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* A presente apostia se destna exciusivamente para uso didátco nas auias ministradas na Universidade Estácio de Sá no ano de 2018, discipiina Direito Administratvo II, não podendo ser utiiiada para fns comerciais ou ainda como citação em trabaihos acadêmicos. Trata-se de estudo compiiado de autores da área podendo ocorrer a ausência de citação ou menção devida. 1 DIREITO ADMINISTRATIVO II – Universidade Estácio de Sá – Campus Friburgo Professor Hugo Lontra UNIDADE I Serviços Públicos I Breve histórico necessário O que é público e privado? Onde surgiu a ideia de propriedade privada? Como isso se relaciona com a necessidade do Estado prestar serviços públicos? O Direito deve caminhar sempre ao lado da história, para que não percamos de vista a necessidade de evoluirmos como seres humanos, pois o desconhecimento da história gera o desconhecimento dos erros cometidos no passado e a grande possibilidade de que sejam cometidos novamente. Eduardo Galeano afirmava que a história é um profeta com olhar voltado para trás: pelo que foi e contra o que foi, anuncia o que será. Portanto, devemos voltar até o século XVIII para identificarmos de onde e como surgiu a ideia de serviço público. Poderíamos retroagir um pouco mais, até o século XIV, ou antes, onde reis, por benevolência aos mais carentes, estabelecia certas concessões, como alimentação Bibliografia: - Hely Lopes Meirelles – Direito Administrativo Brasileiro - José dos Santos Carvalho Filho – Manual de Direito Administrativo - Maria Sylvia Zanella Di Pietro – Direito Administrativo - José Maria Pinheiro Madeira – Administração Pública – Tomo II – 2010 - Diógenes Gasparini – Direito Administrativo - Odete Medauar – Direito Administrativo Moderno - Marçal Justen Filho – Curso de Direito Administrativo - Alexandre Mazza – Direito Administrativo - Fernanda Marinela – Direito Administrativo * A presente apostia se destna exciusivamente para uso didátco nas auias ministradas na Universidade Estácio de Sá no ano de 2018, discipiina Direito Administratvo II, não podendo ser utiiiada para fns comerciais ou ainda como citação em trabaihos acadêmicos. Trata-se de estudo compiiado de autores da área podendo ocorrer a ausência de citação ou menção devida. 2 estadia, tratamento médico… Mas foi no século XVIII que a ideia de intervenção do Estado nas relações privadas realmente se iniciou, até mesmo porque a formação do Estado-nação como conhecemos hoje em dia data do século XVII, após a gerra dos 30 anos, entre 1618 e 1648, quando a Coroa espanhola, sob a denominação de Habsburgo, desejava implantar em toda a Europa a Monarquia universal católica. Após a guerra dos 30 anos, a Espanha sai derrotada e os estados decidem que seria o momento de estabelecer uma nova realidade, iniciando as tratativas para concretização dos Tratados de Westfália, que redividiu geopoliticamente a Europa, mais ou menos como conhecemos hoje em dia. O século seguinte foi de avanços na área da produção e da organização estatal, seduzidos por ideais de separação de poderes do Francês Montesquieu e contrato social de Russeau, relações entre estados de Hugo Grócio, o Leviatã de Thomas Hobbes e o liberalismo de Jonh Locke. No Século XVIII, então, eclodiu o que seria um caminho sem volta para o Estado como conhecemos hoje, pois o irremediável avanço da industrialização, conhecido como revolução industrial a partir de 1760, junto com a promulgação da Constituição dos EUA em 1787, a Revolução Francesa em 1789 e a Constituição Francesa em 1791, foi acompanhado em todo mundo como uma nova forma de vínculo entre Estado e cidadão. Essa nova forma de vínculo estabelecida inicialmente por ideais liberais, foi perdendo força em razão do processo de industrialização e sobretudo dos problemas sociais gerados a partir dele. Em determinados locais, foi possível identificar a necessidade de intervenção estatal para se evitar rebeliões, manifestações, pobreza extrema, proliferação de doenças… Esse estado que nasce a partir dos problemas do liberalismo no final do século XIX e início do século XX denomina-se Estado do Bem Estar Social, ou originalmente, Welfare State. Esse termo serve basicamente para designar um Estado assistencial que garante o cumprimento dos parâmetros mínimos de educação, saúde, habitação, renda, seguridade social… para seus cidadãos. A partir dessa premissa, o que diferencia os Estados de Bem Estar Social dos outros são os Direitos Sociais, que passam a integrar um rol de direitos dos cidadãos e não mais uma benevolência do governo ou do rei. Os Direitos Sociais e o Welfare State tiveram seu ápice mundial na década de 1970 – 80 quando a crise fiscal já dificultava equilibrar os gastos públicos e aquilo que se pretendia arrecadar de tributo. Um marco para a decadência desse sistema foi a eleição de Margareth Thatcher * A presente apostia se destna exciusivamente para uso didátco nas auias ministradas na Universidade Estácio de Sá no ano de 2018, discipiina Direito Administratvo II, não podendo ser utiiiada para fns comerciais ou ainda como citação em trabaihos acadêmicos. Trata-se de estudo compiiado de autores da área podendo ocorrer a ausência de citação ou menção devida. 