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Izimar Dalboni Izimar.dalboni@estacio.br Concurso de Pessoas a) Eventual ou monossubjetivo – Ocorre quando o crime pode ser praticado por um único agente, a maioria dos crimes, Ex. Homicídio, furto, latrocínio. Quando há existência de outro agente há o concurso de pessoas. b) Necessário ou plurissubjetivo – Ocorre quando obrigatoriamente o delito exige o concurso de pessoas para sua configuração. Ex. Associação criminosa, art. 288 CP (3 ou mais pessoas); Organização criminosa, art. 1º § 1º cc § 2º 12850/2013. Teorias sobre o concurso de pessoas a) Monista ou unitária: Para esta teoria não há qualquer distinção entre autor e partícipe, significando que todo aquele que concorre para a prática do crime causa-o em sua totalidade e por ele responde integralmente. Foi a teoria adotada pelo Código Penal de 1940 e permanece acolhida pela reforma de 1984, porém, atenuando o seu rigor, pois os parágrafos 1º e 2º do art. 29 estabelece causas de diminuição da pena. b) Dualista: Para esta teoria há dois crimes, um para os autores, que são aqueles que realizam a atividade principal, e outro para os partícipes, aqueles que desenvolvem uma atividade secundária. c) Pluralista: Cada agente responde por um crime diferente, o que torna esta teoria incompatível com o concurso de agentes. Requisitos para o Concurso de Pessoas 1) Pluralidade de condutas (pluralidade de agentes): significa a adoção de comportamentos pelos diversos agentes, visando a produção de um resultado comum, isto é, a prática da mesma infração penal. Ex: alguém empresta uma chave falsa para que outra pessoa cometa o delito de furto qualificado 2) Relevância Causal e jurídica: Não basta a pluralidade de condutas, é necessário que exista uma relevância causal, ou seja, a conduta precisa ter eficácia causal, propiciando a realização da conduta principal. 4) Unidade de crime: Vários realizando o mesmo crime 3) Liame Subjetivo: Trata-se de uma participação consciente e voluntária no fato. Entretanto, não é indispensável o acordo prévio de vontades o que se exige é que a adesão ocorra antes ou durante a execução do crime, nunca posteriormente. Autoria e Participação O concurso de agentes pode se dar por atos de autoria ou de participação em sentido estrito. A divisão entre essas categorias é bastante controvertida, por isso foram criadas algumas teorias buscando precisá-las. A distinção entre autoria e participação não se reflete necessariamente na punição a ser aplicada ao agente. Conceito de Autoria A autoria não pode limitar-se a quem, pessoal e indiretamente, pratica a infração, devendo compreender também quem se serve de outrem como instrumento, por isso temos várias teorias que procuram definir o conceito de autor. a) Teoria Subjetiva: Distingue autor de partícipe com base na vontade do agente: o autor é aquele qlue atua com animus auctori, ou seja, com vontade de autor (é a pessoa que deseja a infração penal em nome próprio, ainda que não a execute); já o partícipe é movido pelo animus socii, ou seja a vontade de participar da prática criminosa, atua em nome alheio, em nome de outrem. b) Teoria Formal-Objetiva: Por essa teoria Autor é quem realiza a ação típica, executando o crime. Se a conduta executória é dividida por duas ou mais pessoas, ou seja, se cada pessoa exerce uma parcela dos atos executórios, há coautoria. Em um homicídio, por exemplo, aquele que desfere o tiro fatal contra a vítima é seu autor, mas não aquele que contrata o pistoleiro. c) Teoria do Domínio do Fato: Busca estabelecer um critério mais preciso de distinção entre autoria e participação em sentido estrito. A teoria tem o autor como a figura central do delito, o que pode ocorrer em três hipóteses: - Autoria imediata: Consiste no domínio da ação (realização pessoal do fato). Autor é quem executa o crime, controlando, dessa forma, o acontecimento criminoso. - Autoria mediata: surge através do domínio da vontade alheia. Isso se dá quando o autor, por exemplo, induz uma pessoa ao erro (erro determinado por terceiro – art. 20, § 2º, do CP); quando conduz o executor à ação criminosa em situação de inexigibilidade de conduta diversa (art. 22, CP); ou quando se vale de inimputável para a prática criminosa. Em todos esses casos temos a figura do Hintermann (homem de trás), que domina a vontade do executor. Autoria mediata pelo domínio de um aparato organizado de poder, também chamada domínio organização ou autoria de escritório. Essa espécie de autoria mediata tem como pressupostos: (a) a existência de um poder de comando, dentro de uma estrutura verticalizada de poder, por parte do autor; (b) uma organização desvinculada do direito no âmbito de sua atividade penalmente relevante; e (c) a fungibilidade dos executores individuais que integram a organização, isto é, inexistência de um “especialista”. - Autoria funcional: Na autoria funcional, ou coautoria, há pessoas que praticam atividades de especial relevância durante a execução do crime, em uma atuação coordenada. Surge, aqui, o fenômeno da imputação recíproca: a atividade de um dos coautores é imputada ao outro de vice-versa. A conduta daquele que mantém a liberdade de locomoção da vítima cerceada, isoladamente, caracteriza o crime do art. 148, CP; já daquele que exige a vantagem, se subsume ao art. 158, CP. Reciprocamente imputadas, contudo, surge para ambos o crime do art. 159 do CP. Exemplo: Extorsão mediante sequestro: a atividade daquele que cerceou a liberdade da vítima (Art. 148º CP) e a atividade daquele que exige a vantagem configura o crime do Art. 158º CP, imputando reciprocamente essas condutas aos agentes surge para ambos o crime do Art. 159º CP. OBS: pode haver uma pessoa que dá a ordem para o crime, que o planeja e esta pessoa poderá responder em autoria funcional desde que participe dos atos de execução ainda que remotamente. Entre tanto o simples planejamento dissociado dos atos executórios configura participação, salvo se praticados em um aparato organizado e poder. Outras classificações de coautoria: a) coautoria alternativa: ocorre quando os agentes planejam a prática de um crime, mas efetivamente apenas um deles realizará o ato executório. b) autoria sucessiva: ocorre em situações em que um dos coautores ingressa na prática