em lei até o final do exercício financeiro em que foi criada, para que possa produzir efeitos no exercício subsequente. Por fim atenção igualmente: Medida Provisória pode criar ou majorar impostos? Mas vamos lembrar que imposto é uma espécie dos 5 tributos. Será que uma MP pode instituir as demais espécies? O STF disse que a MP pode instituir e majorar qualquer espécie tributária, desde que é claro, observe os requisitos da CF (que o tributo seja instituído por lei ordinária + convertida em lei até o final de exercício em que ela foi criada/editada). 5) LIMITAÇÃO AO PODER DE TRIBUTAR – PRINCÍPIOS 5.1) Princípio da Legalidade Nenhum tributo será instituído ou aumentado, se não mediante LEI. Mas será que por meio de decreto posso reduzir ou excluir um tributo? Não em razão do paralelismo de formas. Através deste princípio, se a matéria for tratada por determinado ato normativo, ela só pode ser tratada por ato normativo de igual hierarquia ou de superior. Afirma o artigo 97 do CTN que Fato Gerador, Sujeito Passivo, Base de Cálculo e Alíquotas, Penalidades, Suspensão, Extinção e Exclusão do Crédito Tributário também só podem ser alterados por meio de lei. Art. 97. Somente a lei pode estabelecer: Direito Tributário Prof. Guilherme Pedrozo da Silva OAB 1ª Fase I - a instituição de tributos, ou a sua extinção; II - a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; III - a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, ressalvado o disposto no inciso I do § 3º do artigo 52, e do seu sujeito passivo; IV - a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; V - a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas; VI - as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades. § 1º Equipara-se à majoração do tributo a modificação da sua base de cálculo, que importe em torná-lo mais oneroso. § 2º Não constitui majoração de tributo, para os fins do disposto no inciso II deste artigo, a atualização do valor monetário da respectiva base de cálculo. Igualmente de acordo com o art. 97, §1º do CTN – a modificação de base de cálculo do tributo = equipara-se a majoração do tributo. Isto quer dizer que a modificação da base de cálculo que venha onerar só pode ocorrer por meio de lei. Atenção – Primeira Exceção ao Princípio da Legalidade: mera correção monetária (por indexadores oficiais) não se equipara a majoração detributo. Estas correções monetárias não querem dizer que o tributo foi majorado. Assim não preciso de lei, e poderá ocorrer por meio de Decreto. STJ – Súmula 160 – “É defeso, ao Município, atualizar o IPTU, mediante decreto, em percentual superior ao índice oficial de correção monetária”. Direito Tributário Prof. Guilherme Pedrozo da Silva OAB 1ª Fase Atenção – Segunda Exceção ao Princípio da Legalidade: A Constituição Federal, prevê alguns impostos que podem ter as alíquotas alteradas, inclusive majoradas, desde que observados os limites e as condições de lei, em virtude de ato do Poder Executivo, o que se faz comumente por decreto presidencial. São aqueles regulatórios de mercado: Imposto Importação. Imposto Exportação. IPI. IOF. Atenção – Terceira Exceção ao Princípio da Legalidade: Por fim, entretanto, e também a título de exceção, o Poder Executivo poderá via decreto reduzir e reestabelecer as alíquotas da CIDE Combustível, por intermédio de ato próprio presidencial, e igualmente, reduzir e reestabelecer as alíquotas do ICMS Combustível, que será mediante convênio (participam todos os entes federativos). Sobre isto leciona Ricardo Alexandre4: “Com o advento da Emenda Constitucional 33/2001, foram previstas duas outras exceções ao princípio da legalidade no tocante a alterações de alíquotas. Ambas se referem à tributação de combustíveis. A primeira permite ao Poder Executivo reduzir e restabelecer as alíquotas da CIDE- combustíveis (o Presidente da República tem usado o Decreto como via normativa para o exercício da competência prevista no art. 177, § 4.º, I, b, da CF/1988). A segunda permite aos Estados e ao Distrito Federal, mediante convênio (realizado no âmbito do CONFAZ, conforme será estudado em momento oportuno), definir as alíquotas do ICMS-monofásico incidente 4 ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado. 8. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2014. Página 263. Direito Tributário Prof. Guilherme Pedrozo da Silva OAB 1ª Fase sobre combustíveis definidos em Lei Complementar (CF, art. 155, § 4.º, IV).” 5.2) Princípio da Isonomia É vedado aos entes instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação em mesmo nível de igualdade. Fica proibida qualquer distinção em razão da ocupação profissional, função por eles exercida, cor, raça e sexo. 5.3) Princípio da Irretroatividade É vedado aos entes cobrarem tributos em relação à fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou majorado. Tenha cuidado, eis que à Constituição Federal não trás nenhuma exceção. Entretanto, afirma e leciona o CTN três exceções: Art. 106, I, do CTN – poderá retroagir e encontrar fatos pretéritos a lei que for interpretativa e desde que não culmine em penalidade. O que é a lei interpretativa? É aquela que define o conceito e alcance da lei anterior. Mas para ser interpretativa ela não pode alterar o ordenamento jurídico vindo a causar qualquer espécie de onerosidade ao contribuinte. Ademais poderia ressaltar que trata-se de interpretação de obscuridade presente na norma anterior. Art. 106, II, do CTN – poderá retroagir de ato não definitivamente julgado e sobrevir nova lei que exclua Direito Tributário Prof. Guilherme Pedrozo da Silva OAB 1ª Fase infração ou reduza penalidade (penalidade no direito tributário é multa). Art. 144, Parágrafo I, do CTN – poderá retroagir em se tratando de lançamento tributário, vier uma lei que crie novos métodos de fiscalizar e novos métodos de arrecadar. 5.4) Princípio da Anterioridade e Anterioridade Nonagesimal Aqui se faz presente a famosa regra: de quando eu pago o tributo que fora instituído ou majorado. Inicialmente colaciona-se a regra básica: o tributo que for instituído ou majorado em determinado exercício financeiro, somente poderá ser exigido no próximo exercício e desde que tenham transcorrido 90 dias da data da publicação da lei que houver instituído ou majorado o tributo. Muita atenção no momento da prova: redução, exclusão ou isenção, não preciso observar este princípio. Entretanto, o que mais desejo que vocês recordem, é a presente tabela: os tributos abaixo não precisam respeitar todas as normas de anterioridade. Portanto tenha muito cuidado eis que o examinador adora colocar problemáticos fáticos sobre a possibilidade ou não de exigência de tributo majorado. Recorte e grave: EXIGÊNCIA IMEDIATA SÓ 90 DIAS SÓ PRÓXIMO EXERCÍCIO - Imposto Extraordinário Guerra - IPI. - IMPOSTO DE RENDA (tudo). Direito Tributário Prof. Guilherme Pedrozo da Silva OAB 1ª Fase - Empréstimo Compulsório de Guerra ou Calamidade Pública. - Imposto Importação. - Imposto Exportação. - IOF. - Redução e Restabelecimento da CIDE Combustível e ICMS Combustível. - Contribuição Social - ALTERAÇÃO DE BASE DE CÁLCULO DE IPVA E IPTU. Por fim MUITO CUIDADO: investimento público de caráter urgente e relevância nacional, em que pese o caráter urgente, este deverá respeitar a anterioridade + nonagesimal. Sendo assim este investimento deverá respeito as duas normas de anterioridade. 