3 entre 1979 e 1990 que representou um desmonte do governo de bem estar inglês, com as políticas de privatização de empresas públicas. No Brasil o Estado de Bem Estar Social nunca teve o seu auge, somente possuindo a moldura do Welfare State na década de 1940 com o governo de Getúlio Vargas e durante a Ditadura Militar. Após a década de 1990, políticas neoliberais seguiram a tendência mundial de privatizações. Direitos sociais são os direitos que visam garantir aos indivíduos o exercício e usufruto de direitos fundamentais em condições de igualdade, para que tenham uma vida digna por meio da proteção e garantias dadas pelo estado de direito. São direitos sociais, entre outros, aqueles previstos no artigo 6º da CRFB: “Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 90, de 2015)” 1 Introdução Qual a relação existente entre serviço público e direitos sociais? Trata-se de uma verdadeira simbiose, pois serviço público, além de ser a forma como se concretiza os direitos sociais, também é a forma como devem ser prestados todos os serviços que a Constituição da República julga de interesse público, seja porque são estratégicos para a coesão e controle da sociedade, seja porque por sua natureza, assim exijam. De forma didática, serviço público é uma comodidade. Sobre isso, importante observar os seguintes dispositivos constitucionais: “Art. 21. Compete à União: X - manter o serviço postal e o correio aéreo nacional; XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a * A presente apostia se destna exciusivamente para uso didátco nas auias ministradas na Universidade Estácio de Sá no ano de 2018, discipiina Direito Administratvo II, não podendo ser utiiiada para fns comerciais ou ainda como citação em trabaihos acadêmicos. Trata-se de estudo compiiado de autores da área podendo ocorrer a ausência de citação ou menção devida. 4 organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais; XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: a) os serviços de radiodifusãosonora, e de sons e imagens; b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos; c) a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária; d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território; e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros; f) os portos marítimos, fluviais e lacustres; XV - organizar e manter os serviços oficiais de estatística, geografia, geologia e cartografia de âmbito nacional; XXIII - explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer natureza e exercer monopólio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios nucleares e seus derivados, atendidos os seguintes princípios e condições: Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição. § 2º Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação. Art. 30. Compete aos Municípios: V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial;” “Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. * A presente apostia se destna exciusivamente para uso didátco nas auias ministradas na Universidade Estácio de Sá no ano de 2018, discipiina Direito Administratvo II, não podendo ser utiiiada para fns comerciais ou ainda como citação em trabaihos acadêmicos. Trata-se de estudo compiiado de autores da área podendo ocorrer a ausência de citação ou menção devida. 5 Parágrafo único. A lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II - os direitos dos usuários; III - política tarifária; IV - a obrigação de manter serviço adequado. Art. 176. As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra. § 1º A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o "caput" deste artigo somente poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País, na forma da lei, que estabelecerá as condições específicas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995) § 2º - É assegurada participação ao proprietário do solo nos resultados da lavra, na forma e no valor que dispuser a lei. § 3º A autorização de pesquisa será sempre por prazo determinado, e as autorizações e concessões previstas neste artigo não poderão ser cedidas ou transferidas, total ou parcialmente, sem prévia anuência do poder concedente. § 4º Não dependerá de autorização ou concessão o aproveitamento do potencial de energia renovável de capacidade reduzida.” * A presente apostia se destna exciusivamente para uso didátco nas auias ministradas na Universidade Estácio de Sá no ano de 2018, discipiina Direito Administratvo II, não podendo ser utiiiada para fns comerciais ou ainda como citação em trabaihos acadêmicos. Trata-se de estudo compiiado de autores da área podendo ocorrer a ausência de citação ou menção devida. 