Direito subjetivo de terceira geração

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Direito subjetivo de terceira geração
RESUMO: O presente trabalho visa apresentar um nova versão do já conhecido direito subjetivo, quebrando a impressão que se trata apenas de uma porção de individualidade, aplicada facultativamente aos interesses em jogo. Com o passar do tempo houve uma modificação da cultura e sociedade em geral, o que trouxe a necessidade de evolução normativa. Para chegar à conclusão de que existe um direito subjetivo coletivo, houve a descrição do direito subjetivo, suas correntes e conceitos mais utlizados e sua integração com os interesses transindividuais. Após leitura, não resta dúvida sobre a existência de um direito subjetivo que evoluiu com a sociedade e consegue tutelar interesses transindividuais.
Palavras Chaves: direito subjetivo; interesse e coletividade.
ABSTRACT: This paper presents a new version of the known subjective right, breaking the impression that this is only a portion of individuality, optionally applied to the interests at stake. Over time there was a change of culture and society in general, which brought the need for regulatory changes. To reach the conclusion that there is a collective subjective right, there was a description of subjective right, its current concepts and most used is its integration with the interests transindividual. After reading, no doubt about the existence of a subjective right that has evolved with society and can protect the interests transindividual.
Keywords: subjective rights, interests and collective.
1. INTRODUÇÃO
Com o passar dos anos e com todo esse avanço social/jurisdicional, chegamos hoje, a um ponto que o avanço de um ano equivale a décadas passadas, o “mundo” engole aqueles que se fecham e não acompanham tamanha evolução.
Neste artigo, será demonstrado a evolução do direito subjetivo, apresentando uma visão coletiva do mesmo, utilizando como fundamento o que os doutrinadores chamam de “terceira geração dos direitos fundamentais” – “O ser humano é inserido em uma coletividade e passa a ter direitos de solidariedade” [1]
A partir do momento em que é inserido na coletividade, alguns “ramos” do direito passam a tutelar os interesses coletivos, encontrados em uma zona nebulosa entre o direito público e o privado, numa concepção clássica.
Quando analisamos o que é direito, temos uma visão de justiça, que seria uma satisfação de um interesse jurídico, desfecho de uma lide[2], porém para fins didáticos há um desmembramento, sendo que a primeira divisão que encontramos na história da Ciência do Direito é a feita pelos romanos, entre Direito Público e Privado, segundo o critério da utilidade pública ou particular da relação: o primeiro diria respeito às coisas do Estado (publicum just est quod ad statum rei romanae spectat), enquanto que o segundo seria pertinente ao interesse de cada um (privatum, quod ad singulorum utilitatem spectat)[3]
Fica patente que nem sempre o interesse cujo Estado (pessoa jurídica de direito público interno) é o titular coincide com o interesse público identificado com o conceito de bem geral (interesse da coletividade como um todo). Muitos dos interesses que afetam a coletividade como um todo são públicos, embora não, necessariamente, pertencentes o Estado.
Assim é que se propõe, modernamente, que o interesse público constitua noção inseparável do interesse da coletividade como um todo e não apenas o do Estado.[4]
No tocante ao direito privado:
Não é problema definir o interesse privado juridicamente relevante. No direito positivo brasileiro, como sabido, interesse privado é aquele interesse substancial que integra o núcleo de um direito objetivo do particular. Tem-se, aí, o conceito de interesse privado sob o aspecto material. Mas, numa definição jurídica, não se pode marginalizar o aspecto formal. Sob esse ângulo, interesse privado é aquele submetido ao regime jurídico do direito privado. Caracteriza-se, principalmente, por sua disponibilidade e pela equivalência com interesses privados (princípio da autonomia da vontade e da igualdade das partes na relação jurídica).[5]
Após essa diferenciação entre o direito público e o privado, cabe esclarecer onde seria encontrado o ponto de discussão do presente artigo, ou seja: interesses transindividuais.