5.5) Princípio do Não Confisco O tributo não pode inviabilizar o direito de propriedade. Assim como o tributo não poderá inviabilizar o livre exercício do comércio, aprender mercadorias ou impedir alguém de exercer seu labor. Este princípio é aplicável as multas, ou apenas os tributos? Será que as multas poderão ser tão elevadas a ponto de onerar o contribuinte em tamanha proporção? A resposta é não. O STF já concluiu que o princípio não confisco, em que pese conste na CF só os tributos devem respeitar, as multas também devem obediência ao princípio do não confisco. Assim quando o legislador trabalhar com a multa deverá olhar para este princípio. 5.6) Princípio da Uniformidade Geográfica Este princípio é típico e velado para a União. Assim é vedado a mesma emitir tratamento diferenciado entre os entes federativos. A União não pode, portanto, Direito Tributário Prof. Guilherme Pedrozo da Silva OAB 1ª Fase oferecer tratamento diferenciado em termos de tributação, salvo se for para conceder incentivo fiscal à fim de proporcionar desenvolvimento econômico a determinada região. Logo, por exemplo, por meio de lei federal, foi criado ITR a uma alíquota de 5% para os imóveis rurais localizados no Rio de Janeiro. E fixou 7% nos demais Estados da Federação. Esta lei, fere quais princípios? Fere o Princípio da Uniformidade Geográfica. Mas cuidado: Zona Franca de Manaus, por exemplo, é um exemplo da exceção. 5.7) Princípio da Capacidade Contributiva O cidadão tem o dever de contribuir na exata proporção da sua capacidade econômica, ou seja, da sua eficácia para suportar o encargo fiscal. Mas afinal de contas, este princípio é só aplicável aos impostos? O STF entende que o princípio deve ser aplicável a todas as espécies tributárias. A capacidade contributiva também poderá ser aplicada nos tributos indiretos (IPI, ICMS), por aplicação do princípio da seletividade. A seletividade é a tributação conforme a essencialidade do bem, isto é, quanto mais essencial for obem, menor será a tributação. No caso do IPI e do ICMS, verifica-se a aplicação da capacidade contributiva por decorrência do consumo. O fato do Sr. Matheus comprar uma Ferrari, demonstra que ele tem uma boa capacidade econômica, assim poderá pagar mais imposto. 5.8) Princípio da Proibição das Isenções Heterônomas Direito Tributário Prof. Guilherme Pedrozo da Silva OAB 1ª Fase A isenção corresponde a uma dispensa legal (de quem: do ente competente para instituir e majorar) do dever de pagar um tributo. É quando eu tenho uma lei que diz q eu não preciso pagar tributo. O que é vedado aqui é a isenção heterônoma: que é quando uma pessoa distinta tem o poder de criar um tributo, concede isenção. Ou seja, pessoa que não é competente, não pode dar isenção. Mas cuidado que temos exceções: A União poderá conceder isenção, por lei complementar, de ISS nas exportações de serviços. Segundo o STF, Tratados e Convenções Internacionais podem conceder isenções estaduais e municipais. 5.9) Princípio da Liberdade de Tráfego É vedado aos entes federativos cobrarem tributos de modo de viabilizarem o direito de ir e vir das pessoas, salvo para cobrança de pedágio quando a via é mantida pelo poder público. Mas pedágio é tributo? STF disse que tributo. Quando eu tenho a via mantida pela poder público (tenho tributo, da espécie da taxa). Mas quando faço concessionárias (de direito privado), elas ao cobrarem pedágio, não cobram tributo, mas sim cobram pedágio na condição de preço público (tarifa). Outra questão que é importante trazer é aquela no que tange a cobrança de uma Taxa de Polícia para as pessoas adentrarem uma praia por exemplo. Compreende-se possível tal cobrança, e não seria infração ao presente princípio. Exemplo: praia de Bombinhas, em Santa Catarina. Direito Tributário Prof. Guilherme Pedrozo da Silva OAB 1ª Fase 6) LIMITAÇÃO AO PODER DE TRIBUTAR – IMUNIDADES A imunidade tributária nada mais é do que a limitação ao poder de tributar e pagar tributo. Assim a imunidade tributária ocorre quando a Constituição Federal veda a criação e cobrança de tributos sobre determinadas situações ou sobre certos sujeitos. Mas cuidado: não confunda imunidade com isenção. A imunidade impede a incidência do tributo porque a Constituição Federal assim determina. Já a isenção consiste na lei que estabelece que certas situações ou determinados sujeitos não serão tributados. As imunidades tributárias, por estarem na Constituição Federal e serem direitos fundamentais, são irrevogáveis (cláusulas pétreas inclusive). Já as isenções podem ser revogadas a qualquer tempo, salvo nos casos de isenções onerosas, com prazo determinado e em função de certas condições. Outra diferença interessante entre imunidade e isenção é que esta última só pode ser interpretada literalmente, enquanto a imunidade, a teor dos precedentes do STF, admite análise ampla à luz dos princípios constitucionais. Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre: I - suspensão ou exclusão do crédito tributário; II - outorga de isenção; As imunidades tributárias (cuidado entre a diferença entre específicas e genéricas) alcançam várias espécies de tributos, como os impostos, as taxas, a Direito Tributário Prof. Guilherme Pedrozo da Silva OAB 1ª Fase contribuição social, por exemplo. Inexistem, todavia, imunidades previstas para as contribuições de melhoria e empréstimo compulsório. Existem imunidades genéricas e específicas. As genéricas estão previstas no artigo 150, VI, da CF e referem-se apenas aos impostos. Já as específicas são relativas a um único tributo, como por exemplo, aquela imunidade do artigo 149, §2º, I, da CF, que aborda a não incidência da Contribuição Social e da Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico sobre receitas decorrentes de exportação. Mas guarde: toda vez que falarmos de imunidade específica ela poderá ser de qualquer tributo (gênero). Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo. § 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) I - não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) 6.1) Imunidade Recíproca (Genérica – portanto só Imposto) A presente imunidade veda a União, Estados, DF, e Municípios de instituírem impostos sobre o patrimônio, renda e serviços um dos outros. Ela alcança apenas os impostos, podendo incidir entre os entes, portanto, em outras espécies tributárias, como taxas, contribuições, etc. Direito Tributário Prof. Guilherme Pedrozo da Silva OAB 1ª Fase Importante dizer: esta imunidade se estende às autarquias e fundações públicas desde que atendam a quatro requisitos: cumpram suas finalidades essenciais ou qualquer uma delas decorrentes. sejam instituídas ou mantidas pelo Poder Público. não cobrem preços e nem tarifas. não entrem na concorrência privada. Outra questão importante: já no que tange as empresas públicas e sociedades de economia mista, por serem detentoras de personalidade jurídica de direito privado, não gozam de imunidade tributária. Mas cuidado, principalmente por trata-se de prova discursiva: o STF tem entendido que algumas empresas públicas, bem como sociedades de economia mista, são merecedoras da imunidade, quando prestam serviço público de caráter obrigatório (essencial e que deveria ser prestado pelo Estado e de forma exclusiva (em caráter de Monopólio). Exemplo: Correios, Infraero. Por fim, já no tocante a tributação indireta, somente o contribuinte de direito gozará desta imunidade. Se o Ente Público for, portanto, contribuinte de fato (consumidor final, via de regra), terá que suportar o ônus fiscal. Tudo isto conforme precedentes do STF. 6.2) Imunidade dos Templos de Qualquer Culto (Genérica – portanto só Imposto) Esta imunidade visa tutelar a liberdade religiosa, e por essa razão tudo, exatamente tudo, que estiver em nome da instituição religiosa e cumprir sua finalidade essencial terá imunidade, quer dizer, não terá de pagar impostos. Direito Tributário Prof. Guilherme Pedrozo da Silva OAB 1ª Fase Assim mesmo prédio locado para terceiros, produção de pães (padaria), locação de espaço no cemitério, se o dinheiro auferido servir para a manutenção da instituição, gozará desta imunidade. Por fim, lembre-se, que em decisão de 2013, o STF compreendeu que loja maçônica não goza desta imunidade, porque não se trata de religião, mas sim uma ideologia (filosofia) de vida. Outra questão importante é lecionada pelo doutrinador Leandro Paulsen quando o mesmo afirma que Culto Satânico não teria êxito com este tipo de imunidade. 6.3) Imunidade Subjetiva (Genérica – regra: só de Imposto) Conforme Constituição Federal quatro pessoas não irão pagar impostos sobre suas rendas, patrimônio e serviços. É que chamamos de imunidade subjetiva,ou seja, sobre determinas pessoas. Entidades de Assistência Social sem Fins Lucrativos. Entidade de Educação Sem Fins Lucrativos. Partidos Políticos e suas Fundações. Sindicato dos Trabalhadores. O artigo 14 do CTN prevê três requisitos que devem ser cumpridos pelas quatro pessoas jurídicas acima mencionadas poderem gozar da imunidade. São eles: Art. 14. O disposto na alínea c do inciso IV do artigo 9º é subordinado à observância dos seguintes requisitos pelas entidades nele referidas: Direito Tributário Prof. Guilherme Pedrozo da Silva OAB 1ª Fase I – não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título; (Redação dada pela Lcp nº 104, de 2001) II - aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais; III - manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão. Primeira questão importante: já existem julgados dos Tribunais Superiores afirmando ser possível que o inciso III deverá (ria) ser substituído por cumprir com as obrigações acessórias em dia em razão do atual cenária contábil e de obrigações existentes para as empresas e pessoas. Outra questão importante é: os Partidos Políticos, além dos três requisitos acima, devem cumprir mais dois: Estar devidamente registrado no TSE. Não atentar contra costumes e princípios da Federação. Aqui, na mesma levada dos Templos, conforme Súmula de nº 724 do STF, todas as pessoas que tenham imóveis locados para terceiros não irão pagar IPTU, desde que utilizem o valor dos aluguéis para o cumprimento de suas finalidades essenciais. STF também recentemente reconheceu que entidades de previdência privada que não exigirem de seus associados contribuições para o custeio do benefício, também têm direito a esta imunidade. Direito Tributário Prof. Guilherme Pedrozo da Silva OAB 1ª Fase Por fim, atenção: Entidades de Assistência Social sem Fins Lucrativos, também gozam de imunidade das contribuições sociais. Até por isto, no título, coloquei em regra que seria somente imposto. 6.4) Imunidade Objetiva (Genérica – portanto só Imposto) Quem goza desta imunidade não poderá sofrer da União, Estados, DF e Municípios qualquer cobrança de imposto sobre: livros, jornais, periódicos e o papel destinado à sua impressão. Portanto estes 4 objetos gozarão de imunidade. Assim terão imunidade os livros, jornais, períodicos que transmitirem pensamentos e ideias formalmente orientadas, independente do conteúdo (pode ser até pornográfico). O STF já reconheceu imunidade de álbum de figurinha e das apostilas. Mas atenção: com relação aos periódicos e jornais, somente perderão a imunidade se apresentarem cunho eminentemente publicitário, sem qualquer destinação à cultura e à educação, como os encartes e catálogos. A lista telefônica tem esta imunidade por ter utilidade pública. Por fim, segundo o STF, a imunidade objetiva também alcança os filmes e papéis fotográficos necessários à publicação de jornais e periódicos. Entretanto tinta para impressão destes, não gozará de imunidade. 6.5) Imunidade dos CD´s e DVD´s (Genérica – portanto só Imposto) CD´s e DVD´s produzidos no Brasil com obras musicais de autores nacionais não irão pagas os impostos. Direito Tributário Prof. Guilherme Pedrozo da Silva OAB 1ª Fase Também há imunidade para as obras em geral interpretadas por artistas brasileiros e as mídias ou os arquivos digitais que as contenham. Logo, a imunidade alcança as músicas comercializadas pelas internet. 6.6) Quadro – Demais Imunidades Previstas5 Fundamento constitucional Objeto/Pessoa/Operação imunizados Tributos cuja incidência é impedida Art. 5.º, XXXIV - Obtenção de certidões, exercício do direito de petição Taxas em geral Art. 5.º, LXXIII - Ação popular, salvo comprovada má-fé Custas judiciais (consideradas taxas pelo STF) Art. 5.º, LXXVI - Registro civil de nascimento e certidão de óbito, para os reconhecidamente pobres Emolumentos (considerados taxas pelo STF) Art. 5.º, LXXVII - Habeas corpus, habeas data e, na forma da lei, atos necessários ao exercício da cidadania Custas judiciais e emolumentos (considerados taxas pelo STF) Art. 149, § 2.º, I - Receitas decorrentes de exportação Contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico Art. 153, § 3.º, III - Exportação de produtos industrializados IPI Art. 153, § 4.º, II - Pequenas glebas rurais, definidas em lei, exploradas por proprietário que não possua outro imóvel ITR Art. 153, § 5.º c/c ADCT, art. 74, § 2.º - Ouro definido em lei como ativo financeiro ou instrumento cambial Tributos em geral, salvo CPMF e IOF Art. 155, § 2.º, X - Exportações de mercadorias e serviços; - Operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica; - Prestações de serviço de comunicação nas modalidades de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita ICMS Art. 155, § 3.º - Operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País Impostos em geral, exceto II, IE e ICMS Art. 156, § 2.º, I - Transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital; - Transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil ITBI Art. 184, § 5.