6 2 Conceito De forma bastante ampla, pode-se conceituar Serviços públicos a partir daquilo trazido por Mário Massagão, que é o conceito mais ampla trazido pela doutrina: “Toda atividade que o Estado exerce para cumprir seus fins”. E qual a finalidade do estado? De uma forma geral e bastante simples, Estado é uma entidade formada por um povo, governo soberano em um determinado território, que objetiva o desenvolvimento, segurança e bem-estar da coletividade. Pensando um pouco mais além, qual a finalidade da Administração pública? Prestar serviços com a finalidade de satisfazer concretamente as necessidades coletivas. José dos Santos Carvalho Filho: “toda atividade prestada pelo Estado ou por seus delegados, basicamente sob regime de direito público, com vistas à satisfação de necessidades essenciais e secundárias da coletividade” Maria Sylvia Zanella Di Pietro: “toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente público” Hely Lopes Meirelles: “serviço público é todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades sociais essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniências do Estado” Fernanda Marinela: “é considerado serviço público toda atividade de oferecimento de utilidade e comodidade material, destinada à satisfação da coletividade, mas que pode ser utilizada singularmente pelos administrados, e que o Estado a assume como pertinente a seus deveres e presta-a por si mesmo, ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de direito público, total ou parcialmente.” Mas é claro que o conceito de Serviço Público varia tanto no Espaço quanto no Tempo. Exemplo do Sistema de saúde americano. * A presente apostia se destna exciusivamente para uso didátco nas auias ministradas na Universidade Estácio de Sá no ano de 2018, discipiina Direito Administratvo II, não podendo ser utiiiada para fns comerciais ou ainda como citação em trabaihos acadêmicos. Trata-se de estudo compiiado de autores da área podendo ocorrer a ausência de citação ou menção devida. 7 A diferença básica é a prestação do serviço. Aquilo que é considerado serviço público somente pode ser prestado por particular, mediante licitação e por tempo determinado. Pretensa crise no conceito de Serviços Públicos: “O que vem ocorrendo é uma liberalização parcial, feita pela legislação ordinária, especialmente nas áreas de telecomunicações, energia elétrica, correios, portos, em que uma parte da atividade, atribuída constitucionalmente à União para ser exercida, por autorização, permissão ou concessão, está sendo deixada à iniciativa privada. Além disso, mesmo com relação aos serviços públicos, passou-se a admitir que a sua execução pode ser feita em regime de competição. O fato é que os serviços públicos continuam a existir no direito brasileiro, com previsão constitucional.” (Di Pietro) 3 Características ou Elementos: 1) Elemento Material: significa que o serviço público é uma tarefa exercida no plano concreto pelo Estado, e não simplesmente uma atividade normativa ou intelectual. É necessário que a comodidade exercida pelo Estado, que a atividade concreta em direção aos fins da coletividade estejam previstas em Lei e na Constituição. 2) Elemento Subjetivo: Prestada diretamente pelo Estado ou por seus delegados: o serviço público, como regra, é prestadodiretamente pelo Estado. Porém, por opção do legislador, a prestação poderá ser delegada a particulares, por meio de concessão ou permissão, caso em que os particulares assumem a prestação, responsabilizando-se direta e objetivamente pelos eventuais danos causados aos usuários; Importante trazer à tona a classificação de serviço público próprio e impróprio, trazida por Di Pietro e Hely Lopes, afirmando que próprio são aqueles que o Estado executa diretamente ou por meio de particulares e impróprios são aqueles que o Estado apenas autoriza, regulamenta e fiscaliza, mas são impropriamente denominados de serviços públicos, exemplo: Taxi, despachante, guarda particular, calçamento de ruas por particular. 3) Elemento Formal: os serviços públicos têm toda a sua disciplina normativa baseada nos princípios e regras do Direito Administrativo. Entretanto, é possível notar, pelos conceitos acima apresentados, que alguns autores falam em regime parcialmente público, admitindo a incidência de algumas regras de direito privado, tais como as normas de defesa do consumidor. É * A presente apostia se destna exciusivamente para uso didátco nas auias ministradas na Universidade Estácio de Sá no ano de 2018, discipiina Direito Administratvo II, não podendo ser utiiiada para fns comerciais ou ainda como citação em trabaihos acadêmicos. Trata-se de estudo compiiado de autores da área podendo ocorrer a ausência de citação ou menção devida. 