Três são as modalidades de interesses transindividuais. Assim prevê a lei (Lei n. 8.078/90 – Art. 91, parágrafo único, incs. I, II e III). Mas, caso não houvesse disciplina legal, da mesma forma, três seriam as modalidades de interesses transindividuais: os interesses difusos, os interesses coletivos e os interesses individuais homogêneos.
Todas as modalidades de interesses acima nominados são (lato sensu) de interesses coletivos (ou melhor: comportam a defesa coletiva); as duas primeiras modalidades (os difusos e os coletivos) porque, diante de uma característica própria do interesse/direito que se estiver defendendo no caso concreto, somente enseja a defesa coletiva; a última modalidade, não: há a possibilidade de uma defesa individual, mediante a análise da legitimação do próprio interessado; se o interessado optar por essa modalidade, e superada a análise das condições para o exercício do direito/poder de ação, somente a ele aproveitará a coisa julgada, quando da imutabilidade dos efeitos do provimento que postulara; contudo, se a origem do interesse for comum, viabiliza-se também a defesa coletiva daqueles interesses que, na essência, são individuais (pela forma coletiva, como se coletivos – lato sensu – fossem).[6]
Assim, verifica que os direitos transindividuais se alocam num ponto entre os interesses privado e público, sem adentrar em um deles, mas ultrapassando o limites de ambos.
Por tais direitos, podemos citar a defesa dos interesses dos portadores de deficiência física, defesa dos titulares de valores mobiliários e investidores de mercado, defesa da criança e do adolescente, defesa da ordem urbanística, defesa dos interesses dos idosos, defesa da ordem econômica e da economia popular, defesa do meio ambiente, etc.
Por fim, cabe distinguir que o direito objetivo é o conjunto de normas impostas pelo Estado, de caráter geral, a cuja observância os indivíduos podem ser compelidos mediante coerção. Esse conjunto de regras jurídicas comportamentais gera para os indivíduos a faculdade de satisfazer determinadas pretensões e de praticar os atos destinados a alcançar tais objetivos (facultas agendi). Encarado sob esse aspecto, denomina-se direito subjetivo, que nada mais é do que a faculdade individual de agir de acordo com o direito objetivo, de invocar a sua proteção.[7] 
Assim, na visão do grande doutrinador Carlos Roberto Gonçalves, o direito subjetivo é um faculdade individual de agir de acordo com o direito objetivo. Porém, a concepção de direito subjetivo vai além deste simples conceito individualista quando se trata de direitos transindividuais, conforme será demonstrado nos próximos capítulos.
2. DIREITO SUBJETIVO
No capítulo anterior, houve a conceituação do que seria o direito subjetivo, na visão de Carlos Roberto Gonçalves, porém cabe aprofundar um pouco mais no tema, para que possamos buscar a essência do direito subjetivo, suas críticas, teorias, para após, tendo em mente suas várias concepções, quebrar esse dogma individualista e demonstrar a existência de um direito subjetivo coletivo.
O conceito de direito subjetivo está ligado a uma antiga distinção, de origem latina, entre facultas agendi e norma agendi, no sentido em que o direito posto limita o campo de atuação dentro do qual é facultado ao sujeito da relação pretender ou fazer aquilo que a norma lhe atribui.
Dessa forma, vemos que os direitos objetivo e subjetivo se complementam e necessitam um do outro. Já a palavra faculdade não é um sinônimo de direito subjetivo, mas umas das suas formas de seu exercício.
No que concerne a sua natureza, várias teorias surgiram, sendo que dentre elas podemos citar:
a) de autoria de Windscheid, pertencente a “pandectistas” (grande escola germânica), inspirava na noção de facultas agendi,  e sustentava que odireito subjetivo é sempre uma expressão de vontade, na acepção de faculdade psicológica. Dessa forma, o direito subjetivo está ligado ao “querer” do homem, é a vontade juridicamente protegida.
Tal teoria sofreu duras críticas, pelo fato de aceitando tal concepção estaria passando direitos a todas as pessoas, englobando incapazes.