criminosa que já está ocorrendo. O coautor não responde pelos atos praticados antes do seu ingresso. c) autoria colateral: ocorre nas situações em que os crimes ocorrem ao mesmo tempo, mas um autor não sabe da conduta do outro, como não existe o liame subjetivo não há que se falar em coautoria. d) autoria incerta: é a espécie de gênero da autoria colateral, na qual é impossível precisar quem produziu o resultado. Não existindo concurso e não sendo possível determinar quem produziu o resultado, ambos os autores responderão pelo crime, individualmente, na forma tentada. e) autoria ignorada ou desconhecida: não se sabe quem praticou a ação, nesse caso não há acusação. Participação Partícipes Partícipe é aquele que, subjetivamente ligado ao autor, pratica uma conduta de relevância jurídica e causal para produção do resultado criminoso desejado, ou seja, é aquele que participa de um crime, mas que de acordo com as teorias que tratam da autoria não pode ser classificado como autor. A participação em sentido estrito é uma atividade acessória e sua punibilidade depende da existência de uma conduta principal. Para que o partícipe possa ser punido o autor tem que pelo menos iniciar os atos executórios. Teoria que fundamentam a participação a) Teoria da acessoriedademáxima (ou extremada): para esta teoria, para configurar a existência da participação, a conduta do autor deveria ser típica, antijurídica e culpável, significa que o estímulo, o auxílio para prática de um ato infracional por um menor não se poderia falarem participação em virtude da ausência de culpabilidade do autor. Já está superada. b) teoria acessoriedade mínima: a realização de um fato típico pelo autor seria suficiente para fundamentar a participação. Exemplo: um incentivo a uma reação em legítima defesa por alguém o instigador seria criminalmente responsabilizado. c) teoria da acessoriedade limitada: Apenas quando a conduta principal é típica e antijurídica é possível a punição do partícipe. Dispensa-se o atributo da culpabilidade, todavia. Essa é a tese albergada no país. Portanto, se há a participação em ato infracional, há responsabilização (autoria mediata), ao passo em que, no estímulo à legítima defesa, não há. (Esta é a teoria adotada no Brasil). Modalidades de participação Induzimento: induzir significa suscitar, incutir uma ideia, ou seja, o partícipe faz surgir no pensamento do autor uma ideia até então inexistente. (Participação moral) Instigação: na instigação ocorre um estimulo um reforço a uma ideia já existente. (Participação moral) Auxílio: é a participação material, em que o partícipe exterioriza sua contribuição através de um comportamento de um auxílio. É necessário que este favorecimento contribua objetivamente para realização do ato e tem que ser querido pelo agente (dolo direto). Alguns penalistas chamam o auxílio de cumplicidade. Omissão: ocorre quando o partícipe tem a função de garante, ou seja, tem o dever genérico de agir e não o faz, permitindo que o crime ocorra. Concurso em crime omissivo Ler pág. 604 a 609 do livro do Rogerio Grecco Ocorre quando através de um agir positivo do partícipe que favorece o autor a descumprir a comando legal que tipifica o crime omissivo. Ex. art 269 CP, omissão de socorro art. 135 CP. Concurso de pessoas em crimes de mão própria Majoritariamente, o entendimento é de que não se admite coautoria nos crimes de mão própria porque somente a pessoa que figura na posição descrita no tipo penal poderá, pessoalmente, cometer o crime. O STF entende que embora não possa existir coautoria, a participação é admitida. Ex.: O advogado que induz a testemunha a mentir em juízo é partícipe no crime de falso testemunho. Punibilidade da participação: Para que a participação em sentido estrito seja punível, é necessário que a conduta principal (autoria) também o seja. Isto é, como a conduta do autor só passa a ser punível após seu ingresso nos atos executórios, disso também dependerá a participação. É o que consta expressamente no art. 31 do CP. Em regra, partícipe e autores são punidos pelo mesmo delito. Isso decorre da adoção da teoria monista pelo art. 29 do CP., entretanto a própria legislação penal estabelece algumas exceções como, por exemplo, o crime de aborto (art. 124 a art. 126). - Participação de menor importância (art. 29 § 1º) Se a participação for de menor importância a pena poderá ser diminuída. Esse parágrafo só é aplicado ao partícipe. - Colaboração dolosamente distinta (art. 29 § 2º) O dispositivo estabelece que se o dolo do agente foi praticar um crime menos grave será punido de acordo com as penas do crime que quis aplicar. Entretanto, se de alguma forma puder prever a ocorrência de um crime mais grave será punido com a pena do crime que quis praticar aumentada até a metade. Comunicabilidade das circunstâncias, condições e elementares Circunstâncias e condições são dados elementos que apenas circundam o fato principal, não integram a figura típica, as que podem contribuir para aumentar ou diminuir a gravidade, ou seja, são dados acessórios ao tipo penal que incidem sobre a pena. Como exemplo temos as classificadoras As elementares do crime são dados elementos que integram a figura típica, ou seja, são os dados essenciais ao tipo penal fundamental que constituem a estrutura básica de um crime, de modo que, se suprimidas, operam a atipicidade da conduta ou a desclassificação. O art. 30 determina que as circunstancias e as condições de caráter pessoal não se comunicam. Assim temos: a) as condições de caráter pessoal não se comunicam entre coautores e participes por expressa determinação legal; b) as circunstancias de caráter objetivo sempre se comunicam e as elementares (subjetivas e objetivas) se comunicam se entrarem na esfera de conhecimento dos participantes. Concurso de Crimes Conceito Por concurso de crimes devemos entender a prática, mediante uma ou mais condutas (ação ou omissão), de duas ou mais infrações penais, em um mesmo contexto jurídico. Em regra, admite-se o concurso entre crimes de qualquer espécie, omissivos e comissivos; tentados e consumados; culposos e dolosos; simples e qualificados e, ainda, entre crimes e contravenções. Sistema de aplicação da pena - Sistema do cúmulo material Estabelece a soma das penas de cada um dos delitos