8 importantíssimo lembrar que o art. 7º da Lei das Concessões (Lei n. 8.987/95) admite expressamente a aplicabilidade subsidiária das regras do Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90) no que diz respeito aos direitos do usuário. Em razão do critério da especialidade, é a Lei n. 8.987/95 (norma especial) que incide primariamente sobre o que doutrina e jurisprudência chamam de “relação jurídica especial de consumo” (usuário de serviço público), cabendo ao CDC uma aplicação apenas subsidiária. 4 Classificação: 4.1 Serviços delegáveis e indelegáveis Serviços delegáveis são aqueles que, por sua natureza oi pelo fato de assim dispor o ordenamento jurídico, comportam ser executados pelo Estado ou por particulares colaboradores. Serviços públicos indelegáveis são aqueles que somente podem ser prestados pelo Estado diretamente, por seus próprios órgãos ou agentes. 4.2 Serviços administrativos e de utilidade pública Serviços administrativos ou Serviços públicos propriamente ditos “são os que a Administração Pública executa para atender às suas necessidades internas ou preparar outros serviços que serão prestados ao público, tais como os da imprensa oficial, das estações experimentais e outros dessa natureza” (cf. Hely Lopes Meirelles, 2003:321). Serviço Público propriamente dito é aquele que demanda uma prestação positiva do Estado, posto ser inerente a própria função estatal. Já Serviço de Utilidade Pública busca facilitar a vida do indivíduo na coletividade, pondo a sua disposição utilidade que lhe proporcionará conforto e bem estar. Daí que os serviços públicos podem ser denominados serviços pró-Estado, enquanto os serviços de utilidade pública podem ser denominados de pró-cidadão. 4.3 Serviços coletivos e singulares Os serviços públicos também podem ser classificados em: serviços gerais e serviços individuais. * A presente apostia se destna exciusivamente para uso didátco nas auias ministradas na Universidade Estácio de Sá no ano de 2018, discipiina Direito Administratvo II, não podendo ser utiiiada para fns comerciais ou ainda como citação em trabaihos acadêmicos. Trata-se de estudo compiiado de autores da área podendo ocorrer a ausência de citação ou menção devida. 9 Os serviços gerais, também denominados uti universi, englobam os serviços prestados à coletividade em geral, sem ter um usuário determinado. São considerados indivisíveis, porque não é possível medir e calcular o quanto cada um utiliza, devendo ser mantidos pela receita geral do Estado, com a arrecadação dos impostos, como é o caso da segurança nacional. Já os serviços individuais, uti singuli ou específicos, são aqueles que têm usuário determinado, individualizável. Ressalte-se que esses serviços também são prestados a todos, mas com possibilidade de identificação dos beneficiados. Nessa hipótese, é possível medir e calcular o quanto cada um utiliza do serviço, sendo, portanto, considerado um serviço divisível. Os serviços específicos e divisíveis podem ser remunerados por meio de taxa, que é uma espécie de tributo vinculado a uma contraprestação estatal, ou tarifa, que é preço público e consiste numa cobrança, pelo Poder Público, que não tem natureza tributária, podendo sofrer alteração, sem os rigores do regime tributário. A definição dessa cobrança depende da natureza do serviço, que pode ser compulsório ou facultativo. Os serviços compulsórios são considerados essenciais para a coletividade, por isso não podem ser recusados pelos destinatários, devendo estes pagar, pelo simples fato de o serviço estar à disposição, a denominada taxa mínima. Considerando essa obrigatoriedade, a sua cobrança é realizada por meio de taxa, devendo ser observadas todas as regras do regime tributário. E mais, ocorrendo inadimplemento do usuário, não se admite a supressão do serviço, restando a possibilidade de cobrança pela via administrativa e judicial, se for o caso. Os serviços facultativos são aqueles que o usuário pode aceitar ou não, pagando somente pelo efetivo uso. O pagamento, nessa situação, deve ser realizado por meio de tarifa ou preço público. Tais institutos, tarifa ou preço público e taxa, não se confundem. Consolidando a orientação, o STF editou a Súmula n. 545, que diz: “Preços de serviços públicos e taxas não se confundem, porque estas, diferentemente daqueles, são compulsórias e têm sua cobrança condicionada à prévia autorização orçamentária, em relação à lei que as instituiu”. Como exemplo, cite-se a antiga “taxa de iluminação pública”, hoje, já extinta. A iluminação pública é um serviço geral e indivisível, não sendo possível medir a utilização individual. Dessa maneira, não se admite a cobrança por taxa, que consiste em tributo