Aula 03

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UESC

João Gabriel

29/04/2018

Prévia do material em texto

Direito Administrativo

O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula
ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários
e na jurisprudência dos Tribunais.

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Sumário
1. Administração Pública ............................................................................................ 3
1.1 Introito .............................................................................................................. 3
1.2 Aspecto subjetivo/orgânico/formal .................................................................. 4
1.2.1 Órgãos .......................................................................................................... 4
1.2.1.1 Classificação ......................................................................................... 5
1.2.1.1.1 Independentes .............................................................................. 5
1.2.1.1.2 Autônomos.................................................................................... 6
1.2.1.1.3 Superiores ..................................................................................... 6
1.2.1.1.4 Subalternos ................................................................................... 6
1.2.1.2 Criação ................................................................................................. 6
1.2.1.3 Desconcentração ................................................................................. 7
1.2.2 Entidades ..................................................................................................... 7
1.2.2.1 Descentralização política ..................................................................... 8
1.2.2.2 Descentralização administrativa .......................................................... 8
1.2.2.2.1 Descentralização territorial .......................................................... 8
1.2.2.2.2 Descentralização por serviços ou outorga .................................... 8
1.2.2.2.3 Descentralização por colaboração ou delegação ......................... 8
1.2.2.3 Controle ............................................................................................... 9
1.2.2.4 Decreto-Lei 200/67 ............................................................................ 10
1.2.2.5 Autarquias .......................................................................................... 11
1.2.2.6 Fundações públicas ............................................................................ 18
1.2.2.7 Empresas Públicas & Sociedades de Economia Mista ....................... 23

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ERRATA
Prezado (a) Aluno (a),
No presente resumo restaram identificados os seguintes erros:

Na página 04, segundo parágrafo, linha nº 1, onde se lê:
“por ora, concentrar-se-ão esforços no aspecto objetivo”

Deve-se ler:
“por ora, concentrar-se-ão esforços no aspecto subjetivo”

Na página 04, nota de rodapé, onde se lê:
“fazer uma leitura assídua da Lei 11.101/2005 (Consórcios Públicos)”

Deve-se ler:
“fazer uma leitura assídua da Lei 11.107/2005 (Consórcios Públicos)”

Na página 11, segundo parágrafo, linha nº 1, onde se lê:
“O Estado gerencial é um modelo que racionaliza o exercício do poder por meio da
burocracia, cuja função é tornar as decisões impessoais.”

Deve-se ler:
“O Estado burocrático é um modelo que racionaliza o exercício do poder por meio da
burocracia, cuja função é tornar as decisões impessoais.”

Bons estudos.
Atenciosamente,
Coordenação da Monitoria.

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 Orientações
(i) DOUTRINA
- Celso Antônio Bandeira de Mello;
- Maria Sylvia Zanella Di Pietro;
- Hely Lopes Meirelles;
- José dos Santos Carvalho Filho;
- Marçal Justen Filho;
- Sem prejuízo de outras doutrinas, o aluno deve adotar o livro com o qual mais
simpatize, porquanto, atualmente, a utilização de determinada doutrina não é fator
primordial para o êxito no concurso público.
(ii) JURISPRUDÊNCIA E LETRA DE LEI
- Extremamente relevante o acompanhamento da jurisprudência do STJ e do STF,
bem como a memorização de determinadas leis.

1. Administração Pública
1.1 Introito
Trata-se de expressão polissêmica ou plurissignificativa, pois comporta mais de um
significado. Pode significar tanto um sujeito ou pessoa específica, como uma atividade
exercida pelo Estado.
Em seu aspecto subjetivo/formal/orgânico, administração pública é a expressão
utilizada para designar os sujeitos (órgãos e entidades) que integram a estrutura do Estado
que atua com o escopo de satisfazer os interesses da coletividade.
No aspecto objetivo/material/funcional, administração pública consiste numa
atividade executada pela Administração. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ao abordar o ponto de
vista objetivo, elenca as seguintes atividades: (i) fomento; (ii) prestação de serviços públicos;
(iii) poder de polícia; e (iv) intervenção (pode ocorrer por meio de normas que disciplinam o
funcionamento da economia e, também, por intermédio das empresas públicas e sociedades
de economia mista).
O Estado, com fulcro no artigo 173 da CRFB, ao criar uma EP ou SEM para intervir no
domínio econômico, atua (ou, nas palavras de Eros Grau, intervém) desempenhando uma
atividade predominantemente regida pelo regime jurídico de direito privado.
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Observação: como na percepção de Di Pietro as atividades desenvolvidas pela
Administração devem ser regidas predominantemente por regime de direito público, a autora
alija do aspecto objetivo da expressão administração pública a função de intervenção no
domínio econômico por meio de empresas públicas e sociedades de economia mista.
Portanto, na ótica da festejada doutrinadora, as funções compreendem: (i) fomento; (ii)
prestação de serviços públicos; (iii) poder de polícia; e (iv) intervenção por meio de normas
que disciplinam o funcionamento da economia (exemplo: tabelamento de preços, fixação de
horário de funcionamento das instituições financeiras, estabelecimentos empresariais, etc.).
Nota: por ora, concentrar-se-ão esforços no aspecto objetivo, porquanto os assuntos
afetos ao aspecto objetivo, v.g., poder de polícia, serviços públicos, serão estudados em aulas
próprias.

1.2 Aspecto subjetivo/orgânico/formal
Como dito anteriormente, abrange o conjunto de órgãos e de entidades que integram
a estrutura do Estado e destinam-se a desempenhar funções do interesse da coletividade.
Nesse contexto, Administração Pública não se confunde com Governo (forma-se pelos eleitos
para desempenho de um mandato eletivo; cria, ainda que temporariamente, a vontade
política do Estado) e Estado (pessoa jurídica de direito público interno; é sujeito de direitos e
relaciona-se juridicamente com outras pessoas,assumindo compromissos, obrigações,
deveres, etc.). Cuida-se de três expressões de significados distintos.
Dessa forma, a Administração Pública tem o papel de concretizar a vontade política
governamental, que é a vontade do Estado. Compõe-se por um conjunto de órgãos e
entidades.
Observação: é imperioso, no âmbito do direito administrativo, diferenciar órgão de
entidade, que por sua vez se distingue de ente1.

1.2.1 Órgãos
Órgãos são unidades administrativas despersonalizadas, dotadas de um feixe de
atribuições e ocupadas por agentes públicos. Ressalte-se que o órgão (ex.: Presidência da
República) não se confunde com o agente público que o ocupa (ex.: Presidente da República).
Por não possuir personalidade jurídica própria, não é o órgão que irá responder pelos direitos

1 Dica do professor: fazer uma leitura assídua da Lei 11.101/2005 (Consórcios Públicos), a qual tem sido
cobrada frequentemente nos concursos da magistratura. Isso porque não há uma vastidão jurisprudencial do
STF sobre o tema. Daí, quando se faz alguma questão, esta é confeccionada com base na letra da lei.
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e deveres em nome do Estado. Em razão do princípio da imputação volitiva, a vontade
exteriorizada por um agente que ocupa um órgão vai repercutir no patrimônio da pessoa
jurídica do órgão. Ou seja, eventual obrigação assumida pelo órgão irá repercutir no
patrimônio da pessoa jurídica de que ele, órgão, é parte integrante.
Como não possuem personalidade jurídica própria, os órgãos não podem, via de regra,
ser parte numa ação judicial. Demandará, em verdade, a pessoa jurídica da qual o órgão é
integrante. Nada obstante, há exceção.
O Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência consolidada no sentido de que órgãos
independentes podem impetrar mandado de segurança com o objetivo de preservar suas
prerrogativas constitucionais.
Exemplo: Tribunal de Contas2 cujas competências são estatuídas nos artigos 70 e 71 da
Constituição da República.
Observação: no STF, têm sido comuns mandados de segurança impetrados por
tribunais de justiça contra atos do CNJ, os quais, supostamente, estariam a esvaziar a
autonomia, assegurada pela Constituição, dos tribunais locais. Há, igualmente, mandados de
segurança impetrados por procuradorias de justiça contra atos do CNMP.