componentes do concurso. Esse sistema é utilizado no concurso material e no concurso formal impróprio. - Sistema da exasperação da pena Estabelece a aplicação da pena mais grave, aumentada de certa quantidade em decorrência dos demais crimes, sendo esse sistema aplicado no concurso formal próprio e na continuidade delitiva. Concurso de crimes x Concurso aparente de normas No concurso aparente de normas existem comportamentos que aparentemente encontram subsunção em duas ou mais normas. Como as normas se encontram em unidade fática, a punição por todas elas acarretaria bis in idem (dupla punição pela mesma circunstância). Para evitar essa ocorrência alguns princípios são empregados para escolher qual a norma que irá prevalecer, ou seja, embora a conduta pareça se encaixar em dois ou mais tipos penais, apenas um deles será reconhecido, pois existe apenas um único crime. Esses princípios são: a) Especialidade – determina que a norma especial prevalece sobre a norma geral. Exemplo: A mata B presidente do senado federal, por razões políticas. Nessa hipótese A não responderá pelo artigo 121 do CP (norma geral), mas sim pelo artigo 29 da lei 71170/83 de segurança nacional (normal especial). b) Subsidiariedade – aplica-se esse princípio quando do cometimento de uma conduta inicial faz surgir uma incriminadora que pela gravidade da atuação do agente passa a configurar um outro crime. Exemplo: A sabendo que está contaminado por uma doença venérea mantem relações sexuais com B. a princípio A responderá pelo crime do artigo 130 do CP já que o agente expos a vítima a contagio da moléstia. Porém se dessa ação sobrevier a morte de B, é possível que A responda por homicídio. c) Consunção – denominado também princípio da absorção. Neste caso a norma definidora de um crime constitui o meio necessário para a preparação ou execução de um crime, ou seja, para alcançar a intenção criminosa, o agente pratica dois ou mais crimes estabelecendo entre eles uma relação de meio e fim. Exemplo: A falsifica uma carteira de identidade e com ela comete um estelionato. A respondera pelo concurso de crimes ou pelo conflito aparente de norma? A responderá pelo crime de falso artigo 297 CP e também pelo estelionato artigo 171, porque nesta hipótese o documento falso pode ser utilizado em diversas fraudes e não apenas no estelionato. Se A tivesse falsificado a assinatura em um cheque, se passando por terceiro responderia apenas pelo estelionato, já que não poderia usar o cheque em outra fraude súmula 17 STJ.No conflito aparente de normas existe apenas 1 crime, enquanto que no concurso de crimes a prática de mais de um crime. Espécies de concurso de crimes a) Concurso material Ocorre quando o agente, mediante mais de uma conduta (omissiva ou comissiva) pratica dois ou mais crime. Há pluralidade de condutas e pluralidade de crimes (idênticos ou não). O concurso pode ser homogêneo quando os crimes praticados forem idênticos e heterogêneo quando os crimes praticados forem diferentes. Está previsto no art. 69, CP que adora para a dosimetria da pena o sistema do cúmulo material. Homicídio e ocultação de cadáver são um exemplo de concurso material heterogêneo. b) Concurso formal O sujeito mediante uma só conduta pratica dois ou mais crimes idênticos ou não. Nesse caso há uma unidade de condutas e uma pluralidade de crimes. O concurso formal pode ser: - Próprio ou perfeito: quando a unidade de comportamento corresponde à unidade interna da vontade do agente, ou seja, o agente deve querer praticar apenas um crime. Exemplo: A, querendo matar B, por motivo fútil, dispara contra a vítima. Devido a potencialidade extrema da arma, o projetil atravessa o corpo de B e atinge C que passava pelo loca, causando-lhe lesões corporais. - Impróprio ou imperfeito: nessa hipótese o a gente deseja a realização de mais de um crime. Ao que se chama de desígnios autônomos, isto é, há uma unidade de ação e uma multiplicidade de determinação da vontade, com diversas individualizações. Exemplo: câmara de gás empregada para extermínio dos judeus durante o holocausto. No concurso formal utilizam-se dois sistemas de aplicação da pena. No concurso formal perfeito aplica-se o sistema de exasperação da pena (art. 70 primeira parte), no caso do concurso formal imperfeito aplica-se o sistema do cúmulo material (art. 70, parte final). Cúmulo material benéfico (art. 70 - parágrafo único): as regras do concurso formal foram criadas visando beneficiar o agente. Em razão desse raciocínio, o art. 70 – parágrafo único estabelece que a pena não poderá exceder a que seria cabível pela regra do art. 69. Por isso o juiz, ao aplicar a pena, deve verificar se a regra do concurso formal beneficia o agente. Continuidade delitiva ou crime continuado (art. 71) Ocorre quando o agente, mediante mais de uma conduta pratica dois ou mais crimes da mesma espécie, devendo os subsequentes, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes serem considerados como continuidade do primeiro. São diversas ações, cada uma em si mesmo criminosa, que a lei considera, por motivo de política criminal, como um único crime. Teorias acerca da natureza jurídica do crime continuado a) Teoria da unidade real: ´ Por esta teoria, os vários comportamentos lesivos do agente constituem efetivamente um único crime. Baseia-se na teoria objetivo-subjetiva, entendendo que, além dos requisitos objetivos, exige-se uma unidade de desígnios, ou seja, um programa inicial para a realização sucessiva de diversos atos. b) Teoria da ficção jurídica: Entende que a unidade delitiva é uma criação da lei, pois na realidade, existem vários crimes e se efetivamente se tratasse de um crime único, a pena deveria ser a mesma cominada para um só dos crimes concorrentes. É a teoria adotado no Brasil com o objetivo exclusivo de aplicação da pena, buscando atenuá-la. c) Teoria da unidade jurídica ou mista: Para esta teoria, o crime continuado não é uma unidade real, mas também não é mera ficção jurídica. A continuidade constitui uma figura própria, destinando-se a fins determinados, constituindo assim uma realidade jurídica e não uma ficção. Não se cogita de unidade ou pluralidade de delitos, mas de um terceiro crime, que é o crime de concurso cuja unidade decorre da lei. O crime continuado seria uma