vinculado a uma contraprestação do Estado (por taxa,paga-se o que realmente foi utilizado do serviço), sendo sua cobrança inconstitucional, conforme reconheceu o STF, na Súmula n. 670, tornando tal entendi mento vinculante, conforme decisão proferida no PSV n. 98, que converteu o verbete em Súmula Vinculante n. 41, publicada no Diário Oficial de 20.03.2015. É oportuno destacar que, atualmente, * A presente apostia se destna exciusivamente para uso didátco nas auias ministradas na Universidade Estácio de Sá no ano de 2018, discipiina Direito Administratvo II, não podendo ser utiiiada para fns comerciais ou ainda como citação em trabaihos acadêmicos. Trata-se de estudo compiiado de autores da área podendo ocorrer a ausência de citação ou menção devida. 10 esse serviço é mantido pela cobrança de uma contribuição prevista no art. 149-A da CF, introduzido pela Emenda Constitucional n. 39/2002, o que é inconstitucional, porque a contribuição também é uma espécie tributária vinculada a uma contraprestação estatal. 4.4 Serviços sociais e econômicos Serviço público social é o que atende a necessidades coletivas em que a atuação do Estado é essencial, mas que convivem com a iniciativa privada, tal como ocorre com os serviços de saúde, educação, previdência, cultura, meio ambiente; são tratados na Constituição no capítulo da ordem social e objetivam atender aos direitos sociaisdo homem, considerados direitos fundamentais pelo artigo 6o da Constituição. Serviço público comercial ou industrial (econômico) é aquele que a Administração Pública executa, direta ou indiretamente, para atender às necessidades coletivas de ordem econômica. O Estado pode executar três tipos de atividade econômica: a) uma que é reservada à iniciativa privada pelo artigo 173 da Constituição e que o Estado só pode executar por motivo de segurança nacional ou relevante interesse coletivo; quando o Estado a executa, ele não está prestando serviço público (pois este só é assim considerado quando a lei o define como tal), mas intervindo no domínio econômico; está atuando na esfera de ação dos particulares e sujeita-se obrigatoriamente ao regime das empresas privadas, salvo algumas derrogações contidas na própria Constituição; b) outra que é considerada atividade econômica, mas que o Estado assume em caráter de monopólio, como é o caso da exploração de petróleo, de minas e jazidas, de minérios e minerais nucleares (arts. 176 e 177 da Constituição, com as alterações introduzidas pelas Emendas Constitucionais 6 e 9, de 1995); c) e uma terceira que é assumida pelo Estado como serviço público e que passa a ser incumbência do Poder Público; a este não se aplica o artigo 173, mas o artigo 175 da Constituição, que determina a sua execução direta pelo Estado ou indireta, por meio de concessão ou permissão; é o caso dos serviços de transportes, energia elétrica, telecomunicações e outros serviços previstos nos artigos 21, XI e XII, e 25, § 2o, da Constituição, alterados, respectivamente, * A presente apostia se destna exciusivamente para uso didátco nas auias ministradas na Universidade Estácio de Sá no ano de 2018, discipiina Direito Administratvo II, não podendo ser utiiiada para fns comerciais ou ainda como citação em trabaihos acadêmicos. Trata-se de estudo compiiado de autores da área podendo ocorrer a ausência de citação ou menção devida. 11 pelas Emendas Constitucionais 8 e 5, de 1995; esta terceira categoria corresponde aos serviços públicos comerciais e industriais do Estado. 5 Titularidade 5.1 Competência, regulamentação e controle Em relação à competência, podemos considerar os serviços públicos como Federais, Estaduais, Distritais e Municipais. Contudo, há serviços privativos e comuns. Serviços privativos são aqueles atribuídos a apenas uma esfera da federação, como no caso de serviço postal em relação à união. Competência comum dos serviços públicos indica que aquele determinado serviço pode ser prestado por quaisquer dos entes federativos, em sua área de atuação, por exemplo a saúde. Porém, para que algum dos entes federativos prestem um determinado serviço público, há necessidade de existir disciplina normativa regulamentadora, ou seja, uma regra indicando como será a prestação do serviço. O Controle da execução do serviço público pode ser interno, quando somente os órgãos da Administração Pública ficam incumbidos de prestar a atividade ou externo, quando a Administração procede à fiscalização dos particulares colaboradores (concessão ou permissão) ou também quando verifica os aspectos administrativos, financeiros e institucionais das pessoas da administração descentralizada. A titularidade do serviço pode pertencer à Administração ou, excepcionalmente, ao particular, naqueles casos em que a Constituição Federal não atribui ao Poder Público a exclusividade. Nesses serviços, não