1.2.1.1 Classificação
1.2.1.1.1 Independentes
Por órgãos independentes entende-se aqueles não submetidos hierarquicamente a
outros. Ocupam-se pelos membros dos Poderes do Estado e pelos membros do Ministério
Público e Tribunal de Contas (os dois últimos, por força de previsão constitucional, possuem
as mesmas prerrogativas da magistratura).
Exemplo: juízo da 5ª vara federal reveste-se de independência funcional. Não se
subordina a qualquer outro órgão, ainda que, logicamente, exista uma hierarquia
administrativa.

2 Dica do professor: no direito administrativo, os artigos 37 (sobretudo o artigo 37) ao 41 da Constituição
são absolutamente relevantes para fins de concursos públicos. De igual modo importantes, há os artigos 70 a 75
e 173 a 175. Por isso, recomenda-se a leitura detida dos dispositivos.
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1.2.1.1.2 Autônomos
Dotam-se de autonomia administrativa e financeira e situam-se logo abaixo dos órgãos
independentes (subordinam-se a estes). Conquanto sejam autônomos sob os aspectos
administrativo e financeiro, não são independentes.
Exemplo: Ministério da Educação subordinado à Presidência da República.

1.2.1.1.3 Superiores
São órgãos de cúpula da Administração Pública. Contudo, não têm autonomia
administrativa e financeira.

1.2.1.1.4 Subalternos
Posicionam-se na base da estrutura administrativa.
Observação: na visão do STF, cabe aos órgãos independentes a impetração de
mandado de segurança.

1.2.1.2 Criação
Nos ditames do artigo 84, inciso VI, alínea ‘a’, da Constituição da República (leitura a
contrario sensu), a criação dos órgãos públicos necessita de lei, cuja iniciativa pertencerá ao
chefe do Poder Executivo, quando, no âmbito desse poder, o órgão for criado.
CRFB, Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
VI – dispor, mediante decreto, sobre:
a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento
de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;
Nesse diapasão, extremamente comum é a declaração de inconstitucionalidade pelo
Supremo Tribunal Federal de emenda à Constituição do Estado, ou mesmo de lei municipal
estadual que, por iniciativa parlamentar, cria órgão público, alterando a estrutura da
administração pública. Repise-se: a iniciativa, em se tratando de Poder Executivo, é de
iniciativa do chefe do Executivo.
Observação: se se tratar de órgão do âmbito do Judiciário ou do Legislativo, por lógico,
a iniciativa não pertencerá ao chefe do Executivo.

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1.2.1.3 Desconcentração
A criação de órgãos públicos acarreta a diluição de atribuições no âmbito de uma
mesma pessoa jurídica. Em tese, tudo poderia ser realizado dentro de um único órgão. Porém,
na prática, isso é inviável. Daí por que a necessidade de se criarem órgãos, cujo cerne é,
indubitavelmente, a racionalização do trabalho. A isso se chama de desconcentração.
Quando a Administração Pública opta por criar novos órgãos, isto é, fazer uso da
desconcentração, simultaneamente, opta por valer-se do controle hierárquico ou por
subordinação ou autotutela. Consiste no controle exercido por um órgão em relação a outro
órgão público. Isso permite que o administrador reveja, sob o viés da legalidade e do mérito
administrativo, os atos que ele próprio ou seus subordinados editam.
Como o próprio nome faz entender, o controle hierárquico pressupõe a existência de
uma hierarquia entre controlador e controlado.
Exemplo: o Secretário Estadual de Educação subordina-se ao Governador do Estado.
O mais amplo possível é o alcance desse controle. Abrange legalidade e mérito
administrativo e independe de autorização legal expressa.
Exemplo: Secretário Estadual de Saúde profere decisão que contraria interesses de
particular. Imagine-se que a legislação não preveja, expressamente, a possibilidade de
recursos contra decisão de secretário.
Ainda assim, o recurso poderá ser interposto, porquanto o recurso administrativo pode
ser interposto independentemente de previsão legal expressa, haja vista ser um dos
instrumentos pelos quais o controle hierárquico irá se viabilizar. Por meio do recurso, o
superior consegue controlar os atos praticados por seu subordinado.
Naturalmente, esse superior não precisará do recurso, uma vez que a autotutela pode
ser exercida de ofício. Tem a Administração o poder de anular, de plano, um ato
administrativo.

1.2.2 EntidadesPossuem personalidade jurídica própria. Quando a Administração Pública opta3 por
criar uma entidade, sua opção é pela descentralização, que consiste na transferência de
competências a uma pessoa jurídica distinta. Cinde-se em descentralização política e
descentralização administrativa.

3 Verdadeira opção política, uma vez que se poderia optar por criar um órgão, uma autarquia, etc.
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1.2.2.1 Descentralização política
Descentralização política é própria de um modelo federativo de cooperação (como é
o caso do Brasil), no qual os entes devem esforçar-se para cooperar uns com os outros. A
repartição originária de competências feita pelo texto constitucional é exemplo de
descentralização política. Isso porque, no Estado unitário, em que inexiste distribuição
originária de competências entre os diversos entes da federação, há uma competência
centralizada. No Brasil, ao contrário, essa repartição originária de competências existe e é
classificada como descentralização política.

1.2.2.2 Descentralização administrativa
Para o direito administrativo, mais relevante é a descentralização administrativa, a
qual ocorre de forma derivada, após a descentralização política.
Exemplo: criação de uma autarquia pelo município do Rio de Janeiro. Cuida-se de
verdadeira descentralização, pois que o município poderia existir sem criar quaisquer
autarquias.
A descentralização administrativa divide-se em: (i) descentralização territorial; (ii)
descentralização por serviços ou outorga; (iii) descentralização por colaboração ou delegação.

1.2.2.2.1 Descentralização territorial
Dá-se quando são criados os territórios, os quais não são entes da federação, mas, sim,
verdadeiras entidades autárquicas.

1.2.2.2.2 Descentralização por serviços ou outorga
Significa a transferência a uma outra pessoa da titularidade da execução de um serviço
público e que se concretiza por meio de uma lei. Não à toa, a Constituição exige lei para criação
de uma autarquia.

1.2.2.2.3 Descentralização por colaboração ou delegação
Trata-se da transferência a uma outra pessoa da execução de um serviço público, que
se concretiza por meio de um negócio jurídico (ato administrativo ou contrato administrativo)
– pacto firmado entre a Administração Pública e um particular. Em se tratando de serviço
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público, nos termos do artigo 175 da CRFB, esse pacto, sempre, dependerá de licitação, pois
que inexiste inexigibilidade ou dispensa de licitação quando se tratar de serviço público.
Observação: José dos Santos Carvalho Filho, em posição francamente minoritária, não
concorda com o instituto da outorga, entendendo que não é possível transferir-se a
titularidade de um serviço público. Tanto assim que a Administração poderia, a qualquer
tempo, retomar aquele serviço, o que demonstra, dessa feita, não ter havido transferência de
titularidade. Daí, o aludido doutrinador, em vez de falar em outorga e delegação, fala em
delegação legal (transferência da execução do serviço concretizada por lei) e delegação
negocial.