Aceitando as críticas e reconhecendo os defeitos, o próprio autor aprimorou sua teoria para um poder jurídico de querer.
b) a segunda teoria foi trazida por Jhering. Sustentava que a essência do direito subjetivo não é à vontade, mas, sim, o interesse. Tal teoria também sofreu críticas, pois a palavra interesse é muito ampla, abrangendo interesses que são irrelevantes para o mundo jurídico.
c) também houve a teoria eclética, que foi um mix das antigas teorias, sendo postulada por Jellinek: O conceito de direito subjetivo implica a conjunção desses dois elementos, motivo pelo qual sustentava que o direito subjetivo é o interesse protegido que dá a alguém a possibilidade de agir. É, portanto, o interesse protegido enquanto atribui a alguém um poder de querer.
Tal teoria apesar de algumas críticas é a mais aceita até os dias atuais.
A título de enriquecimento, cabe transcrever brilhante definição de Miguel Reale:
Direito subjetivo, no sentido específico e próprio deste termo, só existe quando a situação subjetiva implica a possibilidade de uma pretensão, unida à exigibilidade de uma prestação ou de um ato de outrem. O núcleo do conceito de direito subjetivo é a pretensão de (anspruch), a qual pressupõe que sejam correspectivos aquilo que é pretendido por um sujeito e aquilo que é devido pelo outro (tal como se dá nos contratos) ou pelo menos entre a pretensão do titular do direito subjetivo e o comportamento exigido de outrem haja certa proporcionalidade compatível com a regra de direito aplicável à espécie.[8]
Assim, o direito subjetivo é algo além de uma simples faculdade de agir, mas um interesse protegido enquanto atribui a alguém um poder de querer.
3. TERCEIRA GERAÇÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS
Na palavras de Pedro Lenza, “os direitos são bens e vantagens prescritos na norma constitucional, enquanto as garantias são os instrumentos através dos quais se assegura o exercício dos aludidos direitos (preventivamente) ou prontamente os repara, caso violados.”[9]
Em nossa Magna Carta, os direitos e deveres não estão apenas elencados no artigo 5°, mas espalhados por todo o corpo da constituição. Ocorre que no artigo 5° constam expresso apenas os direitos e deveres, porém também houve implicitamente a consagração das garantias fundamentais.
Em análise à Constituição de 1981, Ruy Barbosa distinguiu as disposições meramente declaratórias, que são as que imprimem existência legal aos direitos reconhecidos, e as disposições assecuratórias, que são as que, em defesa de direitos, limitam o poder. Aquelas instituem os direitos, estas as garantias; ocorrendo não raro juntar-se, na mesma disposição constitucional, ou legal, a fixação da garantia, com a declaração do direito.[10]
Voltando a classificação dos direitos fundamentais, dentre vários critérios, o mais aceito é o da classificação em gerações de direitos:
Os Direitos Humanos de primeira geração dizem respeito às liberdades públicas e aos direitos políticos, ou seja, direitos civis e políticos a traduzirem o valor de liberadde – Carta Magna de 1215, assinada pelo Rei “João sem Terra”, Bill of Rights (1688), dentre outras.
A segunda geração de Direitos Humanos privilegiam os direitos sociais, culturais e econômicos, correspondendo aos direitos de igualdade. O momento histórico em que inspira e impulsa é a Revolução Industrial européia, que gerou calamitantes condições de trabalho, o que gerou diversos movimentos de defesa dos direitos dos trabalhadores.
A terceira geração de Direitos Humanos é outro ponto que fundamenta tal artigo, pois, marcados por profundas mudanças na comunidade internacional (sociedade de massa, crescente desenvolvimento tecnológico e científico), as relações econômico-sociais se alteram profundamente. Novos problemas e preocupações mundiais surgem, tais como a necessária noção de preservacionismo ambiental e as dificuldades para proteção dos consumidores. O ser humano é inserido na coletividade e passa a ter direitos de solidariedade.[11]
Nasce nesse contexto a defesa de direitos que abrangem toda a coletividade, como o caso de vida em um ambiente ecologicamente equilibrado, bem como a defesa de certos grupos que ordem ser individualizados, tais como os portadores de deficiência física/mental.
