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Universidade de Brasília Instituições de Direito Público e Privado Aluna: A.S.C. QUESTÕES SOBRE FONTES DO DIREITO TEXTOS: 3. SHECAIRA, Fábio e STRUCHINER, Noel. Teoria da argumentação jurídica. Rio de Janeiro: PUC-RIO; Contraponto, 2016, cap. 3. 4. DIMOULIS, Dimitri. Manual de introdução ao direito. 4. ed. São Paulo: RT, 2011, Lição 9 1. Por que metáforas como "nascente" e "manancial", embora comuns nos manuais de Introdução ao Direito, não são adequadas para expor o sentido das "fontes de direito"? Metáforas como "nascente" e "manancial", embora comuns nos manuais de In- trodução ao Direito, não são adequadas para expor o sentido das "fontes de direito" porque não existe uma "nascente/manancial" das normas jurídicas, exis- tem somente suas raízes na sociedade e seus "veiculadores", os veículos escri- tos, nos quais encontramos a norma (lei, decretos, Constituição, etc.). 2. Como é possível definir fontes formais? Dê exemplos. As fontes formais é onde encontramos os dispositivos jurídicos e onde devemos pesquisar quando desejamos tomar conhecimento do direito em vigor, como do- cumentos - leis e precedentes judiciais, ou práticas - costumes que os profissio- nais do direito tratam como fonte de respostas para solucionar questões jurídi- cas. Uma fonte formal pode ser escrita e acessível a todos, mas também pode ser oral e de difícil constatação – como no caso de costumes, desde que seja produto de uma prática social relativamente longa e frequente. 3. Você concorda com a ideia exposta no trecho transcrito abaixo? Por quê (não)? "O estudo das fontes materiais é objeto da sociologia do direito e, em parte, da teoria do Estado e da ciência política. O operador jurídico que deseje identificar e interpretar o direito em vigor não deve se preocupar, na sua prática cotidiana, com a pesquisa das fontes materiais”. (DIMOULIS, 2011, p. 167) Não, apesar de não terem a mesma força, as fontes formais, que possuem os regulamentos juridicamente válidos, têm raízes nas fontes materiais, isto é, na sociedade como um todo, logo para compreender a fonte formal e aplicá-la de forma eficiente o operador jurídico deve conhecer a sua origem e finalidade. 4. Qual a diferença, na teoria do direito tradicional, entre lei lato sensu e lei stricto sensu? Dê exemplos. Primeiramente vamos esclarecer que não existe lei lato sensu e stricto sensu, mas sim são designações utilizadas para referir que determinada interpretação deve ser compreendida no seu sentido amplo ou estrito. Na teoria do direito tradicional, a lei lato sensu trata do sentido amplo e indica todas as normas jurídicas que satisfazem os seguintes critérios: são escritas, entraram em vigor por decisão de autoridades estatais competentes conforme o procedimento fixado em normas superiores e objetivam regular direta ou indire- tamente a organização da sociedade em geral com alto grau de abstração, logo, abrange o conceito de lei stricto sensu e demais normas emanadas da adminis- tração pública. por isso é usada para indicar quaisquer normas jurídicas, as leis propriamente ditas, oriundas do Poder Legislativo, ou as medidas provisórias, decretos, regulamentos, resoluções, portarias, entre outras. Já a lei stricto sensu é apenas a norma jurídica aprovada regularmente pelo Po- der Legislativo e esse é o sentido técnico que distingue a lei propriamente dita das demais espécies normativas emanadas da administração pública. 5. Qual a diferença entre lei ordinária e lei complementar? Existe relação hie- rárquica entre elas? De que tipo? A lei ordinária, aprovada por maioria simples e sancionadas pelo Presidente da República – assim como outras espécies normativas (lei delegada, medida pro- visória), não pode regular matéria reservada pela Constituição Federal à lei com- plementar, sob pena de incorrerem em vício de inconstitucionalidade formal. Já a lei complementar pode veicular matéria reservada à lei ordinária, sem incorrer em vício de inconstitucionalidade formal (uma vez que precisa da maioria abso- luta dos parlamentares para ser aprovada, logo é hierarquicamente superior à ordinária), mas, nesse caso, tal lei só será apenas formalmente complementar (será materialmente ordinária), isto é, o conteúdo dessa lei permanecerá com status ordinário. Logo, poderá ser posteriormente modificada ou revogada por lei ordinária. 6. O que é uma Constituição? Ela é um tipo de lei? Explique. A lei – infere-se do art. 5º, II, da Constituição da República Federativa do Brasil, é uma norma jurídica capaz de criar obrigações para as todas as pessoas. A Constituição que entra em vigor mediante uma decisão dos detentores do poder político é também uma lei, mas é uma lei que está acima de todas as outras leis. Portanto, se uma lei entra em contradição com a Constituição, deve prevalecer o que consta da Constituição. Daí porque se diz que a Constituição é a Lei Maior, a Lei Magna. Ela é também a organização jurídica fundamental de um Estado e de seu povo, que tem como objetivo primordial estruturar e delimitar o poder político do Estado e garantir direitos fundamentais ao povo. Todo país politica- mente organizado possui uma constituição que estabelece direitos fundamentais do ser humano, além de fundamentos e objetivos do Estado, forma e regime de governo, sistema político e eleitoral, estrutura e organização dos poderes. 