1.2.2.3 Controle
Ao optar por fazer uso da descentralização administrativa, a Administração Pública
termina por anuir a uma espécie de controle distinto do hierárquico, a saber, o controle por
vinculação, finalístico, tutela administrativa ou supervisão ministerial4.
Controle por vinculação é aquele exercido por uma pessoa jurídica em relação aos atos
praticados por outra pessoa jurídica.
Exemplo: controle desempenhado pela Administração Pública direta em relação aos
atos praticados por uma entidade da Administração Pública indireta, como, v.g., uma agência
reguladora.
O objetivo desse controle é verificar se a entidade criada está desempenhando as
atividades que foram o motivo de sua criação. Ou seja, se está desempenhando fielmente os
fins para quais foi criada.
Observação: em provas, já se pediu para diferenciar tutela de autotutela. Pois bem,
autotutela pressupõe o controle exercido no âmbito de uma mesma pessoa jurídica, havendo
relação hierárquica entre o que controla e aquele que é controlado. Diferentemente, no caso
da tutela, inexiste relação hierárquica entre controlador e controlado.
Esse controle por vinculação possui um alcance menor que o do controle hierárquico,
porquanto este último independe de autorização legal específica, ao passo que, naquele, em
regra, seu alcance será determinado por lei.
Exemplo: a lei criadora de uma autarquia definirá a intensidade do controle exercido
sobre essa autarquia pela Administração Pública direta. Nada obstante, na prática, tal regra
encontra-se flexibilizada.

4 O professor não gosta muito dessa expressão.
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A EC nº 19/98 introduziu o §8º no artigo 37 da Carta, prevendo a possibilidade de a
Administração Pública direta celebrar contratos de gestão com entidades da Administração
Pública indireta.
CRFB, Art. 37, § 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e
entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a
ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação
de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: (Incluído
pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
I - o prazo de duração do contrato;
II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e
responsabilidade dos dirigentes;
III - a remuneração do pessoal."
Exemplo: se a Petrobrás houver celebrado contrato de gestão com a Administração
Pública direta, isso pode interferir no alcance do controle por vinculação. De um lado, a
entidade possuirá maior autonomia, pois será menos controlada em dados pontos. Por outro,
contudo, terá de demonstrar melhor desempenho em relação às suas metas, serviços, etc.
Dessa feita, o aludido dispositivo constitucional terminou por permitir que o alcance
do controle por vinculação fosse modificado não somente por lei, mas, também, por meio de
um pacto denominado contrato de gestão.

1.2.2.4 Decreto-Lei 200/67
Quando a Administração Pública cria entidades na sua administração indireta, está a
optar por transferir competências e, ainda, por um controle menos invasivo do que o existente
quando são criados órgãos públicos.
Há, no Brasil, quatro entidades previstas pelo Decreto-Lei 200/67, o qual está
ultrapassado. Isso porque, muito embora consigne sobre autarquias, fundações, empresas
públicas e sociedades de economia mista, hodiernamente, grande parte do papel estatal é
desempenhado por pessoas que não integram a Administração Pública indireta.
Daí, revela-se ultrapassado um diploma que fornece um regime para a Administração
Indireta, se este regime não deveria alcançar apenasas quatro entidades.
Em janeiro de 1995, o então Presidente da República, Fernando Henrique Cardoso, fez
publicar um documento importantíssimo denominado de Plano Diretor da Reforma do
Aparelho do Estado. Nesse documento, o Presidente demonstrou sua preocupação na
transformação do Estado brasileiro, de verve patrimonialista/regalista, num estado gerencial.
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O modelo de Estado patrimonialista/regalista é aquele em que o patrimônio do
soberano confunde-se com o patrimônio da pessoa jurídica do Estado. Nesse tipo de modelo,
o poder é exercido em proveito próprio daquele que o ocupa ou daqueles que pertencem a
seu círculo de amizade e interesses. Não há impessoalidade.
O Estado gerencial é um modelo que racionaliza o exercício do poder por meio da
burocracia, cuja função é tornar as decisões impessoais. E isso consubstancia-se num avanço
frente ao modelo patrimonialista. Porém, revela-se insuficiente, pois que inexiste
compromisso com a qualidade.
A expressão “Estado gerencial” é fruto de uma tradução da expressão, em inglês, new
public manager ou novo gerenciamento público. Tal modelo preocupa-se com a qualidade do
serviço público, sendo irrelevante quem o prestará, se autarquia, se OSCIP, se particular, etc.
Importante é a qualidade desse serviço.
Não à toa, em 1998, a EC 19 ampliou o prazo para aquisição da estabilidade de dois
para três anos, estatuiu a necessidade de criação de uma lei complementar para avaliação
periódica de desempenho (lei essa que ainda não foi criada). Ainda nesse contexto, o terceiro
setor começou a desenvolver-se a partir de 1998, tendo a lei reguladora das OSCIPs sido
publicada já em 1999. Muitas agências reguladoras foram criadas nesse período, pois o Estado
estava a afastar-se da execução de uma série de atividades, assumindo o papel de Estado
regulador.
Visto isso, ao debruçar-se sobre o Decreto-Lei 200/67, percebe-se que não está ele
sintonizado com o cenário atual, em que regras de direito público podem alcançar pessoas
que, sequer, integram a Administração Indireta.
Observação: há um anteprojeto de lei, que visa a substituir o Decreto-Lei 200/67 e foi
elaborado por alguns administrativistas, que corrige essas imperfeições.