Sabendo que os interesses são transindividuais, divide a doutrina este em: difusos, coletivos e individuais homogêneos. Se o interesse se qualificar como difuso, ou se qualificar como coletivo, ele será, então, essencialmente coletivo. Se individual homogêneo, ele será acidentalmente coletivo. Assim, temos que a defesa dos interesses difusos e dos interesses coletivos somente se faz coletivamente, e a dos individuais homogêneos pode ser feita de forma coletiva, mas também na modalidade tradicional, ou seja, onde o próprio interessado tutela a parcela de seu interesse, ainda que na hipótese de outros tantos titulares em situações idênticas.
O que diferencia os acidentalmente coletivos dos essencialmente coletivos é justamente a indivisibilidade.
Nas palavras de José Marcelo Menezes Vigliar:”Afirmar que um interesse é indivisível é afirmar que não é possível atribuir a cada um dos interessados, que integram uma determinada coletividade mais ou menos numerosa, a parcela que lhes cabe daquele interesse considerado. Incindível que é, porque a natureza do interesse/direito não comporta uma divisão entre todos os interessados em cotas reais ou ideias, a defesa somente se opera, somente se verifica, somente se viabiliza, na modalidade coletiva”.
Desta feita, o que fica evidente é a proteção não apenas individual, mas da coletividade, deixando de lado o individualismo e se preocupando com o geral.
Por fim, existe uma quarta geração de Direitos Humanos, que decorre dos avanços no campo da engenharia genética, ao colocarem em risco a própria existência humana, através de manipulações do patrimônio genético.
Dessa forma, a partir da terceira geração de Direitos Humanos passou se a ter uma maior observância aos direitos da coletividade, criando se normas e remédios para defesa.
4. A EXISTÊNCIA DE UM DIREITO SUBJETIVO COLETIVO
Após a explanação dos conceitos e teorias sobre o direito subjetivo e a terceira geração de direitos fundamentais, cabe demonstrar a integração desses dois elementos e a existência de um direito subjetivo coletivo.
No capítulo segundo, foi demonstrado que o direito subjetivo é um interesse protegido enquanto atribui a alguém um poder de querer. Pela leitura da definição é possível verificar a individualidade presente neste instituto.
A vinculação do direito subjetivo ao direito objetivo é algo fundamental, pois trata-se da proteção ao “interesse”, sendo que quando violado, é “acionado” o direito subjetivo que poderá ou não ser acionado.
Diante de uma preocupação com a coletividade e o ar paternalista dos Estados, surgiu uma nova onda de normas, gradativamente, mas que resguardavam interesses coletivos, o que foi classificado pela doutrina como terceira geração de direitos fundamentais.
Ao se tratar de interesses coletivos, temos a proteção jurídica de um grupo determinado de pessoas ou de todas as pessoas que vivem no Estado, como no caso da defesa dos interesses dos idosos e defesa da ordem econômica e da economia popular.
No primeiro caso, temos a Lei n. 10.741/2003, que instituiu o Estatuto do Idosos, onde protege de forma geral as pessoas acima de 60 (sessenta anos), sendo que há a individualidade da proteção (prioridade na tramitação de processos) e a proteção coletiva, com a implantação de políticas nacionais de proteção.
Dessa forma, tem garantido o acionamento por parte de um idoso, da lei, no caso de sofrer alguma lesão ou ameaça a direito. O que se vê é a individualidadedo direito subjetivo, porém no segundo exemplo, podemos citar o artigo 9° no presente estatuto, que diz: “É obrigação do Estado, garantir à pessoa idosa a proteção à vida e à saúde, mediante efetivação de políticas sociais públicas que permitam um envelhecimento saudável e em condições de dignidade”. Neste segundo caso, o direito subjetivo à proteção existe, mas não de forma individualizada, mas sim de forma coletiva, protegendo a todos aqueles que se enquadram nos preceitos legais.