º - Operações de transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária Impostos em geral Art. 195, II - Rendimentos de aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social Contribuição previdenciária 5 ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado. 8. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2014. Página 509. Direito Tributário Prof. Guilherme Pedrozo da Silva OAB 1ª Fase Art. 195, § 7.º - Entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei Contribuições para financiamento da seguridade social Art. 226, § 1.º - Celebração do casamento civil Taxas em geral Art. 85 do ADCT - Contas-correntes de depósito especialmente abertas e exclusivamente utilizadas para operações de: a) câmaras e prestadoras de serviços de compensação e de liquidação de que trata o parágrafo único do art. 2.º da Lei 10.214, de 27 de março de 2001; b) companhias securitizadoras de que trata a Lei 9.514, de 20 de novembro de 1997; c) sociedades anônimas que tenham por objeto exclusivo a aquisição de créditos oriundos de operações praticadas no mercado financeiro; - Contas-correntes de depósito, relativos a: a) operações de compra e venda de ações, realizadas em recintos ou sistemas de negociação de bolsas de valores e no mercado de balcão organizado; b) contratos referenciados em ações ou índices de ações, em suas diversas modalidades, negociados em bolsas de valores, de mercadorias e de futuros; - Contas de investidores estrangeiros, relativos a entradas no País e a remessas para o exterior de recursos financeiros empregados, exclusivamente, em operaçõese contratos referidos nas letras “a” e “b” do item anterior. CPMF 7) LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA Conforme artigo 96 do CTN, à legislação tributária compreende: leis, tratados e convenções internacionais, decretos e normas complementares. 7.1) Lei Ordinária Em regra, é a lei ordinária que irá discorrer sobre matérias tributárias. 7.2) Lei Complementar Lembre-se sempre: existem quatro tributos que só podem ser instituídos e majorados em decorrência de lei complementar: Contribuição Social Residual, Empréstimo Compulsório, IGF e Imposto Residual. Direito Tributário Prof. Guilherme Pedrozo da Silva OAB 1ª Fase Além destes tributos, nossa Constituição determina que algumas matérias também só podem ser abordadas mediante lei complementar. Assim conforme artigo 146 da CF, só pode ser tratada por lei complementar: Art. 146. Cabe à lei complementar: I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar; III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas. d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) Parágrafo único. A lei complementar de que trata o inciso III, d, também poderá instituir um regime único de arrecadação dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, observado que: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) I - será opcional para o contribuinte; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) II - poderão ser estabelecidas condições de enquadramento diferenciadas por Estado; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) III - o recolhimento será unificado e centralizado e a distribuição da parcela de recursos pertencentes aos respectivos entes Direito Tributário Prof. Guilherme Pedrozo da Silva OAB 1ª Fase federados será imediata, vedada qualquer retenção ou condicionamento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) IV - a arrecadação, a fiscalização e a cobrança poderão ser compartilhadas pelos entes federados, adotado cadastro nacional único de contribuintes. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) Art. 146-A. Lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) No tocante ao ISSQN, igualmente teremos necessidade de lei complementar: fixar suas alíquotas máximas e mínimas. excluir da sua incidência exportação de serviços para o exterior. regular forma e condição como isenção, incentivos e benefícios serão concedidos e revogados. 7.3) Tratados e Convenções Internacionais Lembre-se que Tratado Internacional é o nosso querido “rei”. Ademais em matéria tributária, são muito utilizados para evitar bitributação e estabelecer tributação de mercadorias exportadas e importadas. 7.4) Decreto Legislativo Direito Tributário Prof. Guilherme Pedrozo da Silva OAB 1ª Fase O Decreto Legislativo é utilizado em matéria tributária para aprovação dos tratados e convenções internacionais e para disciplinar os efeitos das medidas provisórias não convertidas em lei. 7.5) Decreto Trata-se de instrumento normativo, utilizado pelo Presidente da República, para obter a correta aplicação e execução da lei, sem ampliar ou restringir o conteúdo por ela definido. 8) INTERPRETAÇÃO E INTEGRAÇÃO DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA Salvo as disposições previstas no artigo 111 do CTN, admite-se a utilização de todos os métodos de interpretação aceitos em direito, tais como o método literal, sistemático, teleológico e histórico. Já quanto as hipóteses de exclusão e suspensão do crédito tributário, bem como dispensa do cumprimento de obrigação acessória, de acordo com o artigo 111 do CTN, somente poderá se valer o aplicador da interpretação literal. Ademais, nos que tange ao artigo 112 do CTN, afirma o mesmo que a lei tributária que define infrações, ou que comina penalidades, será interpretada da maneira mais favorável ao réu. Por fim, tenha cuidado: ninguém poderá se valer da analogia para cobrar tributo e nem tampouco utilizar a equidade para ser dispensado do pagamento do tributo. 9) OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA Direito Tributário Prof. Guilherme Pedrozo da Silva OAB 1ª Fase A primeira questão que deverá ser de primordial compreensão de vocês: a obrigação tributária nasce à partir do acometimento de um fato gerador por determinada pessoa (sujeito passivo). Ademais a obrigação tributária poderá ser principal ou acessória. A obrigação principal tem por objeto o pagamento do tributo ou penalidade. Já a obrigação acessória, consiste em prestações positivas (fazer) ou negativas (não fazer) que irão facilitar a arrecadação e a fiscalização dos tributos. Por obrigações de fazer, tem-se o dever de emitir nota fiscal, escriturar livros, declarar impostos. Quanto às obrigações de não fazer, cita-se o dever de não receber mercadorias desacompanhadas da devida documentação fiscal. Atenção e cai em prova: a inobservância de uma obrigação acessória pelo sujeito passivo implica no surgimento de uma obrigação principal referente à penalidade tributária. O fato de o sujeito passivo não ter uma obrigação principal, por gozar de imunidade ou isenção tributária, por exemplo, não afasta a sua obrigação acessória, uma vez que esta é autônoma em relação àquela. Por fim, para finalizar tal item, coloca-se à disposição importante esquema traduzido da obra do professor Ricardo Alexandre6: OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA Espécies Natureza Modalidade Obrigacional Objeto Principal Patrimonial De dar (dinheiro) Pagamento de tributo Pagamento de penalidade pecuniária Acessória Não patrimonial De fazer (ex. escriturar livros fiscais e entregar declarações tributárias) ou de não fazer (ex. não rasurar a escrituração fiscal e não receber Prestações positivas ou negativas de interesse da 6 ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado. 8. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2014. Página 713. Direito Tributário Prof. Guilherme Pedrozo da Silva OAB 1ª Fase mercadorias desacompanhadas dos documentos fiscais) arrecadação ou fiscalização 9.1 Sujeito Ativo da Obrigação Tributária É a pessoa jurídica de direito público que detém a competência para exigiro cumprimento da obrigação tributária. 9.2) Sujeito Passivo da Obrigação Tributária É o indivíduo obrigado ao pagamento do tributo ou da penalidade tributária, pode ser contribuinte ou responsável. O contribuinte é aquele que tem relação direta e pessoal com a situação que constitua o fato gerador da obrigação. Na verdade, é quem pratica o fato gerador. O responsável é aquele que sem revestir a condição de contribuinte, mas por ter relação indireta com a situação que constitua o fato gerador, a lei lhe atribui o dever de pagar o tributo. Atenção: as convenções particulares (contrato de compra e venda, por exemplo), salvo disposição legal em contrário, relativas à modificação da sujeição passiva quanto à responsabilidade pelo pagamento dos tributos, não podem ser opostas ao Fisco. Art. 123. Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes. Direito Tributário Prof. Guilherme Pedrozo da Silva OAB 1ª Fase Os sujeitos passivos podem ser solidários, desde que haja interesse comum na situação que constitua o fato gerador do tributo, ou sempre que a lei assim determinar. Por fim, o CTN determina quatro efeitos da solidariedade, salvo disposição de lei em contrário: Não comporta benefício de ordem. O pagamento efetuado por um dos obrigados aproveita os demais. A isenção ou remissão de crédito exonera todos os obrigados, salvo se outorgada pessoalmente à um deles, subsistindo assim, a solidariedade quanto aos demais pelo saldo. A interrupção da prescrição, em favor de um ou contra um dos obrigados, favorece ou prejudica aos demais. 10) CRÉDITO TRIBUTÁRIO Com o surgimento da obrigação tributária aparece o crédito tributário. E será apenas com a existência do crédito tributário é que o Fisco poderá exigir o tributo. Mas vale ressaltar: o crédito tributária não é exigível à partir da obrigação. Ele dependerá de um fato, ou seja, a sua constituição. Assim é fundamental salientar que o crédito tributário é constituído por meio de lançamento tributário. Direito Tributário Prof. Guilherme Pedrozo da Silva OAB 1ª Fase Ademais o lançamento tributário reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. Existem no nosso ordenamento jurídico 3 modalidades de lançamento tributário: ofício, declaração e homologação. O lançamento de ofício é realizado pela autoridade administrativa independentemente de qualquer atuação ou participação do sujeito passivo. É a própria autoridade que verifica a ocorrência do fato gerador, determina a matéria tributável, calculo o montante devido, identifica o sujeito. Exemplo: IPTU, IPVA, Contribuição de Melhoria, CIP. Já o lançamento por declaração é efetuado pela autoridade administrativa com base em informações prestadas pelo sujeito passivo sobre a ocorrência do fato gerador. Exemplo: ITBI, I. Importação em Bagagem. Por fim, o terceiro e último, o lançamento por homologação ocorre quando o próprio sujeito passivo verifica a ocorrência do fato gerador, calculo o tributo e executa o pagamento, independentemente de qualquer atuação prévia da autoridade administrativa. Exemplo: ICMS, IPI, IR, PIS, COFINS. 11) SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO As formas de suspensão da exigibilidade do crédito tributário tem previsão legal: no Artigo – 151 do CTN. São as causas que suspendem a exigibilidade do crédito: Moratória. Direito Tributário Prof. Guilherme Pedrozo da Silva OAB 1ª Fase Depósito do Montante Integral. Reclamações e Recursos Administrativos. Concessão de Liminar. Concessão de Antecipação de Tutela. Parcelamento. Outrossim reza o artigo 141 do CTN – este rol é taxativo (não é exemplificativo). Outra questão importante: as causas de suspensão não impedirão o lançamento do crédito tributário. Isto porque a Fazenda Pública acaso não lançar poderá ocorrer o instituto da decadência (5 anos). Lembre-se que a Fazenda está vinculada à lei, logo ocorrendo fato gerador, deverá fazer o lançamento. Sobre isto colaciona importante esquema de Ricardo Alexandre7: Exemplo: contribuinte (sujeito passivo) entra com Ação Declaratória de Inexigibilidade de Tributo, sem ter o fisco efetuado o lançamento. Obtém o contribuinte concessão de liminar e está suspensa a exigibilidade do crédito. Deverá a Fazenda Pública efetuar o lançamento, mesmo com o crédito suspenso? Sim, eis que acaso não vier a fazer, estará descumprimento a lei e poderá ao final do processo ocorrer o instituto da decadência em face de derrota do contribuinte. 7 ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado. 8. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2014. Página 1005. Direito Tributário Prof. Guilherme Pedrozo da Silva OAB 1ª Fase Agora se o contribuinte preferir depositar judicialmente o valor integral do tributo, o Fisco não precisará se preocupar em realizar o lançamento conforme posição do STJ. Agora é importante dizer: se o Fisco mesmo compreender que o depósito realizado pelo contribuinte é inferior que o tributo devido, deverá efetuar o lançamento da diferença, sob pena de decadência da diferença não depositada. Outro ponto importante: a suspensão da exigibilidade do crédito, não significa automaticamente a suspensão do cumprimento das obrigações acessórias, conforme artigo 151, Parágrafo Único. Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: I - moratória; II - o depósito do seu montante integral; III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo; IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança. V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001) VI – o parcelamento. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001) Parágrafo único. O disposto neste artigo não dispensa o cumprimento das obrigações assessórios dependentes da obrigação principal cujo crédito seja suspenso, ou dela conseqüentes. 