1.2.2.5 Autarquias
 Conceito
Consubstanciam-se em pessoas jurídicas de direito público interno que são criadas por
lei específica e que, em observância ao princípio do paralelismo das formas, somente por lei
podem ser extintas.
CRFB, Art. 37, XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a
instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo
à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; (Redação dada
pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
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O conceito legal de autarquia prevê-se no artigo 5º do Dec-Lei 200/67:
Decreto-Lei 200/67, Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se:
I - Autarquia - o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio
e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que
requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira
descentralizada.
 Regime jurídico de direito público
Uma vez que as autarquias são pessoas jurídicas de direito público e submetem-se a
regime jurídico de direito público, seus bens são públicos, elas gozam de imunidade tributária
recíproca, pagam suas dívidas pelo regime de precatórios e, em se tratando de demandas
envolvendo autarquias federais, a competência para julgamento é da justiça federal, nos
termos do artigo 109, inciso I, CRFB.
 Provimento de cargos nas autarquias
O provimento de um cargo numa autarquia pode ser condicionado à prévia anuência
do Poder Legislativo. É o caso das agências reguladoras, cujas leis criadoras preveem,
normalmente, que a nomeação de seus dirigentes estará condicionada a uma sabatina no
Senado Federal, cujo fundamento de validade é o artigo 52, inciso III, alínea ‘f’, CRFB:
CRFB, Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:
II - aprovar previamente, por voto secreto, após argüição pública, a escolha de:
f) titulares de outros cargos que a lei determinar;
Observação: segundo entendimento do STF, a regra preconizada no aludido
dispositivo constitucional não alcança as pessoas de direito privado da Administração Indireta.
Assim, seria inconstitucional uma lei que condicionasse a nomeação do Presidente da, v.g.,
Petrobrás à prévia anuência do Senado Federal.
 Princípio da especialidade
Em relação às autarquias, incide o princípio da especialidade. É dizer, autarquias são
criadas para o desempenho de funções específicas.
Exemplo: INSS – Previdência Social; IBAMA – Meio Ambiente; CVM – Valores
mobiliários, etc.
Observação: como exceção ao princípio da especialidade, há os territórios, os quais
têm natureza de autarquia federal e não desempenham uma função específica.
 Conselhos de fiscalização profissional
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Os conselhos de fiscalização profissional (CREA, CRM, CRA, etc.) possuem natureza
jurídica autárquica. Consideram-se autarquias corporativas. No julgamento da ADI 1717, o STF
reconheceu essa natureza dos conselhos de fiscalização profissional.
O artigo 58 da Lei 9.649/98 possuía vários parágrafos prevendo que os aludidos
conselhos seriam pessoas privadas, parágrafos esses impugnados. Uma das razões foi,
justamente, essa previsão de serem pessoas privadas.
A tese acolhida pelo STF foi a de que os conselhos de fiscalização não podiam ser
pessoas jurídicas privadas por exercerem poder de polícia, atividade tipicamente estatal.
INFORMATIVO Nº 289
TÍTULO Fiscalização de Profissões e Delegação
PROCESSO ADI - 1717
ARTIGO
Julgando o mérito de ação direta ajuizada pelo Partido Comunista do Brasil - PC do B, pelo
Partido dos Trabalhadores - PT e pelo Partido Democrático Trabalhista - PDT, o Tribunal
julgou procedente o pedido formulado na ação para declarar a inconstitucionalidade do
art. 58, caput e parágrafos 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º da Lei 9.649/98, que previam a
delegação de poder público para o exercício, em caráter privado, dos serviços de
fiscalização de profissões regulamentadas, mediante autorização legislativa. Reconheceu-
se a inconstitucionalidade dos dispositivos atacados uma vez que o mencionado serviço
de fiscalização constitui atividade típica do Estado, envolvendo, também, poder de polícia,
poder de tributar e de punir, insuscetíveis de delegação a entidades privadas. ADI 1.717-
DF, rel. Min. Sydney Sanches, 7.11.2002. (ADI-1717)
Na visão do Pretório Excelso, são, pois, entidades autárquicas. Tal enquadramento
carreia vantagens e desvantagens aos conselhos de fiscalização profissional. Como vantagem,
há a possibilidade de inscrição em dívida ativa das anuidades não pagas pelos seus membros.
Comodesvantagem, existe, por exemplo, o controle pelo tribunal de contas.
Observação: decisão do STF, da lavra do Ministro Luiz Fux, reconheceu que, conquanto
sejam autarquias, são autarquias de natureza híbrida ou sui generis, não possuindo todas as
características das autarquias da Administração Indireta, os conselhos de fiscalização
profissional, por essa razão, submetem-se a um controle por vinculação mitigado e ficam
dispensados da realização de concurso público.
 OAB
Também conselho de fiscalização profissional, a Ordem dos Advogados do Brasil
enquadra-se em situação deveras peculiar, a qual foi apreciada no julgamento da ADI 3026.
Na referida ADI, o STF afirmou que a OAB não integra a Administração Indireta. Por tal
razão, não precisa realizar concurso público para suas contratações, nem observar a Lei
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8.666/93, quando vier a contratar obras e serviços. Além disso, não se submete ao controle
do TCU (único conselho de fiscalização profissional que não se submete ao controle do TCU).
Fundamentou-se a não subsunção ao controle do TCU no fato de a OAB não ser um
conselho igual aos demais. Prova disso é que somente a OAB detém legitimidade para ajuizar
ação direta de inconstitucionalidade e, ao longo da história, foi uma entidade que se insurgiu
contra os atos da ditatura, de modo que seria temerário submete-la a um controle pelo TCU5.
Consequentemente, a OAB também não pode gozar das prerrogativas próprias da
Fazenda Pública. É-lhe vedado, por exemplo, inscrever em dívida ativa as anuidades não pagas
pelos seus membros, ao contrário do que ocorre com os demais conselhos de fiscalização.
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. § 1º DO ARTIGO 79 DA LEI N. 8.906,
2ª PARTE. "SERVIDORES" DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. PRECEITO QUE
POSSIBILITA A OPÇÃO PELO REGIME CELESTISTA. COMPENSAÇÃO PELA ESCOLHA DO
REGIME JURÍDICO NO MOMENTO DA APOSENTADORIA. INDENIZAÇÃO. IMPOSIÇÃO DOS
DITAMES INERENTES À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. CONCURSO
PÚBLICO (ART. 37, II DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL). INEXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO
PARA A ADMISSÃO DOS CONTRATADOS PELA OAB. AUTARQUIAS ESPECIAIS E AGÊNCIAS.
CARÁTER JURÍDICO DA OAB. ENTIDADE PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO
INDEPENDENTE. CATEGORIA ÍMPAR NO ELENCO DAS PERSONALIDADES JURÍDICAS
EXISTENTES NO DIREITO BRASILEIRO. AUTONOMIA E INDEPENDÊNCIA DA ENTIDADE.
PRINCÍPIO DA MORALIDADE. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 37, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO DO
BRASIL. NÃO OCORRÊNCIA. 1. A Lei n. 8.906, artigo 79, § 1º, possibilitou aos "servidores"
da OAB, cujo regime outrora era estatutário, a opção pelo regime celetista. Compensação
pela escolha: indenização a ser paga à época da aposentadoria. 2. Não procede a alegação
de que a OAB sujeita-se aos ditames impostos à Administração Pública Direta e Indireta.
3. A OAB não é uma entidade da Administração Indireta da União. A Ordem é um serviço
público independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes
no direito brasileiro. 4. A OAB não está incluída na categoria na qual se inserem essas que
se tem referido como "autarquias especiais" para pretender-se afirmar equivocada
independência das hoje chamadas "agências". 5. Por não consubstanciar uma entidade
da Administração Indireta, a OAB não está sujeita a controle da Administração, nem a
qualquer das suas partes está vinculada. Essa não-vinculação é formal e materialmente
necessária. 6. A OAB ocupa-se de atividades atinentes aos advogados, que exercem função
constitucionalmente privilegiada, na medida em que são indispensáveis à administração
da Justiça [artigo 133 da CB/88]. É entidade cuja finalidade é afeita a atribuições,
interesses e seleção de advogados. Não há ordem de relação ou dependência entre a OAB
e qualquer órgão público. 7. A Ordem dos Advogados do Brasil, cujas características são
autonomia e independência, não pode ser tida como congênere dos demais órgãos de

5 O professor discorda desse posicionamento.
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fiscalização profissional. A OAB não está voltada exclusivamente a finalidades
corporativas. Possui finalidade institucional. 8. Embora decorra de determinação legal, o
regime estatutário imposto aos empregados da OAB não é compatível com a entidade,
que é autônoma e independente. 9. Improcede o pedido do requerente no sentido de que
se dê interpretação conforme o artigo 37, inciso II, da Constituição do Brasil ao caput do
artigo 79 da Lei n. 8.906, que determina a aplicação do regime trabalhista aos servidores
da OAB. 10. Incabível a exigência de concurso público para admissão dos contratados sob
o regime trabalhista pela OAB. 11. Princípio da moralidade. Ética da legalidade e
moralidade. Confinamento do princípio da moralidade ao âmbito da ética da legalidade,
que não pode ser ultrapassada, sob pena de dissolução do próprio sistema. Desvio de
poder ou de finalidade. 12. Julgo improcedente o pedido.
(ADI 3026, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2006, DJ 29-
09-2006 PP-00031 EMENT VOL-02249-03 PP-00478 RTJ VOL-00201-01 PP-00093)
 Regime jurídico dos agentes públicos ocupantes de cargos em autarquias
De início, rememora-se que o artigo 39, caput, da CRFB, em sua redação original, previa
a obrigatoriedade de um regime jurídico único, tema sobre o qual já houve consideráveis
embates.
Cada ente da federação deveria ter um único regime para todos os seus servidores,
excluindo-se, daí, naturalmente, as sociedades de economia mista e as empresas públicas,
cujos regimes jurídicos inserem-se no âmbito do direito privado.
A EC 19/98, preocupada com a qualidade na prestação dos serviços e entendendo que
a estabilidade dificultava o controle da qualidade desses serviços, revogou a obrigatoriedade
do regime jurídico único, cuja consequência direta foi a possibilidade de contratação de
celetistas no âmbito da Administração Direta, bem como em autarquias.
Daí, a partir da EC 19 de 1998, tornou-se possível que um empregado público laborasse
numa autarquia.
No ponto, esclareça-se que o STF, na ADI 2310, decidiu pela inconstitucionalidade da
contratação de celetistas no âmbito das agências reguladoras.
DECISÃO: - Vistos. O PARTIDO DOS TRABALHADORES, com fundamento nos arts. 102, I, a,
e 103, VIII, da Constituição Federal, propõe ação direta de inconstitucionalidade, com
pedido de suspensão cautelar, dos arts. 1º; 2º e parágrafo único; 12, caput e § 1º; 13 e
parágrafo único; 15; 24, caput e inciso I; 27; 30 e 33, todos da Lei 9.986, de 18 de julho de
2000, que "dispõe sobre a gestão de recursos humanos das Agências Reguladoras e dá
outras providências" (fls. 33-34). Requisitaram-se informações (fl. 37), que foram
prestadas pelo Presidente do Congresso Nacional e pelo Presidente da República (fls. 43-
48 e 50-75, respectivamente). O eminente Ministro Marco Aurélio, então relator, deferiu
a liminar e suspendeu, ad referendum do Plenário, a eficácia dos arts. 1º; 2º e parágrafo
Direito Administrativo