No caso da proteção ao interesse geral da nação, como no exemplo da defesa da ordem econômica e da economia popular (Lei n. 8.884 de 1994), cuja função principal é fazer observar os princípios constitucionais da livre iniciativa, da livre concorrência, da função social da propriedade, da defesa dos consumidores e da repressão ao abuso do poder econômico, os direitos que a norma visa tutelar não são individuais, mas de toda coletividade: são transindividuais, ultrapassam os limites da individualidade.
O direito subjetivo protegido é geral, sendo que no caso de abuso à economia popular, haverá diversas medidas para proteção, seja a individualizada, como ocorreu nos famigerados planos econômicos instaurados pelo Governo Federal entre os anos de 1987 à 1991, onde os poupadores pleitearão o ressarcimento dos prejuízos através de ações individuais e coletivas (Ação Civil Pública) e também haverá a intervenção de órgãos de proteção, tais como o CADE – Conselho Administrativo de Defesa Econômica, que intervirá nas instituições que estiverem causando a lesão, em “nome da população”, e cessará as irregularidades.
Dessa forma, através uma autarquia federal estará se acionando o direito subjetivo e resguardando a norma e os interesses lesados.
Assim, com a proteção dos interesses transindividuais, quando há uma lesão a direito, não é apenas um individuo que sofre as consequências, mas sim a coletividade, desta forma, temos que um indivíduo poderá procurar auxílio em algum órgão que esteja legitimado à proteção coletiva e este buscará a proteção geral, pois não caberá apenas a uma pessoa a obrigação de defesa.
Voltando à definição de direito subjetivo - interesse protegido enquanto atribui a alguém um poder de querer (Jellinek – 1851 à 1911), e a posterior onda de preocupação geral com a coletividade, que gerou segundo a doutrina a terceira geração de direitos fundamentais, temos que essa inserção da coletividade no mundo jurídico também ampliou o conceito do direito subjetivo, no sentido de atribuir à um órgão/autarquia a defesa de interesses e um poder de querer.
Com a adequação legislativa ao tempo e espaço, não há como negar a evolução e ampliação de certos conceitos, pois não são dogmas jurídicos, não há neste ramo a unanimidade de pensamentos, haja vista as diversas teorias existentes sobre vários assuntos, o que nos leva a perceber que conceitos também modificam e nesse caso, a partir desta nova fase da legislação, houve a quebra do conceito unitário do direito subjetivo adequando a nova realidade, a coletividade.
4.1. Meios de defesa
Mesmo quando não havia alusão específica em nossa legislação aos interesses coletivos, existiam normas postas que tutelavam o assunto. A lei n. 1.134 de 1950, conferia uma legitimação extraordinária a um ente específico, uma associação de classe, para a defesa dos interesses de todos os seus integrantes.
Com a entrada em vigor da ação popular em 1965 (Lei n. 4.717), o cidadão estava legitimado a ajuizá-la em defesa do patrimônio público[12] . Neste caso, a legitimação do cidadão é extraordinária, pois o interesse em disputa não é só dele, mas e toda coletividade.
Com a edição da Lei da Ação Civil Pública e, posteriormente, do Código de Defesa do Consumidor que ela se generalizou.
A Magna carta de 1988 trouxe algumas novidades, dentre elas a de elevar a ação civil pública ao nível constitucional, atribuindo ao Ministério Público legitimidade para ajuizá-la (art. 129, III). O art. 8°, III, estabelece que “ao sindicato cabe a defesa  dos interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas”. Foi criado o mandado de segurança coletivo pelo artigo 5°, LXX, que dispõe: “O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados”.