realidade jurídica, mas a unidade do crime uma ficção. Requisitos do crime continuado - Mais de uma conduta (ação ou omissão): a pluralidade de condutas é o primeiro passo para se definir em um caso concreto tendo como resultado uma pluralidade de crimes se se trata de crime continuado. A pluralidade de condutas e de resultados afasta o concurso formal, mas não o concurso material. Então, apenas isto, não é suficiente para a configuração da continuidade delitiva. - Crimes da mesma espécie: esse tema não é pacífico nem na doutrina, nem na jurisprudência. Para uma corrente, por crimes da mesma espécie, deve-se entender que as condutas estão dentro do mesmo tipo penal, são as variações do crime o crime tentado, qualificado, etc. O outro posicionamento entende que crimes da mesma espécie são aqueles que ofendem o mesmo bem jurídico tutelado, não sendo necessário que estejam previstos no mesmo tipo penal. - Tempo, lugar e maneira de execução (modus operandi): Em relação ao tempo, não existe um critério definido em lei. Assim, há quem entenda que a análise não pode ser meramente aritmética, devendo-se levar em consideração uma média de tempo que indique a persistência de um liame subjetivo, psíquico que sugira a sequência dos crimes. O STF entende que deve-se observar o limite de 30 dias, afastando após esse prazo a continuidade delitiva. Em relação ao lugar também há controvérsias, mas o Supremo mantém o entendimento de que o fato de serem diversas as cidades em que o agente pratica o crime não afasta a conexão espacial se estas forem próximas, integrando a mesma região. Quanto ao modo de execução, não há necessidade de ser idêntico, bastando que guarde semelhança, significa que o agente, embora possa ter um padrão de comportamento, nem sempre o seguirá. - Cláusula genérica – outras semelhantes: por tratar-se de uma cláusula genérica, permite uma interpretação analógica, devendo-se observar que deve manter alguma semelhança com as condições previstas. - Os crimes subsequentes devem ser havidos como continuidade do primeiro Regra de aplicação da pena no crime continuado Regra: Aplica-se a pena de um só dos crimes, se idênticos, aumentada de 1/3 a 2/3. Se as penas forem diferentes aplica-se a mais alta aumentada de 1/6 a 2/3. Exceção: Crime continuado específico: Nos crimes dolosos contra vítimas diferentes com violência ou grave ameaça à pessoa, aplica-se a pena de um só dos crimes, se idênticas, aumentada até o triplo. Obs: Deve-se observar, no entanto, o cúmulo material benéfico. Quando os diversos crimes praticados em continuidade delitiva são dolosos e praticados mediante violência ou grave ameaça contra vítimas diferentes, estamos diante do crime continuado específico. Neste caso, aplica-se o parágrafo único do Art. 71, podendo o juiz aumentar a pena até o triplo. Deve-se observar se o sistema da exasperação da pena não irá ultrapassar o quanto de pena seria aplicado em de uso do cúmulo material. Concurso de crimes e conflito de leis no tempo Súmula 711, STF Enquanto permanece a continuidade delitiva, entrando em vigor lei mais gravosa, esta será aplicada. Após cessar a continuidade delitiva ou a permanência, só haverá incidência da nova lei se esta for benéfica ao acusado. Concurso de crimes e suspensão condicional do processo De acordo com a Súmula 723, STF, se a soma da pena mínima da infração mais grave com o aumento mínimo de 1/6 ultrapassar 1 ano não cabe a suspensão condicional do processo prevista no Art. 89 da lei 9099/95. Teoria da sanção penal Conceito Sanção penal é o gênero que engloba espécies de restrição estatal a um infrator, sendo espécies de sanção as penas, as medidas de segurança e as medidas alternativas. A pena é a consequência jurídicopenal da prática de uma infração penal cometida por pessoa imputável imposta através de sentença judicial condenatória e consistente em uma restrição estatal a um direito do infrator (liberdade de locomoção, patrimônio etc.). Teorias acerca da finalidade da pena Em um estado democrático de direito, embora o estado-juiz possua o poder/dever de punir aquele que viola o ordenamento jurídico-penal, praticando uma infração, possuem limites a esse direito, estabelecidos no art. 5º, XLVII, que proíbe as penas de morte, de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, degradantes e cruéis e de banimento. a) Teorias retributivas ou absolutas As teorias sobre a pena começaram a ser formuladas de forma consistente no início do séc. XVIII. Nessa época, surgem as teorias retributivas, para muitos denominadas a absolutas. Aqui, a pena é concebida unicamente como um instrumento de castigo, ou seja, cuida-se de uma forma de se retribuir ao criminoso o mal por ele causado. b) Teorias preventivas ou relativa Diferente das teorias absolutas, as teorias preventivas ou relativas entendem que a pena não visa apenas retribuir o delito cometido, mas um proveito completo que é a prevenção de novos delitos, ou seja, uma vez violada a ordem jurídica com a prática de um crime, a aplicação da pena correspondente ao delito praticado teria a finalidade de evitar novas violações. Assim, o destinatário da norma penal diante da ameaça de uma sanção, deveria racionalmente abster-se de praticar o crime. Pode ser especial ou geral, bem como negativa ou positiva. - Teoria da prevenção geral positiva Além de dissuadir as pessoas em geral, criando o medo do sancionamento (prevenção negativa), a pena também é uma forma de reafirmar a confiança social na autoridade do Estado, bem como na eficiência do ordenamento jurídico-penal. - Teoria da prevenção geral negativa Defendida, entre outros, por Cesare Beccaria, no clássico Dos Delitos e das Penas e Feuerbach (séc. XVIII). Este cria a ideia da pena como coação psicológica, imposta à coletividade, operando-se em dois momentos: anteriormente à prática do crime, com a cominação abstrata da sanção penal, que serviria de aviso à sociedade sobre como o Estado reagirá à violação da ordem jurídica; e posteriormente ao crime, com a concreta aplicação da pena cominada, evidenciando-se a disposição do Estado em fazer cumprir a ameaça de sanção. - Teoria da prevenção especial Ao contrário da prevenção geral, a teoria não se volta à sociedade, mas sim ao indivíduo, isto é, à pessoa do delinquente. Busca-se evitar