O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula
ministrada pelo professor em sala.Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários
e na jurisprudência dos Tribunais.

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único; 12 e § 1º; 13 e parágrafo único; 15; 24 e inciso I; 27 e 30, todos da Lei 9.986/2000
(fls. 124-139). Em 11.11.2001, o Plenário desta Corte sobrestou o referendo da liminar até
a conclusão do exame da ADI 2.135/DF. O ilustre Advogado-Geral da União, Dr. Álvaro
Augusto Ribeiro Costa, manifestou-se pela prejudicialidade da presente ação (fls. 161-
162). À fl. 181, o requerente informa que, diante da revogação expressa dos dispositivos
da Lei 9.986/2000 pela Lei 10.871/2004, não tem mais interesse na continuidade do
presente feito. Em 16.11.2004, os presentes autos foram a mim distribuídos com
fundamento no art. 38, I, do RI/STF. O eminente Procurador-Geral da República, Prof.
Claudio Fonteles, opinou pela prejudicialidade da presente ação direta de
inconstitucionalidade, em razão da perda de seu objeto (fls. 198-208). Autos conclusos em
06.12.2004. Decido. Destaco do parecer do Procurador-Geral da República, Prof. Claudio
Fonteles: "(...) 8. Verifica-se que o art. 37 da Lei nº 10.871, de 20 de maio de 2004, que
'dispõe sobre a criação de carreiras e organização de cargos efetivos das autarquias
especiais denominadas Agências Reguladoras, e dá outras providências', revogou
expressamente, os art. 1º, 12 e 13, o parágrafo único do art. 14, os arts. 15, 20, 21, 24, 27,
30, 33 e 34 da Lei nº 9.986, de 18 de julho de 2000, in verbis: 'Art. 37. Ficam revogados o
art. 13 da Medida Provisória nº 2.228-1, de 6 de setembro de 2001, os arts. 1º, 12 e 13, o
parágrafo único do art. 14, os arts. 15, 20, 21, 24, 27, 30, 33 e 34 da Lei nº 9.986, de 18 de
julho de 2000, o § 2º do art. 34 da Lei nº 9.427, de 26 de dezembro de 1996, o parágrafo
único do art. 76 da Lei nº 9.478, de 6 de agosto de 1997, o art. 36 da Lei nº 9.782, de 26
de janeiro de 1999, o art. 28 da Lei nº 9.984, de 17 de julho de 2000, e o art. 69, o art. 70,
incisos I e II e § 2º, os arts. 71, 76 e 93, o caput e §§ 1º e 2º do art. 94, o art. 121 e as
Tabelas I e III do Anexo II da Lei nº 10.233, de 5 de junho de 2001' (Ênfases acrescidas). 9.
Demais disso, dispõe a Lei nº 10.871, de 20 de maio de 2004, em seu art. 6º, que 'o regime
jurídico dos cargos e carreiras referidas no art. 1º desta Lei é o instituído na Lei nº 8.112,
de 11 de dezembro de 1990, observadas as disposições desta Lei'. 10. Assim, cumpre
esclarecer que, embora não tenha sido expressamente revogado o art. 2º da Lei nº
9.986/2000, a norma nele inserta, que cria os empregos públicos das Agências
Reguladoras foi tacitamente revogada pelo art. 1º da Lei nº 10.871/2004, que,
diversamente, cria carreiras e cargos efetivos para as Agências Reguladoras. 11. Portanto,
como os dispositivos originalmente impugnados não mais existem no mundo jurídico, tem-
se a perda de objeto do presente pedido de declaração de inconstitucionalidade, pois a
ação direta visa à 'declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo em tese,
logo o interesse de agir só existe se a lei estiver em vigor' (ADIMC nº 709-PR, Rel. Min.
PAULO BROSSARD, DJ de 24/6/94). 12. Nesse sentido, pacífica é a jurisprudência desse
Colendo Supremo Tribunal Federal como se colhe dos arestos abaixo transcritos: 'o
interesse de agir, em ação direta de inconstitucionalidade, só existe enquanto estiver em
vigor a norma jurídica impugnada, ficando, pois, a ação prejudicada na hipótese de perda
de seu objeto por ter sido revogada essa norma' (ADIMC nº 2001/DF, Rel. Min. MOREIRA
ALVES, DJ 03.09.99, pág. 25). 'Tendo em vista a orientação desta Corte que, ao julgar a
Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 708, decidiu que a revogação do ato normativo
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ocorrida posteriormente ao ajuizamento da ação direta, mas anteriormente ao seu
julgamento, a torna prejudicada, independentemente da verificação dos efeitos concretos
que o ato haja produzido, pois ele têm relevância no plano das relações jurídicas
individuais, não, porém, no controle abstrato das normas' (Ação direta não conhecida, por
estar prejudicada pela perda de seu objeto - ADI nº 1280/TO, Rel. Min. MOREIRA ALVES,
DJ 19.12.96, pág. 51765). 13. Ante o exposto, manifesta-se o Ministério Público Federal
pela prejudicialidade da presente ação direta, em razão de perda de seu objeto. (...)" (Fls.
206-208). Ademais, na ADI 709, Relator o Ministro Paulo Brossard, o Supremo Tribunal
Federal assentou que, "revogada a lei argüida de inconstitucionalidade, é de se
reconhecer, sempre, a perda de objeto de ação direta, revelando-se indiferente, para esse
efeito, a constatação, ainda casuística, de efeitos residuais concretos gerados pelo ato
normativo impugnado." Nas ADI's 221/DF, 539/DF e 737/DF, inter plures, o Supremo
Tribunal reiterou o entendimento. Assim decidi, também, na ADI 971/GO e, recentemente,
nas ADI's 2.625/PE, 2.858/RJ, 2.889/MG, 2.933/ES, 3.076/CE e 3.078/CE. Do exposto, sem
objeto a presente ação, julgo-a prejudicada (art. 21, IX, do RI/STF). Publique-se. Brasília,
07 de dezembro de 2004. Ministro CARLOS VELLOSO - Relator –
(ADI 2310, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, julgado em 07/12/2004, publicado em DJ
15/12/2004 PP-00009)
Nesse cenário, pós-98, surgiu a Lei 9.962/2000, a qual disciplina, em complementação
à CLT, o regime jurídico dos celetistas que trabalham na Administração Direta federal, nas
autarquias federais e nas fundações públicas federais.
Em 2007, na ADI 2.135, o STF, em sede de medida cautelar, decidiu pela
inconstitucionalidade da redação do artigo 39, caput, CRFB, introduzida pela EC 19/98. Isso
porque o texto da referida emenda não previa um caput para o artigo 39, apesar de terem
sido aprovados vários parágrafos. Após a aprovação da emenda, reputou-se por bem
transformar um dos parágrafos em caput. Ao confeccionar-se tal expediente, terminou-se por
revogar o caput que não fora revogado. Ou seja, o caput original do artigo 39, que tornava o
regime jurídico único obrigatório, nunca foi revogado. Ante isso, a Suprema Corte brasileira,
então, deferiu a medida cautelar com efeitos ex nunc (não retroativos). Revigorou-se a
obrigatoriedade do regime jurídico único e, ao fazê-lo, impediu-se que celetistas fossem
contratados por autarquias.
MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PODER
CONSTITUINTE REFORMADOR. PROCESSO LEGISLATIVO. EMENDA CONSTITUCIONAL 19,
DE 04.06.1998. ART. 39, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SERVIDORES PÚBLICOS.
REGIME JURÍDICO ÚNICO. PROPOSTA DE IMPLEMENTAÇÃO, DURANTE A ATIVIDADE
CONSTITUINTE DERIVADA, DA FIGURA DO CONTRATO DE EMPREGO PÚBLICO. INOVAÇÃO
QUE NÃO OBTEVE A APROVAÇÃO DA MAIORIA DE TRÊS QUINTOS DOS MEMBROS DA
CÂMARA DOS DEPUTADOS QUANDO DA APRECIAÇÃO, EM PRIMEIRO TURNO, DO
DESTAQUE PARA VOTAÇÃO EM SEPARADO (DVS) Nº 9. SUBSTITUIÇÃO, NA ELABORAÇÃO
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DA PROPOSTA LEVADA A SEGUNDO TURNO, DA REDAÇÃO ORIGINAL DO CAPUT DO ART.
39 PELO TEXTO INICIALMENTE PREVISTO PARA O PARÁGRAFO 2º DO MESMO
DISPOSITIVO, NOS TERMOS DO SUBSTITUTIVO APROVADO. SUPRESSÃO, DO TEXTO
CONSTITUCIONAL, DA EXPRESSA MENÇÃO AO SISTEMA DE REGIME JURÍDICO ÚNICO DOS
SERVIDORESDA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RECONHECIMENTO, PELA MAIORIA DO
PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DA PLAUSIBILIDADE DA ALEGAÇÃO DE VÍCIO
FORMAL POR OFENSA AO ART. 60, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RELEVÂNCIA
JURÍDICA DAS DEMAIS ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL
REJEITADA POR UNANIMIDADE. 1. A matéria votada em destaque na Câmara dos
Deputados no DVS nº 9 não foi aprovada em primeiro turno, pois obteve apenas 298 votos
e não os 308 necessários. Manteve-se, assim, o então vigente caput do art. 39, que tratava
do regime jurídico único, incompatível com a figura do emprego público. 2. O
deslocamento do texto do § 2º do art. 39, nos termos do substitutivo aprovado, para o
caput desse mesmo dispositivo representou, assim, uma tentativa de superar a não
aprovação do DVS nº 9 e evitar a permanência do regime jurídico único previsto na
redação original suprimida, circunstância que permitiu a implementação do contrato de
emprego público ainda que à revelia da regra constitucional que exige o quorum de três
quintos para aprovação de qualquer mudança constitucional. 3. Pedido de medida
cautelar deferido, dessa forma, quanto ao caput do art. 39 da Constituição Federal,
ressalvando-se, em decorrência dos efeitos ex nunc da decisão, a subsistência, até o
julgamento definitivo da ação, da validade dos atos anteriormente praticados com base
em legislações eventualmente editadas durante a vigência do dispositivo ora suspenso. 4.
Ação direta julgada prejudicada quanto ao art. 26 da EC 19/98, pelo exaurimento do prazo
estipulado para sua vigência. 5. Vícios formais e materiais dos demais dispositivos
constitucionais impugnados, todos oriundos da EC 19/98, aparentemente inexistentes
ante a constatação de que as mudanças de redação promovidas no curso do processo
legislativo não alteraram substancialmente o sentido das proposições ao final aprovadas
e de que não há direito adquirido à manutenção de regime jurídico anterior. 6. Pedido de
medida cautelar parcialmente deferido.
(ADI 2135 MC, Relator(a): Min. NÉRI DA SILVEIRA, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ELLEN
GRACIE (ART.38,IV,b, do RISTF), Tribunal Pleno, julgado em 02/08/2007, DJe-041 DIVULG
06-03-2008 PUBLIC 07-03-2008 EMENT VOL-02310-01 PP-00081 RTJ VOL-00204-03 PP-
01029)