11.1) Moratória A Moratória nada mais é do que a dilatação (aumento) do prazo para pagamento de tributo. Vale lembrar que se trata de um aumento e não de dispensa de pagamento. Direito Tributário Prof. Guilherme Pedrozo da Silva OAB 1ª Fase A moratória sempre ocorrerá por meio de lei do ente competente. Ela poderá ser individual ou geral. A moratória individual alcança apenas algumas pessoas que preenchem determinados critérios estabelecidos em lei e sempre dependerá de despacho de Autoridade Administrativa. Também a moratória individual não gerará direito adquirido. Já a moratória geral alcança uma generalidade de pessoas indistintamente, e por essa razão, não dependerá de despacho de Autoridade Administrativa. Via de regra, a moratória somente poderá ser concedida (art. 152, I, do CNT) pelo Ente Federativo competente para instituir o tributo. Entretanto, existe uma exceção (art. 152,II, do CTN), que prevê que a União poderá criar moratória para tributos municipais e estaduais, desde que crie moratória simultaneamente para um tributo de sua competência. É a chamada moratória heterônoma. Art. 152. A moratória somente pode ser concedida: I - em caráter geral: a) pela pessoa jurídica de direito público competente para instituir o tributo a que se refira; b) pela União, quanto a tributos de competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, quando simultaneamente concedida quanto aos tributos de competência federal e às obrigações de direito privado; II - em caráter individual, por despacho da autoridade administrativa, desde que autorizada por lei nas condições do inciso anterior. Direito Tributário Prof. Guilherme Pedrozo da Silva OAB 1ª Fase Parágrafo único. A lei concessiva de moratória pode circunscrever expressamente a sua aplicabilidade à determinada região do território da pessoa jurídica de direito público que a expedir, ou a determinada classe ou categoria de sujeitos passivos. Sobre moratório, trago importante esquema de Ricardo Alexandre8: Por fim, e o mais importante, a moratória já vai abranger créditos já definitivamente constituídos (já lançados). 11.2) Depósito Integral do Tributo Depósito é faculdade do sujeito passivo, muito utilizado quando do ingresso de ação judicial. Primeira questão importante: o mero ajuizamento da ação não suspenderá a exigibilidade do crédito. Ademais o depósito somente irá suspender a exigibilidade, se for realizado em montante integral. (vide Súmula 112 do STJ). 8 ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado. 8. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2014. Página 1037. Direito Tributário Prof. Guilherme Pedrozo da Silva OAB 1ª Fase Ademais o depósito integral não configura condição de admissibilidade de ação, mas sim apenas uma forma de suspender a exigibilidade do crédito. Muito cuidado: o artigo 38 da LEF condiciona a existência de depósito judicial para que o contribuinte possa ingressar com Ação Anulatória. O STF já se pronunciou e compreender ser ilegal, vindo a editar posteriormente a Súmula Vinculante de nº 28. No mesmo sentido o STF afirmou ser inconstitucional a exigência de depósito prévio para a propositura de recurso na esfera administrativa. Vide Súmula Vinculante de nº 21. Então muito cuidado com a seguinte questão de prova: não será exclusivamente o depósito no montante integral na esfera administrativa que irá suspender a exigibilidade do crédito. A mera interposição de recurso, tempestivo, igualmente suspenderá, não sendo necessário portanto o depósito. O depósito integral suspenderá a exigibilidade dos juros para o contribuinte. Outrossim, em caso de vitória do sujeito passivo, e ele vindo a receber o dinheiro corrigido + juros, tais encargos ocorrerá a incidência de Imposto de Renda conforme entendimento do STJ. 11.3) Reclamação & Recursos Administrativos Considerando que o Exame da OAB é unificado, e os entes federativos poderão tratar seus recursos administrativos com regras próprias, irei limitar-me a trabalhar sobre as reclamações na esfera federal. Assim inicialmente vale ressaltar que: a reclamação é o ato de impugnar no âmbito federal, no prazo de 30 dias, a notificação fiscal de lançamento. Seria Direito Tributário Prof. Guilherme Pedrozo da Silva OAB 1ª Fase como fosse realizado o recurso em primeira instância. Quem julgará é a Delegacia da Receita Federal de Julgamento. Caso esta primeira decisão seja desfavorável, caberá agora sim RECURSO, para o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF). Aqui teríamos o julgamento como segunda instância. E desta decisão do CARF, poderemos ter um recurso especial, no prazo de 15 dias, quando houver interpretação divergente em outra Câmara ou Turma. Tal recurso será encaminhado a Câmara Superior de Recursos Especiais. Vale lembrar que enquanto houver discussão administrativa, teremos a suspensão da exigibilidade do crédito. 11.4) Concessão da Medida Liminar Suspenderá igualmente à exigibilidade do crédito a concessão de medida liminar. Será concedida sempre quando houver: fundamento relevante (fumus bonis juris) e do ato impugnado puder resultar ineficácia da medida (periculum in mora). Poderá o magistrado exigir do impetrante caução, depósito ou fiança para concessão. Lembre-se que: se concedida a liminar antes do lançamento, o fisco deverá fazê-lo sob pena de posteriormente pagar com a decadência. Uma vez cassada, anulada ou reformada a liminar, o crédito voltará a ser exigido, acrescido de juros apenas, mas LIVRE de multa. Direito Tributário Prof. Guilherme Pedrozo da Silva OAB 1ª Fase 11.5) Concessão de Antecipação de Tutela A suspensão também poderá ocorrer com o deferimento de tutela antecipada em ação judicial, com fulcro no artigo 273 do CPC. Será a concedida a antecipação quando houver presentes dois requisitos: verossimilhança da alegação e fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. Atenção: aqui não existe previsão legal para exigência de depósito, fiança ou caução. Basta que sejam atendidos os requisitos acima trabalhados. 11.6) Parcelamento Tem previsão legal no artigo 155-A do CTN. Consiste na dilatação (aumento) do prazo legal para pagamento, sendo lhe possibilitado o pagamento fracionado (em parcelas). Art. 155-A. O parcelamento será concedido na forma e condição estabelecidas em lei específica. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001) § 1o Salvo disposição de lei em contrário, o parcelamento do crédito tributário não exclui a incidência de juros e multas. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001) § 2o Aplicam-se, subsidiariamente, ao parcelamento as disposições desta Lei, relativas à moratória. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001) § 3o Lei específica disporá sobre as condições de parcelamento dos créditos tributários do devedor em recuperação judicial. (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005) § 4o A inexistência da lei específica a que se refere o § 3o deste artigo importa na aplicação das leis gerais de parcelamento do ente da Federação ao devedor em recuperação judicial, não podendo, neste caso, ser o prazo de parcelamento inferior ao concedido pela lei federal específica. (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005) Direito Tributário Prof. Guilherme Pedrozo da Silva OAB 1ª Fase O parcelamento deve ser concedido por lei específica edita pelo Ente Federativo competente para instituir o tributo. Uma vez concedido o parcelamento, de acordo com lei própria, poderá o ordenamento não excluir a exigibilidade de eventuais juros e multa. Mas também nada obstará a exclusão dos mesmos, seja em parcialmente ou em sua totalidade. A exigibilidade do crédito somente permanecerá suspensa enquanto o parcelamento for adimplido. No que tange a legislação federal, conforme Lei 10.522/2002, art. 14-B, se aponta como fator de rescisão automática o não pagamento de três (3) parcelas. 12) EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO As causas de extinção do crédito tributário estão no artigo 156 do CTN. Art. 156. Extinguem o crédito tributário: I - o pagamento; II - a compensação; III - a transação;IV - remissão; V - a prescrição e a decadência; VI - a conversão de depósito em renda; VII - o pagamento antecipado e a homologação do lançamento nos termos do disposto no artigo 150 e seus §§ 1º e 4º; VIII - a consignação em pagamento, nos termos do disposto no § 2º do artigo 164; IX - a decisão administrativa irreformável, assim entendida a definitiva na órbita administrativa, que não mais possa ser objeto de ação anulatória; X - a decisão judicial passada em julgado. Direito Tributário Prof. Guilherme Pedrozo da Silva OAB 1ª Fase XI – a dação em pagamento em bens imóveis, na forma e condições estabelecidas em lei. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001) Parágrafo único. A lei disporá quanto aos efeitos da extinção total ou parcial do crédito sobre a ulterior verificação da irregularidade da sua constituição, observado o disposto nos artigos 144 e 149. O rol é taxativo, portanto não pode lei ordinária criar nova forma de extinção. Lembre-se sempre que: caberá a lei complementar a edição de normais gerais de direito tributário. Ademais jamais confunda as formas de extinção do Direito Civil com estas do Direito Tributário. Eis que, por exemplo, o instituto da confusão não estará presente, de regra, no Tributário. Entretanto, em questões dissertativas você já poderá demonstrar conhecimento ao examinador exemplificando caso de confusão no Direito Tributário. Agora nas provas objetivas têm-se adotado posição rígida, sendo considerada correta a questão que afirma que a confusão não é apta a extinguir o crédito tributário. Assim, vamos as formas de extinção do crédito tributário. 12.1) Pagamento O pagamento é a causa mais natural da extinção das obrigações. Lembre- se que via de regra ele será realizado em dinheiro ou valor que nele possa se exprimir. Direito Tributário Prof. Guilherme Pedrozo da Silva OAB 1ª Fase A imposição da penalidade não ilide o pagamento integral do crédito tributário. Por conta desta regra, a multa é sempre cumulativa, jamais substituindo o pagamento do respectivo tributo. Cuidado com a seguinte questão: se não posso pagar somente o tributo, sendo cumulativa a multa, em processo falimentar o tributo e a multa tem preferência na ordem de pagamento: não, eis que a preferência é apenas no que tange ao tributo, não se aplicando no que diz respeito as multas. Ademais diferentemente do Direito Civil que o pagamento da última parcela gera presunção do pagamento das demais, no Direito Tributário o pagamento da última quota ou parcela não gera presunção do pagamento das parcelas anteriores. Não havendo regra específica na legislação tributária do ente competente, o pagamento é efetuado na repartição competente do domicílio do sujeito passivo. Quanto ao prazo de pagamento, igualmente acaso não houver regra específica na legislação tributária do ente competente, o vencimento do crédito ocorre trinta dias depois da data em que se considera o sujeito passivo notificado do lançamento. Lembre-se ainda sobre o prazo para pagamento9: 9 ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado. 8. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2014. Página 1067. Direito Tributário Prof. Guilherme Pedrozo da Silva OAB 1ª Fase Lembre-se que em Tributos Federais (âmbito federal), a correção monetária e os juros de mora estão reunidos em único índice, a taxa SELIC. Sendo assim, conforme orientação pacífica do STJ, não posso cumular SELIC com qualquer outro índice de correção monetária. Conforme o artigo 162 do CTN o pagamento poderá ser efetuado em moeda corrente, cheque ou vale postal. E nos casos previstos em lei, em estampilha, em papel selado, ou por processo mecânico. Art. 162. O pagamento é efetuado: I - em moeda corrente, cheque ou vale postal; II - nos casos previstos em lei, em estampilha, em papel selado, ou por processo mecânico. Estampilha e Papel Selado são espécies de selos com os quais o sujeito passivo comprova o pagamento do tributo, feito em dinheiro, no momento da aquisição. O exemplo mais recente, é o selo-pedágio (via de regra uma taxa), que o sujeito compra e coloca no veículo, de forma a comprovar o pagamento de pedágio. Como era de esperar: o pagamento feito por cheque depende de posterior resgate pelo sacado (compensação bancária). Direito Tributário Prof. Guilherme Pedrozo da Silva OAB 1ª Fase Por fim, quem pagou equivocadamente ou erroneamente tem o direito a restituição. O fundamento da regra é o princípio da vedação ao enriquecimento ilícito. 12.2) Compensação Opera-se a compensação quando duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma de outra. Lembre-se que será necessária lei específica, não sendo suficiente a simples existência de reciprocidade de dívidas para que a compensação se imponha. Ademais em Direito Tributário, o valor do crédito que o particular quer compensar com o crédito tributário deve ser líquido, certo, e em dinheiro. Ademais o crédito pode estar vencido ou até mesmo vincendo. 12.3) Transação Transação é o negócio jurídico em que as partes, mediante concessões mútuas, extinguem obrigações, prevenindo ou terminando litígios. Mas atenção: no Direito Tributário não existe a figura da transação preventiva. A transação somente pode ser celebrada com base em lei autorizativa, editada pelo ente competente pela instituição do tributo. Direito Tributário Prof. Guilherme Pedrozo da Silva OAB 1ª Fase Exemplo clássico que costuma aparecer no Exame de OAB: lei que concede desconto de multas moratórias de 80% aplicadas contra os contribuintes que desistissem das ações ajuizadas no tocante a legalidade de determinado tributo. 12.4) Remissão Remissão é a dispensa gratuita da dívida, feita pelo credor em benefício do devedor. Tal dispensa somente poderá ser concedida mediante lei específica. Ademais tal dispensa poderá ser tanto de tributos, juros e multas. Cuidado para não confundir com a anistia: porque anistia é forma de exclusão do crédito tributário, ou seja, visa impedir o lançamento referente à multa. Já a remissão é a forma de extinção de algo que já está constituído, referente à multa, juros e o tributo. 