que determinada pessoa volte a praticar ilícitos penais. Baseia-se, a prevenção especial, na necessidade de reeducação do criminoso, para sua reinserção social (ressocialização), ou de torná-lo um ser não perigoso, porquanto à época do surgimento da teoria era ele considerado “anormal” e, consequentemente, um risco constante para a ordem social. - Teorias unificadoras, ou ecléticas, ou mistas É certo que cada uma das teorias até aqui apresentadas têm seus méritos, mas não são isentas de críticas. E muitas vezes são ilhas que podem ser interligadas por pontes. Ou seja, são complementares. Exemplificando, as teorias retributivas têm o mérito de trabalhar com a proporcionalidade, mas são desconectadas das finalidades do direito penal; já as preventivas, apesar de atentas a esse último aspecto, não impõem limites à atuação estatal. Por esse motivo, autores do quilate de ROXIN afirmam que há a necessidade de união entre as teorias. - Teoria Agnóstica da Pena A pena, para a teoria, é a manifestação de um poder político, e não jurídico, de modo que a ordem jurídico-penal deve existir para sua contenção, efetivando os direitos e garantias fundamentais. Em outras palavras: a pena serve para restringir o arbítrio estatal, obrigando o exercício do poder político nos estritos limites das regras estabelecidas. Princípios Relativos à pena - Legalidade – Art. 5º XXXIX, CF e Art. 1º, CP Previsto no art. 5º, XXXIX, da CF, e no art. 1º do CP, o princípio da legalidade não é atinente apenas à incriminação de condutas: também as penas exigem cominação legal, isto é, não há pena sei lei. A legalidade traz consigo todas as suas emanações: reserva legal, anterioridade, taxatividade e vedação à analogia. - Humanizade das penas Emanação da dignidade humana (art. 1º, III, CF), o princípio da humanidade das penas impõe o respeito à integridade física e moral do condenado, vedando tratamentos violadores de seus direitos fundamentais. - Personalidade ou intranscendência A personalidade das penas encontra leito no art. 5º, XLV, da CF. Resumidamente, o princípio impõe que ninguém pode ser penalmente sancionado pela conduta de outrem. - Inderrogabilidade Havendo a condenação, o juiz não pode deixar de aplicar a pena. Mas a regra não é absoluta pois a própria legislação traz hipóteses em que o juiz poderá conceder o perdão judicial, como por exemplo no art. 121 § 5º, CP. - Proporcionalidade Por esse princípio a pena deve ser proporcional ao delito praticado, observada a personalidade do agente. Deve se ter atenção à vertente da necessidade para verificar se a pena privativa de liberdade é necessária ou a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direito. - Individualização A pena tem que ser feita para cada agente, para cada ator, para cada condenado. Quando o MP recebe a denúncia, ele é obrigado a narrar a pena de cada um separadamente. Espécies de Pena a) Penas privativas de liberdade Com a reforma processual, o legislador optou por manter as penas privativas de liberdade. São chamadas penas de prisão e subdividem-se em duas espécies: reclusão e detenção. Ambas são cumpridas nos sistemas prisionais, sendo a diferença entre elas, as consequências de cada modalidade, como por exemplo, a pena de reclusão pode ter seu início de cumprimento no regime fechado, o que não ocorre com a pena de detenção. b) Penas restritivas de direito Em regra, possuem caráter substitutivo, ou seja, são empregadas substituindo as penas privativas de liberdade. Na lei 11343/2006 – lei de drogas – o art. 28 determina que para o usuário seja aplicada essa pena. A restrição de direitos pode ser a prestação de serviços comunitários, a perda de bens, a prestação pecuniária, a limitação de fim de semana e a interdição temporária de direitos. c) Pena de Multa Pode ser aplicada de forma autônoma ou em conjunto com outra modalidade de pena. É calculada em dias/multa, não podendo ultrapassar 360 dias. O valor é calculado com base no salário mínimo vigente. Sistema de aplicação de Pena Sistema trifásico de aplicação da pena – art. 68, CP O Brasil, de acordo com o art. 68, CP, adota o sistema trifásico de aplicação da pena. Não se trata de um simples cálculo aritmético, já que é necessário que o juiz fundamente cada fase demonstrando porque está aumentando ou diminuindo a pena. Essas fases são: 1) Fixação da Pena-base – O magistrado deve observar as circunstancias judiciais descritas no art. 59, CP. Nessa fase não pode ultrapassar os limites mínimos e máximos previstos na lei, o tipo penal. Se não houver circunstancia judicial, o juiz deve fixar a pena base no mínimo previsto no tipo penal. As circunstancias judiciais não estabelecem o quanto deve aumentar a pena 2) Pena-intermediária – após definir a pena-base o juiz deve observar se existem circunstancias legais – agravantes e atenuantes – para a fixação da pena intermediária. Nesta fase, também deve observar os limites previstosno tipo penal. As circunstâncias legais estão previstas na parte geral do código penal dos art. 61 a 67. Também não estabelecem quanto o juiz deve aumentar ou diminuir a pena. 3) Pena definitiva – é a última fase do cálculo da pena, na qual, o juiz deve observar se existem causas de aumento ou diminuição da pena e chegar ao cálculo final. Nesta fase a pena pode ser fixada aquém do mínimo legal ou além do máximo. As causas de aumento ou diminuição da pena podem ser encontradas tanto na parte geral quanto na parte especial, e não se confundem com as qualificadoras, uma vez que estas estabelecem os limites mínimo e máximo da pena. São expressas em fração. Exemplo: art. 14, II e parágrafo único. Pena-base Nesta fase o juiz deve observar as circunstancias judiciais previstas no art. 59 e fixar a pena base dentro dos limites previstos no tipo penal, partindo da pena mínima. Análise do art. 59, CP - Culpabilidade Não é a culpabilidade que integra o tipo penal. Deve ser entendida como o grau de reprovabilidade da conduta do agente. - Antecedentes É a vida pregressa do acusado, ou seja, verificar se ele já se viu em conflito anteriormente em questões criminais. Há grande controvérsia na doutrina acerca do tema: agravar a pena- base sem condenação anterior é constitucional? Utilizar a reincidência após o período de 5 anos é válido? Inquéritos e ações em