há que se falar em transferência para o particular, porque este já recebe tal titularidade por meio de previsão constitucional. Todavia, nas hipóteses em que a titularidade do serviço é exclusiva do Estado, a sua prestação pode ser realizada por ele ou por alguém em seu nome, admitindo-se a transferência da titularidade de sua prestação para os entes da Administração Indireta e para os particulares. Nesse grupo de atividades, o Estado conserva a titularidade do serviço e transfere somente a sua prestação, o que ocorre por meio do instituto da delegação de serviços. * A presente apostia se destna exciusivamente para uso didátco nas auias ministradas na Universidade Estácio de Sá no ano de 2018, discipiina Direito Administratvo II, não podendo ser utiiiada para fns comerciais ou ainda como citação em trabaihos acadêmicos. Trata-se de estudo compiiado de autores da área podendo ocorrer a ausência de citação ou menção devida. 12 Mesmo no caso das pessoas jurídicas de direito privado pertencentes à Administração Indireta, não há transferência do serviço público em si. Empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos, embora pertencentes ao Estado, nunca detêm a titularidade do serviço, na medida em que titularizam somente a prestação do serviço público. A Empresa de Correios e Telégrafos – ECT, por exemplo, sendo empresa pública federal de direito privado, não tem a titularidade do serviço postal, titularizando somente a sua prestação. Isso porque o serviço postal é titularizado pela União (art. 21, X, da CF). 6 Princípios 6.1 Princípio da Generalidade Esse princípio indica que o serviço público deve ser prestado com a maior amplitude possível, devendo beneficiar o maior número de pessoas possíveis. A simples restrição de acesso ao serviço pode ser cobrada judicialmente. Esse princípio é intimamente ligado ao princípio da modicidade de tarifas. 6.2 Princípio da Continuidade Os serviços públicos não devem sofrer interrupções, pois para atendimento do interesse coletivo o serviço público deve ser permanente. Artigo 22 do Código de Defesa do Consumidor (8078/90) Porém, é importantíssimo lembrar que o § 3º do art. 6º da Lei n. 8.987/95 disciplinou o alcance do referido princípio nos seguintes termos: “Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando: I – motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e, II – por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade”. * A presente apostia se destna exciusivamente para uso didátco nas auias ministradas na Universidade Estácio de Sá no ano de 2018, discipiina Direito Administratvo II, não podendo ser utiiiada para fns comerciais ou ainda como citação em trabaihos acadêmicos. Trata-se de estudo compiiado de autores da área podendo ocorrer a ausência de citação ou menção devida. 13 Assim, pondo fim à grande polêmica quanto à legitimidade do corte do fornecimento do serviço em caso de falta de pagamento, a Lei de Concessões admite expressamente que o inadimplemento é causa de interrupção da prestação de serviço, desde que observada a necessidade de prévio aviso; Confronto entre Código de Defesa do Consumidor 8.078/90 (aplicação subsidiária) X Lei das concessões 8987/95. Ponderação de valores entre dignidade da pessoa humana e prestação contínua do serviço público. Suspensão da energia elétrica e inadimplência. Posição do STJ Continuidade não se confunde com regularidade. Cobrança de água: Regulando a matéria concernente ao saneamento básico, a Lei no 11.445, de 5.1.2007, pôs uma pá de cal na controvérsia. De acordo com a nova lei, os serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitário, ambos espécies dos serviços gerais de saneamento básico, devem ser remunerados preferencialmente na forma de tarifas e outros preços públicos, podendo ser fixados para apenas um deles ou para ambos (art. 29, I). Consequentemente, a mesma lei admite que os serviços possam ser interrompidos pelo prestador, entre outras razões,em virtude do “inadimplemento do usuário do serviço de abastecimento de água, do pagamento das tarifas, após ter sido formalmente notificado” (art. 40, V). José dos Santos Carvalho Filho: “O assunto deve ser examinado sob dois ângulos. O primeiro consiste na hipótese em que o usuário do serviço deixa de observar os requisitos técnicos para a prestação. Nesse caso, o Poder Público pode suspender a prestação do serviço, pois que, se lhe incumbe prestá-lo, compete ao particular beneficiário aparelhar-se devidamente para possibilitar a prestação. Readequando-se às necessidades técnicas ensejadoras do recebimento do serviço, o usuário tem o direito a vê-lo restabelecido. Solução diversa ocorre quando o usuário deixa de pagar o serviço. A despeito de algumas divergências, e com o abono de alguns estudiosos, entendemos que se devam distinguir os serviços compulsórios e os facultativos. Se o serviço for facultativo, o Poder Público pode suspender-lhe a prestação no caso de não pagamento, o que guarda coerência com a facultatividade em sua obtenção. É o que sucede, por exemplo, com os serviços prestados por * A presente apostia se destna exciusivamente para uso didátco nas auias ministradas na Universidade Estácio de Sá no ano de 2018, discipiina Direito Administratvo II, não podendo ser utiiiada para fns comerciais ou ainda como citação em trabaihos acadêmicos. Trata-se de estudo compiiado de autores da área podendo ocorrer a ausência de citação ou menção devida. 