1.2.2.6 Fundações públicas6
 Fundamentos legal e constitucional

6 Nota do professor: recentemente, decidiu o STF que a EC 41/2003, ao impedir que ocupantes de
cargos, funções ou empregos públicos recebessem mais do que os ministros do STF, revigorou a regra do artigo17
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Consignam-se no artigo 5º, inciso IV e §3º do DL 200/67. O texto constitucional alude
às fundações no artigo 37, inciso XIX.
DL 200/67, Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se:
IV - Fundação Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado,
sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento
de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com
autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção,
e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes. (Incluído pela Lei nº
7.596, de 1987)
§ 3º As entidades de que trata o inciso IV deste artigo adquirem personalidade jurídica
com a inscrição da escritura pública de sua constituição no Registro Civil de Pessoas
Jurídicas, não se lhes aplicando as demais disposições do Código Civil concernentes às
fundações. (Incluído pela Lei nº 7.596, de 1987)

CRFB, Art. 37, XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a
instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo
à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; (Redação dada
pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
Conforme se depreende da leitura do preceptivo constitucional, as fundações públicas
têm sua criação autorizada por lei específica, após o que seus atos constitutivos são levados a
registro no RCPJ. Sem prejuízo, lei complementar de competência da União deverá disciplinar
as matérias que podem ser tratadas pela fundação pública, tais como saúde, educação, etc.
 Finalidade
As fundações públicas não podem ter finalidade lucrativa. Caso seja essa a pretensão
do Estado, ele deverá criar empresas públicas ou sociedades de economia mista.
§ 3º As entidades de que trata o inciso IV deste artigo adquirem personalidade jurídica
com a inscrição da escritura pública de sua constituição no Registro Civil de Pessoas
Jurídicas, não se lhes aplicando as demais disposições do Código Civil concernentes às
fundações. (Incluído pela Lei nº 7.596, de 1987)
 Fundações de direito público e de direito privado
O Código Civil trata das fundações privadas, as quais foram instituídas por particulares
que destacaram uma parte de seu patrimônio para que houvesse afetação própria. Distingue-
se a fundação privada, regulamentada pelo CC, da fundação pública, à qual o Estatuto Civil
não se aplica.

do ADCT. Assim, agora, não mais se pode alegar que se está a receber mais que o teto de maneira legítima por
se tratar de direito adquirido. Nessa conjuntura, o Plenário do STF autorizou o corte do valor excedente.
Direito Administrativo