7. O que são as chamadas cláusulas pétreas? Que matérias foram elencadas como tais pela nossa Constituição? Uma cláusula pétrea é uma norma fundamental da Constituição que não pode ser alterada nem mesmo por Proposta de Emenda à Constituição (PEC). As cláusulas pétreas inseridas na Constituição do Brasil de 1988 estão dispostas em seu artigo 60, § 4º. São elas: a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico; a separação dos Poderes; e os direitos e garantias individuais. 8. O que é o "controle concentrado de constitucionalidade" e que críticas po- deriam ser a ele dirigidas? Também chamado de controle concreto de constitucionalidade, esse tipo de competência garantida pela Constituição Federal brasileira, art. 97, é uma forma de controle de constitucionalidade exercida pelo Poder Judiciário, podendo este determinar a não aplicação de normas pelos demais Poderes em qualquer tribu- nal do país, consistindo na decisão de não aplicar certo dispositivo ao caso sub- metido ao Judiciário. Essa competência cria perigos para o regime democrático, uma vez que os juízes não possuem mandato político, nem são responsáveis perante o povo e, embora seja considerado um Poder Neutro, na realidade é também um Poder político e pode acabar cedendo às pressões de grupos domi- nantes e nem sempre impedir as violações da Constituição pelos demais Pode- res, pois tudo depende do posicionamento político do Poder Judiciário. 9. O que são súmulas e qual a importância delas? As súmulas nada mais são que a formalização das teses adotadas pelos tribu- nais, precedendo a uniformização da jurisprudência predominante que propõe uma interpretação do direito resultada de uma jurisprudência assentada no tri- bunal sobre um tema duvidoso e, segundo o art. 479 do Código de Processo Civil, devendo ser utilizada como ponto de referência para as futuras decisões no tribunal em casos parecidos. Ela, no entanto, não vincula os tribunais superi- ores aos seus inferiores e cada tribunal pode abolir ou reformar suas súmulas. O seu conteúdo possui importância semelhante àquela dos atos normativos, por ser vinculante na prática e apresentar caráter geral, noentanto, uma lei futura pode dispor de diferente ao entendimento da súmula. 10. Que argumentos você oporia à noção de "argumento de autoridade" que fundamenta a "doutrina" como fonte do direito? Uma vez que é empregada a noção de "império da lei" e de que o ordenamento jurídico é completo, a doutrina perde o argumento de autoridade, já que que não possui formalmente força jurídica e é produto de opiniões pessoais sobre a in- terpretação do direito em vigor, podendo ser influenciadas pelo ponto de vista de uma minoria política. 11. Existe hierarquia entre as fontes do direito? Justifique. Existe hierarquia entre as fontes do direito uma vez que as fontes materiais não possuem regulamentos juridicamente válidos, e, portanto, podem ser totalmente ignoradas. As fontes formais, que possuem regulamentos juridicamente válidos, separam-se entre fontes formais diretas e indiretas, aquelas prevalecendo sobre a últimas. Já nas fontes formais diretas prevalecem as fontes escritas que, por sua vez, destaca as normas oriundas do legislador constitucional e ordinário, sobre as demais fontes do direito não escritas, assim limitando fortemente o po- der normativo do Judiciário, da doutrina jurídica e da própria sociedade (costu- mes e vontades dos particulares). 12. Como você compreende e explica a diferença de perspectiva entre os tex- tos 3 (SHECAIRA, Fábio e STRUCHINER, Noel. Teoria da argumentação ju- rídica. Rio de Janeiro: PUC-RIO; Contraponto, 2016, cap. 3.) e 4 (DIMOULIS, Dimitri. Manual de introdução ao direito. 4. ed. São Paulo: RT, 2011, Lição 9) sobre o tema das fontes do direito? No texto 3, podemos compreender o conceito de “fonte do direito” de forma mais teórica e, portanto, difícil de abstrair, pois leva em conta que as fontes materiais podem exercer influência sobre a forma como o direito se desenvolve, o que é discordado no Texto 4 – que é mais concreto e apresenta mais argumentos juri- dicamente válidos, pois, segundo este, “constituem a verdadeira causa da cria- ção dos sistemas jurídicos... [mas o] operador de direito interessa-se principal- mente pelas fontes formais, que contêm os regulamentos juridicamente válidos” (p. 191), o que também é corroborado no texto 3 em “fontes formais são mais importantes para os nossos propósitos que fontes materiais, pois esta não fazem parte necessariamente da argumentação jurídica” (p. 67). Opondo-se a isso, so- mos relembrados no Texto 3 que a influência de uma fonte material pode ser real, mas veementemente negada e, partindo do mesmo ponto, no Texto 4 po- demos ver que é concordado que o Poder Judiciário não é um Poder verdadei- ramente neutro, pois é também um Poder político, assim como os demais, “que muitas vezes cedem às pressões dos grupos dominantes” (p. 175). Concluindo, vejo que ambos os textos se complementam. O texto 3 traz ao 4 uma realidade social do direito, enquanto que este traz ao primeiro uma realidade jurídica do direito e espécies de ordenamento jurídico.
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