curso servem para agravar a pena? Em relação à primeira pergunta, haveria ofensa ao princípio da presunção de inocência. Quanto à reincidência, não importa o tempo para a configuração de maus antecedentes, porém, se utilizada na primeira fase não poderá ser utilizada como circunstancia agravante na 2ª fase, para que não ocorra o bis in idem. Quanto aos inquéritos e ações em curso, estes, de acordo com a súmula 444 do STJ não tem condão de aumentar a pena-base. - Conduta social Nessa parte o juiz analisa o convívio do condenado em sociedade, se trabalha, se tem bom relacionamento com vizinhos e família, enfim, a vida social do réu. Observa através do interrogatório e também do depoimento de testemunhas arroladas pela defesa para abonar a conduta do acusado. - Personalidade do agente Neste item o juiz busca avaliar se o acusado demonstra algum arrependimento ou se age com frieza ao narrar os fatos. Tanto a doutrina quanto o entendimento do STJ é que na análise deste item deve se ter cuidado para que não se configure o direito penal do autor, pois o que se julga é o fato e não a pessoa do acusado. O STJ entende que a personalidade do agente, para ser um ponto desfavorável para o autor, deve estar demonstrada de forma eficaz nos autos. - Motivos do crime São as causas, as razões que levaram o autor a realizar o delito. - Circunstâncias Os meios empregados na prática do crime, o tempo e o lugar. - Consequências Não se referem ao resultado naturalístico do crime, mas às consequências dele decorrentes - Comportamento da vítima Quando a conduta da vítima, de alguma forma, facilita a prática do crime, torna a conduta do agente menos reprovável, já que na hipótese ele aproveita uma oportunidade, não há premeditação, uma estratégia para a prática do crime. Pena intermediária – Circunstancias legais – agravantes e atenuantes Súmula 231 – STF Para fixação da pena intermediária, o juiz terá por base o quantum de pena fixada na primeira fase (pena base) e analisará se a ela incidirão circunstancias atenuantes e agravantes. Nesta fase o juiz também não pode ultrapassar os limites mínimo e máximo previstos em abstrato no tipo penal, nesse sentido é a súmula 231 STJ. Ao analisar as circunstancias agravantes deve-se observar se estas não qualificam o crime, pois como qualificadoras, o tipo penal derivado possui pena própria e é com base nessa pena que o juiz fixa a pena base para que não ocorra o bis in idem. Art. 61, agravantes genéricas - Reincidência – Art. 61, I e Art. 64 Condenação anterior, transitada em julgado, por crime no Brasil ou no Exterior no período pregresso de 5 anos. OBS: Condenação anterior por crime militar próprio (aqueles previstos exclusivamente no código penal militar) e crime político não geram reincidência tampouco para ato infracional. Classificação doutrinária da reincidência a) Real: Quando a pena foi cumprida na sua totalidade ou ocorreu a extinção da punibilidade. b) Ficta: Ocorre com a condenação definitiva, mesmo que a pena ainda não tenha sido integralmente cumprida, é essa a reincidência adotada no nosso sistema. c) Genérica: Ocorre quando os crimes praticados são de espécies distintas. d) Específica: Quando os crimes são da mesma espécie. Esse tipo influencia no livramento condicional. Exemplo: art. 83, V. Obs.; Após o prazo depurador de 5 anos previsto no art. 64, cumprida a pena, não haverá efeitos da reincidência, podendo gerar maus antecedentes; no entanto não é pacífico o entendimento. Para o STJ, pode ser considerado maus antecedentes já que houve uma condenação definitiva, para o STF não é admissível considerar como maus antecedentes porque estaria havendo uma dupla punição. - Art. 61, II “a” Fútil é o motivo insignificante para justificação da prática do crime, é banal, enquanto o motivo torpe é aquele que causa repulsa na sociedade, é amoral. Não havendo motivação para o crime o juiz não pode utilizar-se da agravante do motivo fútil. Quando a agravante do motivo fútil ou torpe incide como qualificadora do tipo penal previsto na parte especial, o juiz não poderá utilizar a agravante genérica prevista na parte geral. - Art. 61, II “c” Emboscada é uma armadilha, uma cilada preparada para alguém. Dissimulação é quando o agente finge ser uma pessoa que realmente não é apenas para ganhar a confiança da vítima. Traição, nesta hipótese a uma deslealdade a vítima e surpreendida pelo agente no qual depositava confiança. A doutrina entende que a traição pode ser de ordem material, por exemplo quando alguém golpeia o outro pelas costas ou de ordem moral em que há uma ocultação da intenção criminosa. - Art. 61, II “d” Meio insidioso é aquele em que a vítima não percebe que está sendo atacada, enquanto o meio cruel é aquele que causa um sofrimento maior a vítima prolongando a sua agonia. Caso a intenção do agente seja causar intenso sofrimento físico ou moral a vítima, que é elementar do crime de tortura, não poderá incidir a agravante. Obs. Os crimes de perigo comum são aqueles que além da conduta causar dano a vítima, pode causar danos a terceiros, colocando em perigo carias pessoas como por exemplo o emprego de fogo - Art. 61, II “e” O entendimento predominante é de que a agravante da línea E é de que a agravante não poderá incidir nas hipóteses de união estável. A lei exige como prova da relação de parentesco o documento cível previsto. - Art. 61, II “f” Com o abuso de poder Ou prevalecendo das relações domésticas ele se dá nome privado. Essas relações envolvem também a tutela a curatela e a guarda. - Art. 61, II “g” Para a incidência da qualificadora da línea G o agente deve exercer cargo oficio ou ministério ou profissão e o crime deve ser praticado com violação de obrigação inerente a sua atividade. Obs. Caso o agente seja punido com base na lei complementar 4.898/65 lei de abuso de autoridade, não se pode aplicar esta agravante. - Art. 61, II “h” Para a incidência da agravante é necessário que a pessoa que comete a infração tenha conhecimento da qualidade ou do estado da pessoa. A agravante não pode se incidir quando se tratar de crime de aborto já que é uma elementar do tipo penal. - Art. 61, II “i” Quem está sobrea proteção do estado supõe uma proteção maior e nesse caso a agravante incide porque quem praticou o crime agiu com ousadia desafiando