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Quando a fundação privada é criada, cessam os vínculos entre a pessoa do fundador e
a pessoa da fundação criada. Isso não ocorre, contudo, na hipótese da fundação pública, cuja
criação não faz cessar o vínculo jurídico com a Administração Direta. Recursos orçamentários
são entregues às fundações públicas; há controle por vinculação pela Administração Direta.
Como a fundação privada não é controlada por seu instituidor, porquanto há o
rompimento do vínculo, é preciso alguém para controlar seus atos. In casu, o Ministério
Público, que exerce, portanto, o controle finalístico ou por vinculação da fundação privada.
Em se tratando de fundação pública, o Ministério Público não desempenha esse papel,
pois o controle finalístico ou por vinculação será confeccionado pela Administração Direta.
Sem embargo, errado é afirmar que o órgão ministerial não exerce qualquer tipo de controle,
haja vista que, v.g., se houver prática de ato de improbidade administrativa numa fundação
pública, o Ministério Público manejará a ação competente, o que caracteriza uma espécie de
controle.
O artigo 19 do ADCT prevê a estabilização dos servidores públicos que laboravam para
a Administração Pública há pelo menos cinco anos, quando da promulgação da Constituição
de 1988. Tal artigo não alcança outras pessoas além dos servidores públicos. Assim, se a
Fundação Padre Anchieta (tema que estava sendo discutido pelo STF na quarta-feira anterior
à gravação da aula) for considerada pessoa de direito público, será equiparada a entidade
autárquica e seus agentes serão servidores e, uma vez estabilizados, não poderão ser
demitidos sem justa causa.
ADCT, Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, da administração direta,autárquica e das fundações públicas, em exercício na
data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não
tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados
estáveis no serviço público.
Embora o artigo 4º do DL 200/67 preveja que a fundação pública terá personalidade
jurídica de direito privado, e o §3º, primeira parte, do mesmo dispositivo, consigne que, após
sua criação, seus atos constitutivos serão levados a registro no RCPJ (o que também é uma
característica de PJ de direito privado), o fato de as regras do Código Civil não alcançarem as
fundações públicas é algo que gera estranheza e poderia justificar o enquadramento das
fundações públicas como pessoas jurídicas de direito público.
 Ora, como pode uma pessoa jurídica ser considerada de direito privado, se o
Código Civil (privado) não lhe é aplicável? Afinal, ela é de direito privado ou público?
Resposta. Há dois posicionamentos.
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- 1ª corrente (Celso Antônio Bandeira de Mello): atualmente, as fundações
públicas são, em realidade, entidades autárquicas, pessoas de direito público que possuem
todas as características das autarquias.
- 2ª corrente: fundações públicas7 são pessoas de direito privado, regidas por
regime eminentemente de direito privado. A uma, em virtude de prévia disposição legal nesse
sentido. A duas, porque o §3º prevê seu nascimento no momento em que os atos constitutivos
são levados a registro no RCPJ, característica própria das pessoas jurídicas de direito privado
– uma autarquia, por sua vez, nasce no momento da entrada em vigor de sua lei criadora. A
três, pelo fato de o artigo 37, inciso XIX, CRFB, estipular que a fundação pública tem sua criação
autorizada por lei específica, corroborando a ideia de que o que cria a fundação é registro. A
quatro, em razão de o Código Civil arrolar as pessoas de direito público e de direito privado,
estando as fundações enumeradas no rol das PJs de direito privado. A cinco, por não ser
possível aceitar que duas pessoas jurídicas com nomenclaturas distintas, quais sejam,
autarquias e fundações públicas, sejam criadas para desempenhar as mesmas funções. Nesse
contexto, as autarquias são criadas para desenvolvimento de atividades típicas do Estado, em
que incide o poder de polícia e há a prática de atos de império, motivo por que têm regime de
direito público. As fundações públicas, por sua vez, destinam-se à execução de atividades sem
fins lucrativos e que não demandam o exercício do poder de polícia e nem a prática de atos
de império.
Seguindo-se a lógica da segunda corrente, as universidades públicas deveriam ser
sempre fundações. Todavia, na prática, algumas são criadas como fundações, outras, como
autarquias. O IBAMA, por sua vez, uma vez que exerce poder polícia, foi corretamente criado
como autarquia.
- 3ª corrente (Alexandre Santos Aragão, Carvalho Filho, entre outros): as
fundações públicas podem ser pessoas de direito público ou privado. A definição em tal ou
qual natureza será determinada pelo conteúdo dos atos constitutivos.
Exemplo: imagine-se que se tenha dado a uma pessoa jurídica o nome de fundação.
Entretanto, ela foi criada por lei, que prevê que ela goza de imunidade tributária e seus bens
não podem ser penhorados. Com efeito, apesar de denominada de fundação, essa pessoa
jurídica é verdadeira autarquia.
O Supremo Tribunal Federal possui uma decisão de 1984 (antes, portanto, da CRFB de
1988) importantíssima. Trata-se do RE 101.126, de relatoria do Ministro Moreira Alves. Nele,
o STF decidiu sobre o regime jurídico da FAPERJ e chegou à conclusão de que existem
fundações públicas de direito público e de direito privado.

7 Nota do professor: a fundação pública, ainda que de direito privado, integra a Administração Indireta.
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EMENTA: - ACUMULAÇÃO DE CARGO, FUNÇÃO OU EMPREGO. FUNDAÇÃO INSTITUÍDA
PELO PODER PÚBLICO. -NEM TODA FUNDAÇÃO INSTITUÍDA PELO PODER PÚBLICO E
FUNDAÇÃO DE DIREITO PRIVADO. - ÀS FUNDAÇÕES, INSTITUÍDAS PELO PODER PÚBLICO,
QUE ASSUMEM A GESTÃO DE SERVIÇO ESTATAL E SE SUBMETEM A REGIME
ADMINISTRATIVO PREVISTO, NOS ESTADOS-MEMBROS, POR LEIS ESTADUAIS SÃO
FUNDAÇÕES DE DIREITO PÚBLICO, E, PORTANTO, PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO
PÚBLICO. - TAIS FUNDAÇÕES SÃO ESPÉCIE DO GÊNERO AUTARQUIA, APLICANDO-SE A
ELAS A VEDAÇÃO A QUE ALUDE O PARÁGRAFO. 2. DO ART. 99 DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL. - SÃO, PORTANTO, CONSTITUCIONAIS O ART. 2º, PARÁGRAFO 3º DA LEI 410, DE
12 DE MARCO DE 1981, E O ART. 1º. DO DECRETO 4086, DE 11 DE MAIO DE 1981, AMBOS
DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO.
(RE 101126, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, julgado em 24/10/1984, DJ
01-03-1985 PP-02098 EMENT VOL-01368-02 PP-00188 RTJ VOL-00113-01 PP-00314)
Assim, a Corte constitucional brasileira é lembrada por ter adotado o posicionamento
defendido pela terceira corrente. Saliente-se não se ter dito que o STF adota a terceira
corrente. É que a mencionada decisão é de 1984 e, atualmente, não só o STF, mas, também,
o STJ possui decisões no sentido de que muitas fundações públicas, v.g., FUNASA, têm regime
público.
Observação1: explana o professor que, coetaneamente, há uma tendência de
considerar as fundações públicas como detentoras de regime de direito público. No entanto,
em provas de concursos públicos, essa não é a posição a ser adotada.
Observação2: caso o STF decida que Fundação Padre Anchieta é pessoa jurídica de
direito privado, não incidirá sobre os componentes de seu quadro de pessoal a regra da
estabilização do artigo 19 do ADCT. Diante disso, grandes são as chances de o CESPE indagar
em provas sobre se o enquadramento da fundação pública como pessoa jurídica de direito
privado afasta a regra do artigo 19 do ADCT. Assertiva correta.
Observação3: já se cobrou em provas da magistratura: “fundação pública de direito
público é criada por lei”. Assertiva correta, pois a fundação pública e direito público é idêntica
à entidade autárquica. Note-se que a lei, somente, autoriza a criação, quando a fundação
pública for considerada de direito privado. Dessa forma, caso seja de direito público, a própria
lei a criará.
 Juiz federal tem competência para julgar ação em que seja parte fundação
pública federal?
Resposta. A resposta dependerá do regime jurídico da fundação. Em se tratando de
fundação de direito público, sim, pois que será considerada entidade autárquica.
Diferentemente, se se cuidar de pessoa de direito privado, não.
Direito Administrativo