O período pós promulgação da constituição foi marcado pelas diversas leis de proteção coletiva, tais como a Lei n. 7.853/89 – proteção dos interesses das pessoas portadoras de deficiência física; Lei n. 7.913/89 – dispôs sobre os danos causados aos investidores no mercado de valores mobiliários; 8.069/90 – Estatuto da Criança e do Adolescente; e a principal, Lei 8.078/9 – Código de Defesa do Consumidor, pois modificou em Parte a Lei de Ação Civil Pública, de forma que, junto com essa lei, criou um sistema de trocas e intercâmbios. Em caso de omissão, cada norma é aplicada de forma subsidiária à outra.
Assim, as ações coletivas são os meios pelo qual busca se acionar o Judiciário pra que cumpra seu objetivo e traga a pacificação social.
6. CONCLUSÃO
Após todas as pesquisas, leitura de obras sobre o assunto e materiais que pudessem enriquecer tal trabalho, é possível destacar alguns pontos:
Assim como a sociedade, as normas também se adaptam ao novo contexto da sociedade, evoluem não no mesmo ritmo, mas de forma que é possível garantir a aplicação ao caso concreto;
O direito subjetivo, embora definido pelo teoria clássica como uma parte individual, pois seria uma forma acionar a norma posta no caso de violação ou ameaça, também são encontrado na forma coletiva, tutelando interesses gerais;
A defesa dos interesses coletivos é feita de forma coletiva também, através de órgãos legitimados para tal incumbência, que zelam pela defesa da estabilidade social;
Desta feita, analisando de forma sistemática a existência do direito subjetivo e a ordem normativa trazida pela terceira geração de direitos fundamentais, é possível garantir a existência de um direito subjetivo coletivo, pois há interesses coletivos, que somente podem ser acionados por órgãos que tenham a legitimidade para representar uma porção determinável ou todos os indivíduos em juízo.
Por fim, diante de toda argumentação trazida, resta demonstrado há existência do direito subjetivo coletivo, que gera a inserção do plural na sua definição.
REFERÊNCIAS
FERREIRA, D. B. Teoria dos Direitos Subjetivos. Ed. GZ. Rio de Janeiro. 2009
GONÇALVES, M. V. Tutela de Interesses Difusos e Coletivos. Ed. Saraiva. São Paulo. 2007
GONÇALVES, R. G. Direito Civil Brasileiro. Ed. Saraiva. São Paulo. 2008
LENZA, P. Direito Constitucional esquematizado. Ed. Método. São Paulo. 2005
REALE, M. Lições Preliminares de Direito. Ed. Saraiva. São Paulo, 2009
SECCO, O. A. Introdução ao estudo do Direito. Ed. Lumen Juris. Rio de Janeiro. 2008
VIGLIAR, J. M. Tutela Jurisdicional Coletiva. Ed. Atlas. São Paulo, 2001
VIGLIAR, J. M. Interesses Difusos e Coletivos. Ed. CPC. São Paulo, 2004
Notas:
[1] LENZA P. DIREITO CONSTITUCIONAL ESQUEMATIZADO – Ed. Método – São Paulo. 2005. p. 451
[2] Na concepção de Leibman: Conflito de interesses qualificados por uma pretensão resistida”
[3] REALE M. LIÇÕES PRELIMINARES DE DIREITO. Ed. Saraiva. São Paulo. 2009. p. 339
[4] VIGLIAR J. M. INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS – Ed. CPC. São Paulo. 2004. p.17
[5] VIGLIAR...
[6] VIGLIAR J. M. TUTELA JURISDICIONAL COLETIVA. Ed. Atlas. São Paulo. 2001. p. 67
[7] GONÇALVES C.R. DIREITO CIVIL BRASILEIRO. Ed. Saraiva. São Paulo. 2008. p. 6
[8] REALE... p. 339
[9] LENZA... p. 451
[10] LENZA... p. 451
[11] LENZA... p. 450
[12] Art. 1º Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades autárquicas, de sociedades de economia mista(Constituição, art. 141, § 38), de sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita ânua, de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos.
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: PRADO, André Luis. Direito subjetivo de terceira geração. Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 17 maio 2011. Disponivel em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.32081&seo=1>. Acesso em: 18 abr. 2018.