a segurança Estatal. - Art. 61, II “j” Se aproveitar de uma situação, como por exemplo um mercado que está pegando fogo e você se aproveita para roubar o que não está queimando. - Art. 61, II “l” Significa embriaguez voluntária. A embriaguez preordenada é a embriaguez voluntária, ou seja, o agente se embriaga propositalmente para ter coragem para a prática do crime. (o agente bebe para perder o senso e cometer o crime) ARTIGO 62, CP – AGRAVANTES NO CONCURSO DE PESSOAS - Art. 62, I Há divergência na doutrina sobre a existência do autor intelectual. Adotando-se a ideia de sua existência, a qualificadora incidira em relação a este autor exclusivamente. Refutando a ideia de autor intelectual, a qualificadora poderá incidir para os autores e partícipes, pois nem sempre quem promove ou organiza o crime será o autor. - Art. 62, II A coação pode ser física ou moral, resistível ou irresistível. Induzir é criar em alguém a ideia da pratica do crime. - Art. 62, III Na primeira a parte a pessoa que foi instigada ou determinada a praticar o crime deve estar sob a autoridade de quem a instigou ou determinou a prática do crime para que haja a incidência da qualificadora em relação ao agente que instigou. Na segunda parte instiga alguém não punível em virtude de sua qualidade ou condição pessoal, como nas hipóteses de se utilizar um menor ou na exclusa absolutória do art. 181, CP. - Art. 62, IV Incidirá a qualificadora desde que não seja elementar do tipo penal. ARTIGO 65, CP - Circunstâncias atenuantes Na verdade, nem sempre, se durante o cálculo da pena esta já está no mínimo legal, ele não pode adotar a atenuante. Art. 65, I Aplica-se nos casos em que o agente ao cometer o crime possui entre 18 ou 21 anos pois nessa hipótese considera-se que ainda não há total maturidade. Na segunda hipótese o agente deve ter 70 anos ou mais na data da sentença. Nesta hipótese, considera que a pessoa é mais frágil fisicamente. Essa atenuante é considerada uma atenuante super- preponderante, ou seja, sempre ira incidir no cálculo da pena. Art. 65, II O desconhecimento da lei não isenta a aplicação da pena, mas nessas hipóteses a pena poderá ser atenuada. Art. 65, III “a” Quando o crime é praticado no relevante valor social leva-se em conta a sociedade, o coletivo, não apenas os valores individuais. Já o valor moral diz respeito aos interesses particulares, individuais do agente. Art. 65, III “b” Essa atenuante cabe quando de forma espontânea o agente para evitar as consequências do crime repara o dano antes do julgamento, deve fazer isto de forma espontânea com sinceridade. Essa atenuante irá incidir sempre que isto ocorrer após o oferecimento da denúncia ou queixa o que difere do arrependimento posterior pois neste o arrependimento deve ocorrer até o oferecimento da denúncia. Diferente do arrependimento posterior a atenuante incide até mesmo nos crimes cometidos com violência ou grave ameaça. Art. 65, III “c” Na primeira parte o agente e coagido a cometer um crime só que esta coação é resistível, ou seja, o agente poderia não praticar o delito, mas por algum motivo não conseguiu resistir a coação. O cumprimento de ordem de autoridade superior pressupões que esta seja manifestamente ilegal, pois se a ordem for legal haverá a isenção de pena pela inexigibilidade de conduta diversa art. 22, cp. Na última hipótese do dispositivo não se deve confundir com a dominação de violenta emoção, ou seja, nessa hipótese há uma influência no estado de ânimo do agente provocada pela injusta provocação da vítima. No concurso entre as circunstâncias agravantes e atenuantes, o juiz, ao analisar a presença dessas circunstâncias, deve observar se existe alguma que é preponderante, devendo incidir a que prepondera. Caso haja existência tanto de atenuantes quanto de agravantes não preponderantes ou ambas preponderantes, o juiz deixa de aplica-las, porque nessas hipóteses não haverá alteração da pena base. Exemplo: A reincidência é uma agravante preponderante em relação a atenuante da reparação do dano, devendo nessa hipótese a pena ser aumentada. Por outro lado, a atenuante do relevante valor moral predomina sobre a agravante do emprego de veneno, devendo nessa hipótese haver diminuição da pena. Destaca-se que a atenuante prevista no art. 65, I é considerada uma circunstância super- preponderante, ou seja, estando presente supera qualquer outra. Nessa hipótese é necessária a comprovação da idade através da certidão de nascimento. Pena Definitiva Partindo da pena intermediária passa a analisar as causas de aumento de pena e as causas de diminuição de pena. Essas causas estão previstas tanto na parte geral do código quanto na parte especial. Exemplo: Art. 14, II, Parágrafo único e art. 157 § 2º, I. Destaca-se que as causas de aumento de diminuição de pena trazem expressamente o quanto de pena deve ser aumentada ou diminuída. Nessa fase os limites mínimo e máximo previstos no tipo penal podem ser extrapolados. Essas circunstâncias são aplicadas em cascata, ou seja, uma incide sobre a outra, sendo sempre aplicadas no primeiro momento as causas de aumento de pena. Penas Privativas de liberdade As penas privativas de liberdade, popularmente conhecidas por penas de prisão, constituem o ponto central do sistema sancionatório-aflitivo estruturado no direito penal brasileiro. Reclusão e detenção, portanto, são as espécies de penas privativas de liberdade reservadas aos crimes. As penas privativas de liberdade estão previstas no preceito secundário do tipo penal incriminador, essa previsão tem relação com o bem jurídico tutelado e a gravidade da ofensa a este bem. A pena de reclusão pode ter seu início de cumprimentos no regime fechado, enquanto a de detenção nunca inicia no regime fechado. A concessão de fiança poderá ser concedida pelo delegado se a pena prevista para o crime for de detenção; para os crimes apenados com reclusão somente o juiz pode arbitrar fiança. Consequências advindas do regime prisional - Medidas de segurança – Art. 97 Quando o crime praticado pelo agente incapaz por enfermidade mental for de reclusão a medida de segurança será a internação em manicômio judiciário, enquanto para os crimes apenados com detenção poderá o juiz indicar o tratamento ambulatorial. - Incapacidade para o exercício do pátrio