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1.2.2.7 Empresas Públicas & Sociedades de Economia Mista
 Conceito e Criação
Trata-se das duas em conjunto pelo fato de possuírem muitos pontos em comum. São
pessoas de direito privado integrantes da Administração Indireta. Sua criação ocorre em razãode uma lei autorizativa. Repise-se: a lei não as cria; apenas, autoriza sua criação, o que se dá
com o registro de seus atos constitutivos no registro competente.
Caso o Estado pretenda explorar atividade econômica ou prestar um serviço público
superavitário, deverá optar pela criação de uma empresa pública ou sociedade de economia
mista. Fala-se em serviço superavitário porque um serviço público deficitário, v.g., a educação,
serviço social gratuito que não gerará receita, não atrairá quaisquer investimentos, porquanto
não dará lucro. Para essa hipótese, mais coerente criar uma fundação pública.
 Fundamento constitucional
Os parâmetros legitimadores da criação de uma EP ou SEM, criação essa que, reitere-
se, ocorre de maneira excepcional por força do princípio da subsidiariedade, estabelecem-se
no artigo 173, caput, da Carta da República. O mencionado princípio impõe que o Estado atue
na área econômica de forma subsidiária, quando o particular não puder ou não tiver condições
de atuar.
CRFB, Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de
atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da
segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
 Classificação
Por influência da doutrina, o Supremo Tribunal Federal divide as SEMs e EPs, em razão
das atividades que desempenham, em dois grupos: (i) SEMs e EPs que exploram atividade
econômica em regime de concorrência, ou seja, atividade econômica em sentido estrito; (ii)
SEMs e EPs que prestam serviços públicos ou atuam em regime de monopólio.
 Regime jurídico
Nalgumas decisões, o STF tem equiparado o regime dalgumas empresas públicas e até
mesmo dalgumas sociedades de economia mista ao regime da fazenda público. E faz isso em
relação àquelas que prestam serviços públicos ou atuam em regime de monopólio.
Exemplifique-se com o caso da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, cuja penhora de
bens foi impedida pelo Supremo Tribunal Federal, ao argumento de que o serviço postal,
desempenhado pela ECT, consiste em serviço público que, por força do princípio da
continuidade, não poderia ser interrompido. No mais, a ECT, ainda na visão do STF, paga suas
dívidas pelo regime de precatórios, goza de imunidade tributária no tocante ao IPVA, ao ISS
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(esse último, em decisão proferida com um voto de diferença, demonstrando a divergência
sobre o tema no âmbito da Corte).
No que toca às sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos, como
existem investidores privados em sua composição acionária, a questão da concessão da
imunidade tributária recíproca teve a repercussão geral conhecida.
Ementa: TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA. SOCIEDADE DE ECONOMIA
MISTA. PARTICIPAÇÃO ACIONÁRIA DISPERSA E NEGOCIADA EM BOLSA DE VALORES.
EXAME DA RELAÇÃO ENTRE OS SERVIÇOS PÚBLICOS PRESTADOS E O OBJETIVO DE
DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS A INVESTIDORES PÚBLICOS E PRIVADOS COMO ELEMENTO
DETERMINANTE PARA APLICAÇÃO DA SALVAGUARDA CONSTITUCIONAL. ART. 150, VI, A
DA CONSTITUIÇÃO. Tem repercussão geral a questão consistente em saber se a imunidade
tributária recíproca se aplica a entidade cuja composição acionária, objeto de negociação
em Bolsas de Valores, revela inequívoco objetivo de distribuição de lucros a investidores
públicos e privados.
(RE 600867 RG, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, julgado em 08/12/2011, ACÓRDÃO
ELETRÔNICO DJe-029 DIVULG 09-02-2012 PUBLIC 10-02-2012 )
Com referência às SEMs e EPs que exploram atividade econômica em regime de
concorrência, não será possível equiparar seu regime jurídico ao da fazenda pública por força
do artigo 173, §1º, inciso II, da CRFB. Ao revés, se submeterão ao regime jurídico próprio das
empresas privadas.
CRFB, Art. 173, § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade
de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção
ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada
pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos
direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998)
Ressalte-se que o regime das SEMs e EPs exploradoras de atividade econômica em
regime de concorrência não é exclusivamente privado, pois realizam concursos públicos em
suas contratações, submetem-se à Lei 8.666/93, etc. Nada obstante, deve ser o mais próximo
possível do regime privado.
 Falência de SEMs e EPs
Lei 11.101/2005, Art. 2o Esta Lei não se aplica a:
I – empresa pública e sociedade de economia mista;
Por expressa disposição do seu artigo 2º, a Lei 11.101/2005, que dispõe sobre
recuperação judicial e extrajudicial e falência, não se aplica às SEMs e EPs. Logo, por
orientação legal, tais pessoas não podem sofrer falência e nem recuperação. Tal vedação não
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é inédita, uma vez que a Lei das Sociedades Anônimas (Lei 6.404/76) chegou a proibir, em seu
artigo 242, a falência das sociedades de economia mista, dispositivo esse revogado pela Lei
10.303/2001, em razão das celeumas que produziu.
Raciocina-se da seguinte forma: além de não se confundirem com a pessoa do Estado
que as instituiu, nem todas as SEMs e EPs prestam serviços públicos. No mais, ao atuarem em
regime de concorrência, por que motivo o particular com quem concorrem poderia falir e tais
entidades não? Qual a razão da proibição?
Na doutrina, há vozes, dentre as quais a de Celso Antônio Bandeira de Mello, no
sentido de que a proibição de falência é inconstitucional, quando se tratar de SEM ou EP
que explore atividade econômica em regime de concorrência.
Inexiste jurisprudência sobre o tema, pois, em terras brasileiras, quando uma SEM ou
EP entra em profundo processo de insolvência, o Poder Público vende o controle da entidade
ou, como no caso da Rede Ferroviária, opera a liquidação extrajudicial e assume o seu passivo.
 Diferenças entre SEMs e EPs

SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA EMPRESA PÚBLICA
TIPO SOCIETÁRIO Artigo 5º, inciso III, DL 200/67
“sob a forma de sociedade
anônima”
Artigo 5º, inciso II, DL 200/67
“podendo revestir-se de
qualquer das formas admitidas
em direito”
COMPOSIÇÃO DO CAPITAL SOCIAL Necessariamente, o particular
tem participação
O particular não participa
diretamente. A participação
dá-se, apenas, por pessoas que
compõem a Administração
Pública
FORO COMPETENTE PARA
APRECIAÇÃO DE CONFLITOS
Em se tratando de SEM
federal, compete ao juiz
estadual – Verbetes 517 e 556
da súmula do STF
Em se tratando de EP federal,
compete ao juiz federal

Posição do STF: compete à Justiça Federal julgar mandado de segurança impetrado
contra ato praticado por dirigente de sociedade de economia mista federal. Aqui, não se aplica
o artigo 109, inciso I, mas, sim, o artigo 109, inciso VIII, da CRFB.
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O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitoresa partir da aula
ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários
e na jurisprudência dos Tribunais.

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CRFB, Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:
VIII - os mandados de segurança e os "habeas-data" contra ato de autoridade federal,
excetuados os casos de competência dos tribunais federais; [o dirigente de uma SEM
federal é, pois, uma autoridade federal, motivo por que o MS contra ato praticado por
ele é de competência da Justiça Federal]