12.5) Decadência O prazo para que a Administração Tributária, por meio da autoridade competente, promova o lançamento é decadencial. O prazo para que se ajuíze a ação de execução fiscal é prescricional. Operada a decadência, tem-se por extinto o direito de lançar. Verificada a prescrição, tem-se impossibilitado o manejo da execução fiscal. Lembre-se que diferentemente do direito civil, aqui no Direito Tributário o pagamento de débito prescrito gera direito a sua repetição, na medida em que, muito embora exista o direito material, a pretensão estará extinta quando da ocorrência do pagamento. Direito Tributário Prof. Guilherme Pedrozo da Silva OAB 1ª Fase Ademais ressalta-se: o lançamento é exatamente o marco que separa, na linha do tempo, a prescrição da decadência. Mais importante ainda dizer que: o termo inicial do prazo decadencial não é exatamente a data da ocorrência do fato gerador, mas uma data em torno deste momento (via de regra, o primeiroexercício financeiro subsequente). Mas no caso do lançamento por homologação, contudo, o termo inicial pode coincidir com precisão com data do fato gerador. O prazo decadencial é de 5 anos. Outrossim a decadência tem algumas regras próprias que veremos abaixo. 12.5.1) Regra Geral do Prazo Decadencial O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Percebe-se nitidamente que a Administração Pública acaba tendo mais de cinco anos para exercer o direito de constituir o crédito. Mas na OAB = o prazo decadencial é 5 anos. 12.5.2) Regra da Antecipação da Contagem do Prazo Decadencial Uma vez iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento, considera-se como fato que antecipa a contagem do prazo decadencial. Direito Tributário Prof. Guilherme Pedrozo da Silva OAB 1ª Fase É quando a Administração Pública adota medida preparatória para o lançamento. Como por exemplo o início de uma fiscalização ou até mesmo a notificação. Assim à partir da data em que o sujeito passivo toma ciência do termo, inicia-se a contagem do prazo decadencial. É importante dizer que: qualquer ato posterior cometido pela Administração Pública não inibirá a contagem do prazo decadencial já iniciado anteriormente. 12.5.3) Regra da Anulação de Lançamento – Vício Formal – Decadência Contada da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado, apresenta-se como consequência a devolução do prazo para que se constitua o crédito. Lembre-se que é vício de forma e não de matéria. 12.5.4) Regra do Lançamento por Homologação O término do prazo para a homologação, sem que esta tenha sido expressamente realizada, não apenas configura homologação tácita, mas também decadência do direito de constituir o crédito relativo a qualquer diferença. Aqui, no lançamento por homologação, a regra é: único caso em que o prazo decadencial é contado exatamente da data da ocorrência do fato gerador. Assim, se o contribuinte antecipou o pagamento dentro do prazo legal, mesmo que o valor recolhido tenha sido ínfimo, a homologação tácita ocorrerá em cinco anos, contados da data do fato gerador. Direito Tributário Prof. Guilherme Pedrozo da Silva OAB 1ª Fase Mas atenção nos casos de lançamento por homologação onde não houver pagamento ou ele for realizado com dolo, fraude ou simulação, o prazo decadencial passará para a regra geral, ou seja, 1º dia do exercício subsequente. Cuidado que a FGV ainda insiste em cobrar o prazo decadencial para a realização do lançamento das contribuições para financiamento da seguridade social. A lei própria fala em 10 anos, mas o STJ em 2007 e o STF em 2008 (súmula vinculante nº 8), decidiu que tal prazo é inconstitucional, sendo o mesmo igual aos demais (5 anos). 12.6) Prescrição Opera-se a prescrição quando a Fazenda Pública não propõe, no prazo legalmente estipulado, a ação de execução fiscal para obter a satisfação coativa do crédito tributário. Conforme o artigo 174 do CTN o prazo de prescrição é de cinco anos, iniciando sua contagem da data da constituição definitiva do crédito tributário. Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva. Parágrafo único. A prescrição se interrompe: I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005) II - pelo protesto judicial; III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor. Direito Tributário Prof. Guilherme Pedrozo da Silva OAB 1ª Fase Mas cuidado que não será com a notificação que o crédito estará definitivamente constituído. Mas sim, não havendo pagamento ou impugnação (ou após o processo administrativo), e ultrapassado o prazo para pagamento do crédito tributário sem pagamento, é que começará a fluir o prazo prescricional. Lembre-se que a prescrição se interromperá quando: houver despacho do juiz ordenando citação em execução, qualquer protesto judicial ou ato judicial que constitua o devedor em mora e por qualquer ato inequívoco (mesmo que seja extrajudicial) que importe reconhecimento do débito pelo devedor. 12.7) Conversão do Depósito em Renda Quando o sujeito passivo discorda do lançamento e resolve contestá-lo judicialmente ou administrativamente, poderá ele suspender a exigibilidade do crédito tributário para discutir tranquilamente efetuando o depósito do montante integral do crédito. E, não obtendo sucesso no litígio instaurado, a importância depositada será convertida em renda para Fazenda Pública interessada, de forma que o crédito tributário estará extinto. 12.8) Pagamento Antecipado e a Homologação do Lançamento O sujeito passivo aqui calcula o montante devido, antecipa o pagamento e fica no aguardo da homologação do seu proceder pela autoridade administrativa. Assim, havendo a antecipação e a devida homologação da autoridade administrativa, o crédito estará extinto. Consignação em Pagamento Julgada pela Procedência Direito Tributário Prof. Guilherme Pedrozo da Silva OAB 1ª Fase A ação de Consignação em Pagamento é o meio processual adequado para que o sujeito passivo exerça o direito de pagar e obter a quitação do tributo, quando tal providência está sendo obstada por fato imputável ao credor. E em caso de julgamento pela procedência, ocorrerá a extinção do crédito tributário. 12.9) Decisão Administrativa Irreformável & Decisão Judicial Transitada em Julgado Se o sujeito passivo, irresignado com lançamento efetuado pela autoridade administrativa, oferece impugnação, acaba por instaurar um litígio que seguirá as regras da lei do processo administrativo fiscal do respectivo ente tributante. E, acaso no final do litígio, a decisão for pela improcedência do lançamento, o crédito estará definitivamente extinto. O mesmo caso valerá quando da discussão de exigibilidade de crédito tributário, houver ganho de causa para o sujeito passivo. 12.10) Dação em Pagamento de Bens Imóveis A dação em pagamento em bem imóvel é a forma de pagamento em substituição ao dinheiro e, portanto extinção do crédito tributário. Irá depender de lei específica e do ente competente para que seja realizada. E jamais poderá ser realizada através de dação em pagamento de bem móvel. 13) EXCLUSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO As causas de exclusão do crédito tributário estão no artigo 175 do CTN. Direito Tributário Prof. Guilherme Pedrozo da Silva OAB 1ª Fase Art. 175. Excluem o crédito tributário: I - a isenção; II - a anistia. Parágrafo único. A exclusão do crédito tributário não dispensa o cumprimento das obrigações acessórias dependentes da obrigação principal cujo crédito seja excluído, ou dela consequente. Excluir o crédito tributário significa impedir a sua constituição, não podendo haver assim o lançamento, não existindo, portanto a obrigação de pagamento. Existem
Compartilhar