Delito como Ação Típica e Ilícita

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FACULDADE DE INTEGRAÇÃO DO SERTÃO 
Disciplina: Direito Penal I - 4º Período: 2014.1 
Professor: Magno Antonio Leite 
Tema da Aula: Delito como Ação Típica e Ilícita. 
 
DIREITO PENAL 
 
1. Conceito de tipo: 
 O Direito Penal é, por excelência, um Direito tipológico O tipo é a descrição abstrata de um 
fato real que a lei proíbe (tipo incriminador). Desse modo, o tipo legal vem a ser o modelo, o 
esquema conceitual da ação ou da omissão vedada, dolosa ou culposa. “É a expressão concreta 
dos específicos bens jurídicos amparados pela lei penal”. 1 
 
 O tipo como tipo de injusto compreende os elementos que fundamentam a ilicitude. (tipo de 
injusto = ação típica e ilícita). 
 
 Por seu turno, a tipicidade é a subsunção ou adequação do fato ao modelo previsto no tipo 
legal. É um atributo da ação, que a considera, típica (juízo de tipicidade positivo) ou atípica (juízo 
de tipicidade negativo). Daí ser a ação típica um substantivo, isto é, a ação já qualificada ou 
predicada como típica (subsumida ao tipo legal). A tipicidade é a base do injusto penal. 
 Com lastro no princípio da reserva legal (art. 5º, XXXIX, CF; art. 1º, CP), o tipo legal de delito 
engendra uma série de funções: 
a) seletiva; b) de garantia e de determinação; c) fundamento da ilicitude; d) função indiciária da 
ilicitude; e) criação do mandamento proibitivo; f) delimitação do “iter criminis” 
 
2. Tipicidade e ilicitude: 
 
 No que toca à relação entre tipicidade e ilicitude quatro teorias são identificadas: 
 
a) Teoria do tipo independente ou avalorado – a tipicidade tem função descritiva, objetiva e 
valorativamente neutra, absolutamente separada da ilicitude, nada indicando a seu respeito; 
 
b) Teoria indiciária – a tipicidade é a ratio cognoscendi da ilicitude, isto é, a tipicidade da ação 
constitui um indício (ou presunção) de sua ilicitude (salvo a presença de uma causa justificante). 
A tipicidade é o principal indício ou fator cognoscível da ilicitude; 
 
 
1
 PRADO, L. R. 
 
 
c) Teoria da identidade – a tipicidade é a ratio essendi da ilicitude. A tipicidade conduz 
necessariamente à ilicitude, já que formam um todo unitário. A tipicidade é “antijuridicidade 
material tipificada”.2. E o delito é conceituado como ação “tipicamente antijurídica e culpável” 3; 
 
d) Teoria dos elementos negativos do tipo – a tipicidade e a ilicitude encontram-se superpostas, 
de modo que verificada a primeira, verifica-se a segunda. As causas de justificação integram o 
tipo de injusto, como elementos negativos – excludentes da tipicidade e, logo, da ilicitude, em 
razão de se identificar tipicidade e ilicitude. 
 
Atenção: é necessário aqui distinguir entre as noções de ilicitude e injusto. A primeira é uma 
relação de oposição da conduta do autor com a norma jurídica. É um predicado de determinadas 
formas de ação / omissão. O injusto, por sua vez, é a própria ação valorada como ilícita. Tem cunho 
substancial. Tão somente o injusto é mensurável, em qualidade e quantidade (v.g. homicídio / lesão 
corporal). 
 
3. Causas de justificação: 
 
 Toda ação compreendida em um tipo de injusto (doloso ou culposo) será ilícita se não 
concorre uma causa de justificação. Infere-se, pois, que a presença de uma causa justificante faz da 
ação típica uma ação lícita ou permitida. 
 Assim, da mesma forma que o fundamento do injusto radica no desvalor da ação e no 
resultado, a sua exclusão subordina-se a um juízo de valor sobre a ação e o resultado das causas 
justificantes. Isso vale dizer: elementos objetivos e elementos subjetivos. 
Exemplo: no estado de necessidade podemos elencar: 
a) elementos objetivos: perigo atual / direito próprio ou alheio; 
b) elemento subjetivo: conhecimento e vontade de salvamento. 
 
 As fontes das causas de justificação são: 
 
A lei (estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de direito), a necessidade (estado de 
necessidade e legítima defesa), e a falta de interesse (consentimento do ofendido). 
 O Código Penal enumera, de modo expresso, ainda que não taxativo, as principais causas 
de justificação, sob a rubrica exclusão de ilicitude. (art. 23, CP). No parágrafo único, trata do 
excesso punível: “o agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso 
doloso ou culposo”. Pelo excesso (intensivo ou extensivo) responde o agente, a título de dolo ou de 
culpa, em qualquer das causas de exclusão do injusto. 
 
2
 SAUER, G. 
3
 MEZGER, E. 
 
 
 
Atenção: As chamadas justificantes putativas (legítima defesa putativa; estado de necessidade 
putativo etc.) enquadram-se na categoria do erro (art. 20, §1º e art. 21, CP). 
 Os efeitos das excludentes de antijuridicidade alcançam a esfera extrapenal, dado o caráter 
unívoco da ilicitude. (v.g., art. 65, CPP; art. 929 e art. 930, CC). 
 
Estado de Necessidade: 
 
 Atua em estado de necessidade o agente que, para salvar de perigo atual e inevitável, não 
provocado voluntariamente, direito próprio ou de terceiro, obriga-se a lesar outro alheio. (art. 24, 
CP). Não pode alegá-lo quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. 
 É a situação na qual se encontra uma pessoa que não pode razoavelmente salvar um bem, 
interesse ou direito, senão pela prática de um ato, que fora das circunstâncias em que se 
encontrava, seria delituoso. 
 
Requisitos objetivos: 
 
a) Perigo atual e inevitável – é o perigo concreto, presente, imediato, com real probabilidade de 
dano; 
 
b) Direito próprio ou alheio cujo sacrifício não era razoável exigir-se - o direito que se pretende 
salvar pode ser próprio ou de outrem, por motivo de ordem pessoal ou solidariedade humana; 
 
c) Não provocado pela vontade do agente – se o agente causar a situação de perigo com dolo 
não poderá alegar estado de necessidade; 
 
d) Inexistência do dever de enfrentar o perigo – o dever de enfrentar o perigo é obrigação 
exclusivamente legal. 
 
 Requisito subjetivo: ciência da situação fática, vontade ou ânimo de salvar o bem ou direito em 
perigo. O agente deve atuar com o fim, com vontade de salvamento.