14 concessionários, cuja suspensão é expressamente autorizada pela Lei no 8.987/1995, que dispõe sobre concessões de serviços públicos (art. 6o, § 3o, II).29 Tratando-se, no entanto, de serviço compulsório, não será permitida a suspensão, e isso não somente porque o Estado o impôs coercitivamente, como também porque, sendo remunerado por taxa, tem a Fazenda mecanismos privilegiados para cobrança da dívida. Tais soluções são as que nos parecem mais compatíveis na relação Estado-usuário.” 6.3 Princípio da Eficiência O princípio da eficiência é formalmente previsto no artigo 175, parágrafo único, IV e caput do artigo 37. Vale lembrar que eficiência não significa melhor qualidade existente, mas a melhor possível, dentre as circunstâncias que regem a prestação do serviço, em cumprimento dos parâmetros legais. 6.4 Princípio da Modicidade Trata-se de princípio corolário da generalidade e que vincula todos os outros. Não adianta o serviço público ser eficiente, se não for acessível. Se não for acessível não cumprirá o princípio da generalidade. Não existe Serviço público gratuito e esse é o primeiro mito que deve ser combatido. Todos contribuem, mais ou menos, com a prestação dos serviços públicos. Ocorre que a prestação dos serviços públicos remunerados por taxas ou tarifas não podem impedir, por causa do seu valor, a utilização do serviço, por isso existem, inclusive, isenções para pessoas de mais de 60 anos e carentes. Ou seja, o valor exigido a título de remuneração do serviço público deve ser o menor possível. A importância da modicidade das tarifas é encontrada no bojo da Lei 8789/95, em seu artigo 11: “Art. 11. No atendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá o poder concedente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, observado o disposto no art. 17 desta Lei. 6.5 Princípio da Atualidade * A presente apostia se destna exciusivamente para uso didátco nas auias ministradas na Universidade Estácio de Sá no ano de 2018, discipiina Direito Administratvo II, não podendo ser utiiiada para fns comerciais ou ainda como citação em trabaihos acadêmicos. Trata-se de estudo compiiado de autores da área podendo ocorrer a ausência de citação ou menção devida. 15 A técnica empregada na prestação do serviço público, embora não tenha de ser a mais avançada disponível, precisa mostrar-se compatível com o estágio de desenvolvimento tecnológico vigente à época da prestação. Exemplo da Prefeitura que verificando o alto custo do transporte coletivo propõe a abertura de licitação para contratação de charretes e cavalos para transporte. 7 Remuneração A remuneração do serviço público é tema espinhoso e cada dia mais é utilizada para fomentar a discussão da alta carga tributária do país. Mais uma vez emerge a discussão sobre renda básica universal - RBU. Como falado, não existe serviço público gratuito e a remuneração desse serviço se dá por meio de impostos, taxas ou tarifas. O ordenamento jurídico brasileiro prevê basicamente três formas de remuneração para a prestação de serviços públicos: 1) tarifa: também chamada de preço público, é a remuneração paga pelo usuário quando serviço público uti singuli é prestado indiretamente, por delegação, nas hipóteses de concessão e permissão. A tarifa é uma contrapartida sem natureza tributária, mas de cunho privado- contratual. Exemplo de tarifa: o valor do pedágio cobrado nas rodovias exploradas por particulares; 2) taxa: é uma contrapartida tributária utilizada nas hipóteses de prestação direta pelo Estado de serviço público uti singuli. Também serão remunerados por taxas os serviços públicos outorgados a pessoas jurídicas da Administração indireta, como autarquias, empresas públicas e sociedades de economia mista. Em razão de sua natureza tributária, as taxas somente podem ser criadas ou majoradas por meio de lei (art. 150, I, da CF), e sua cobrança está submetida ao intervalo mínimo imposto pelo princípio da anterioridade (art. 150, III, b e c, da CF). Exemplo de serviço público remunerado por taxa é o serviço postal prestado pelos correios; 3) imposto: no caso de serviços públicos uti universi, não se pode falar propriamente em remuneração, mas em prestação custeada pelas receitas provenientes de impostos. Um exemplo é o serviço de limpeza e conservação de logradouros públicos. * A presente apostia se destna exciusivamente para uso didátco nas auias ministradas na Universidade Estácio de Sá no ano de 2018, discipiina Direito Administratvo II, não podendo ser utiiiada para fns comerciais ou ainda como citação em trabaihos acadêmicos. Trata-se de estudo compiiado de autores da área podendo ocorrer a ausência de citação ou menção devida. 