poder – Art. 92, II Quando o crime tem pena de reclusão e é doloso e praticado contra o filho, o tutelado ou o curatelado ocorre a perda do pátrio poder, da tutela ou da curatela, o que não ocorre se o crime for punido com detenção. - Concurso de crimes – Art. 76 Havendo concurso material de crimes, aplicando cumulativamente pena de reclusão e detenção, a pena de reclusão será executada primeiro. Dos regimes prisionais Os regimes prisionais correspondem a forma pela qual a pena privativa de liberdade será executada, implicando maior ou menor restrição, dependendo de suas espécies: regime fechado, semi-aberto ou aberto. Os regimes de cumprimento da pena são determinados fundamentalmente pela espécie (reclusão ou detenção) e quantidade de pena, pela reincidência, aliadas às circunstâncias judiciais previstas no Art. 59. O código penal no art. 33, § 2º determina que as penas privativas de liberdade deverão ser executadas de forma progressiva segundo o mérito do condenado e fixa os critérios para a escolha do regime para a escolha do regime inicial de cumprimentoda pena, a saber: a) o condenado à pena de reclusão superior a 8 anos deverá começar a cumpri-la no regime fechado; b) o condenado não reincidente, cuja pena for superior a 4 anos e não exceda a 8 poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi- aberto; c) o condenado não reincidente cuja pena for igual ou inferior a 4 anos poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto. - Regras do regime fechado – Art. 34 Regime mais gravoso. Em regra, é aplicado para condenações acima de 8 anos ou quando a lei especial assim prevê (expressa no tipo penal). O condenado, em regra, não pode sair do presídio. A exceção é para trabalhar em obras públicas cumprindo os requisitos do art. 37 da LEP. Há a possibilidade de saídas temporárias, sob aprovação. A cada 3 dias de trabalho, remite-se 1 da pena, o condenado tem direito a salário de, no mínimo, ¾ do salário mínimo. A LEP diz que o preso deve ficar em cela individual. - Regras do regime Semi-aberto – Art. 35 Normalmente para apenados entre 4 e 8 anos. Deve ser cumprido em colônia agrícola ou industrial ou local similar. O condenado deve executar tarefas. Pode trabalhar ou estudar fora da colônia, mas dorme e passa os fins de semana nela. Pode ficar em celas coletivas. - Regras do regime aberto – Art. 36 Geralmente para apenados até 4 anos. O condenado deve trabalhar ou estudar, mas este não remite a pena. A pena deve ser cumprida em colônia de albergado. Cabe dizer que não se trata de prisão domiciliar, que é um benefício. A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso, devendo-se observar, nessa hipótese, os parâmetros fixados no RE 641.320/RS. - STF, Súmula vinculante 56. * Regime Diferenciado (Solitária) Previsto no art. 52 da LEP (Lei 7.210 de 11/06/84), é uma forma especial de cumprimento da pena no regime fechado, que consiste na permanência do preso em sela individual, com limitação ao direito de visita e de saída da cela. Pode ser visto, quanto à natureza, como uma sanção disciplinar ou como medida de cautela. Pode ser aplicado à presos provisórios ou condenados, respeitados os termos do artigo. Progressão de regime De acordo com o art. 112 da LEP, a execução da pena é feita de forma progressiva. A lei exige dois critérios para concessão do benefício, o primeiro de caráter objetivo e o segundo de caráter subjetivo. - Cumprimento mínimo 1/6 da pena (Critério Objetivo) Não se admite, de acordo com a Súmula 491 do STJ, a progressão per saltum. De acordo com a súmula 715 do STF, para fins de progressão de regime não se considera o limite de 30 anos, mas sim, o total da pena aplicada. A lei de crimes Hediondos, lei 8.072/90, em seu art. 2º, estabelece que para progressão de regime o condenado primário deve cumprir 2/5 da pena enquanto o reincidente deve cumprir 3/5. Se o crime foi cometido antes da alteração de 2007, mesmo tratando-se de crime hediondo, o apenado deverá cumprir 1/6 da pena, mesmo que a sentença, seja proferida posteriormente a 2007. - Bom comportamento Carcerário (Subjetivo) Obs.: Súmula Vinculante nº 26 Regressão de Regime – Art. 118, LEP, Lei 7.210/84 Requisitos nos art. 39, 50 e 51 da LEP Da mesma forma que o condenado pode progredir de regime a pena poderá ser executada de forma regressiva, com transferência a regime mais restritivo. Diferente da progressão, a regressão pode ser per saltum, ou seja, pode passar diretamente do regime aberto para o fechado. A regressão está prevista no art. 118 da LEP, desde que ocorra as hipóteses previstas no referido artigo. Art. 118, I: Cometimento de fato definido como crime doloso – não há necessidade para incidência do inciso I que exista processo ou condenação. Ou cometa falta grave, de acordo com a previsão dos art. 50 e 51 da LEP. Art. 118, II: Condenação posterior, cuja pena aplicada somada a pena em execução exija regime mais severo, por força do art. 111, parágrafo único da LEP. Na hipótese do inciso I a regressão não é automática, sendo necessária a instauração de um procedimento administrativo para averiguar a ocorrência, possibilitando ao condenado a exercer o seu direito de defesa, conforme Súmula 533 do STJ. Súmula 534 do STJ: O cometimento de falta grave interrompe a contagem do prazo para a progressão de regime, que reinicia a contar a partir do cometimento da falta grave dessa infração. Ler súmula 535 do STJ. Remição de pena Remitir significa descontar, abater, pelo trabalho ou pelo estudo realizado dentro do sistema prisional para o sistema a ser cumprida. O art. 31 da LEP estabelece que o condenado a pena privativa de liberdade está obrigado ao trabalho de acordo com as suas aptidões. O trabalho só não é obrigatório para os presos provisórios – parágrafo único do art. 3, e para os presos por crime político – art. 200 da LEP. O trabalho do preso será remunerado mediante prévia tabela, não podendo ser inferior a ¾ do salário mínimo. Para a contagem do tempo de abatimento da pena será considerado à razão de 1 dia de pena a cada 3 dias trabalhados. Tratando-se de remição pelo estudo, é abatido 1 dia de pena para cada 12 horas de frequência escolar, em qualquer grau de ensino, que pode ser dividido em, no mínimo, três dias.
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