16 8 Usuários 8.1 Direitos e deveres: Lei 8987/95 + 11.445/07 (saneamento) + 12.007/09 (declaração quitação anual) + 12.587/12 (mobilidade urbana) “Art. 7º. Sem prejuízo do disposto na Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, são direitos e obrigações dos usuários: I - receber serviço adequado; II - receber do poder concedente e da concessionária informações para a defesa de interesses individuais ou coletivos; III - obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha entre vários prestadores de serviços, quando for o caso, observadas as normas do poder concedente. IV - levar ao conhecimento do poder público e da concessionária as irregularidades de que tenham conhecimento, referentes ao serviço prestado; V - comunicar às autoridades competentes os atos ilícitos praticados pela concessionária na prestação do serviço; VI - contribuir para a permanência das boas condições dos bens públicos através dos quais lhes são prestados os serviços. Art. 7º-A. As concessionárias de serviços públicos, de direito público e privado, nos Estados e no Distrito Federal, são obrigadas a oferecer ao consumidor e ao usuário, dentro do mês de vencimento, o mínimode seis datas opcionais para escolherem os dias de vencimento de seus débitos.” Em relação aos deveres, podem ser de três ordens: administrativa, concernente aos dados a serem apresentados pelo interessado junto à Administração; técnica, necessárias para a Administração prestar o serviço; pecuniária, no que diz respeito à remuneração do serviço 9 Execução Direta * A presente apostia se destna exciusivamente para uso didátco nas auias ministradas na Universidade Estácio de Sá no ano de 2018, discipiina Direito Administratvo II, não podendo ser utiiiada para fns comerciais ou ainda como citação em trabaihos acadêmicos. Trata-se de estudo compiiado de autores da área podendo ocorrer a ausência de citação ou menção devida. 17 O próprio estado presta o serviço público, acumulando, portanto, a titularidade e execução do serviço. 10 Execução indireta 10.1 Noção Quando pessoas jurídicas, distintas do Estado, prestam o serviço público. Apesar da transferência da execução, a titularidade do serviço ainda permanece com o Estado, devendo estabelecer o controle e a regulamentação. Essa transferência da execução do serviço para outra pessoa jurídica denomina-se descentralização. 10.2 Descentralização 10.2.1 Delegação legal Quando o processo de descentralização ocorre por meio de Lei, transferindo a execução do serviço público para um ente da administração pública indireta. 10.2.2 Delegação negocial: Quando o processo de descentralização ocorre por meio de negócios jurídicos regidos pelo Direito Público a particulares. O certo é que o processo de descentralização pela delegação negocial se torna cada dia mais amplo, e isso porque se materializa pela celebração de ajustes de caráter jurídico. Por isso, devem ser incluídas nele as parcerias público-privadas (Lei nº 11.079/2004), que se caracterizam como concessões de serviço público, bem como as parcerias sociais, firmadas com organizações sociais (Lei nº 9.637/1998), organizações da sociedade civil de interesse público (Lei nº 9.790/1999) e organizações da sociedade civil (Lei nº 13.019/2014). 11 Novas formas de prestação de serviços públicos * A presente apostia se destna exciusivamente para uso didátco nas auias ministradas na Universidade Estácio de Sá no ano de 2018, discipiina Direito Administratvo II, não podendo ser utiiiada para fns comerciais ou ainda como citação em trabaihos acadêmicos. Trata-se de estudo compiiado de autores da área podendo ocorrer a ausência de citação ou menção devida. 18 Gestão Associada - Federalismo de cooperação: A Constituição, para deixar claro esse intento, previu, ao instituir a reforma administrativa do Estado (EC no 19/1998), a gestão associada na prestação de serviços públicos, a ser implementada, através de lei, por convênios de cooperação e consórcios públicos celebrados entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios (art. 241, CF). Regime de Parceria – Terceiro setor: - o regime de convênios administrativos (Sem legislação específica); - o regime dos contratos de gestão (Lei 9.637/98); - o regime da gestão por colaboração (Lei 9.790/99). - o regime das parcerias voluntárias (organizações da sociedade civil).
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