CULPA OU DOLO

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Crimes
Tipicidade Penal
Existência de Conduta Punível
Direito Penal
Estudo acerca da Parte Geral do Código Penal
Crime, Conduta Punível, Tipo e Tipicidade
Conceito de Crime
1. O Conceito Analítico de Crime
Além dos conhecidos conceitos formal (crime é toda a ação ou omissão proibida por lei, sob a ameaça de pena) e material (crime é a ação ou omissão que contraria os valores ou interesses do corpo social, exigindo sua proibição com a ameaça de pena).
O conceito analítico passou a definir o crime como a ação típica, antijurídica e culpável.
2. Classificação das infrações penais
2.1. Classificação tripartida e bipartida
A divisão tripartida divide as infrações penais em crimes, delitos e contravenções, segundo a gravidade que apresentem. Enquanto a bipartida ou dicotômica, divide as condutas puníveis em crimes ou delitos (como sinônimos) e contravenções.
Ontologicamente não há diferença entre crime e contravenção. As contravenções são condutas que apresentam menor gravidade em relação aos crimes, por isso sofrem sanções mais brandas.
2.2. Crime doloso, culposo e preterdoloso
Diz-se o crime doloso quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo; culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia. Preterdoloso é o crime cujo resultado total é mais grave do que o pretendido pelo agente. Há uma conjugação de dolo e culpa.
2.3. Crimes comissivo, omissivo e comissivo-omissivo
O crime omissivo consiste na realização de uma ação positiva visando um resultado tipicamente ilícito, são delitos de ação. Já o crime omissivo próprio consiste no fato de o agente deixar de realizar determinada conduta, tendo a obrigação jurídica de fazê-lo; configura-se com a simples abstenção da conduta devida, quando podia e devia realizá-la, independentemente do resultado. No crime omissivo impróprio ou comissivo por omissão, a omissão é o meio através do qual o agente produz um resultado, Nestes crimes, o agente responde não pela omissão simplesmente, mas pelo resultado decorrente desta, a que estava, juridicamente, obrigado a impedir.
2.4. Crimes material, formal e de mera conduta
O crime material descreve a conduta cujo resultado integra o próprio tipo penal, isto é, para a sua consumação é indispensável a produção de um dano efetivo. O fato se compõe da conduta humana e da modificação do mundo exterior por ela operada. A não ocorrência do resultado caracteriza a tentativa.
O crime formal também descreve um resultado, que, contudo, não precisa verificar-se para ocorrer a consumação. Basta a ação do agente e a vontade de concretizá-lo, configuradoras do dano potencial, isto é, do “eventus periculi” (ameaça). Satisfazendo-se com a simples ação do agente.
O crime de mera conduta, no qual o legislador descreve somente o comportamento do agente, sem se preocupar com o resultado, estes são sem resultado.
2.5. Crimes unissubsistente e plurissubsistente
O crime unissubsistente constitui-se de ato único. O processo executivo unitário, que não admite fracionamento, coincide temporalmente com a consumação.
No crime plurissubsistente sua execução pode desdobrar-se em vários atos sucessivos, de tal sorte que a ação e o resultado típico separam-se espacialmente.
A Conduta Punível
1. Conceito de Ação
Ação é o comportamento humano voluntário conscientemente dirigido a um fim. A ação compõe-se de um comportamento exterior, de conteúdo psicológico, que é a vontade dirigida a um fim, da representação ou antecipação mental do resultado pretendido, da escolha dos meios e a consideração dos efeitos concomitantes ou necessários e o movimento corporal dirigido ao fim proposto.
2. Teorias da Ação
2.1. Teoria causal-naturalista da ação
Aqui o conceito de ação é movimento corporal voluntário que causa modificação no mundo exterior. A manifestação de vontade, o resultado e a relação de causalidade são os três elementos do conceito de ação. Abstrai-se, no entanto, desse conceito o conteúdo da vontade, que é deslocado para a culpabilidade. Todos os efeitos do querer do sujeito que atua são partes integrantes da ação.
2.2. Teoria final da ação
A “finalidade” ou o caráter final da ação baseia-se em que o homem, graças a seu saber causal, pode prever, dentro de certos limites, as conseqüências possíveis de sua conduta. Em razão de seu saber causal prévio pode dirigir os diferentes atos de sua atividade de tal forma que oriente o acontecer causal exterior a um fim e assim o determine finalmente. É uma atividade dirigida conscientemente em função do fim, enquanto o acontecer causal não está dirigido em função do fim. Sem a vontade a ação ficaria destruída em sua estrutura.
A direção final de uma ação realiza-se em duas fases:
1ª) subjetiva (ocorre na esfera intelectiva): a) antecipação do fim que o agente quer realizar (objetivo pretendido); b) seleção dos meios adequados para a consecução do fim (meio de execução); c) consideração dos efeitos concomitantes relacionados à utilização dos meios e o propósito a ser alcançado (conseqüências da relação meio/fim);
2ª) objetiva (ocorre no mundo real): execução da ação real, material, efetiva, dominada pela determinação do fim e dos meios na esfera do pensamento. O agente põe em movimento, segundo um plano, o processo causa, dominado pela finalidade, procurando alcançar o objetivo proposta. Se, por qualquer razão, não se consegue o domínio final ou não se produz o resultado, a ação será apenas tentada.
A crítica mais contundente sofrida pela teoria finalista refere-se aos crimes culposos, cujo resultado se produz de forma puramente causal, não sendo abrangido pela vontade do autor. Com efeito, nos crimes culposos, na verdade, decisivos são os meios utilizados ou a forma de sua utilização, ainda que a finalidade pretendida seja em si mesma irrelevante para o Direito Penal. Não são irrelevantes, porém, ao Direito, os meios escolhidos ou a forma de sua utilização.
2.3. Teoria social da ação
A teoria social da ação surgiu como uma via intermediária, por considerar que a direção da ação não se esgota na causalidade e na determinação individual, devendo ser questionada a direção da ação de forma objetivamente genérica.
3. Ausência da ação e de omissão
Quando o movimento corporal do agente não for orientado pela consciência e vontade não se pode falar em ação.
Há ausência de ação, segundo a doutrina dominante, em três grupos de casos:
a) Coação física irresistível: quem atua obrigado por uma força irresistível não age voluntariamente. Quem atua, nessas circunstâncias, não é dono do ato material praticado, não passando de mero instrumento realizador da vontade do coator. Nesse particular, o Código Penal brasileiro reconhece e pune a figura do autor imediato.
A coação física exclui a própria ação, enquanto a coação moral exclui a culpabilidade, desde que irresistíveis.
b) Movimento reflexos: são atos reflexos aqueles em que o movimento corpóreo ou sua ausência é determinado por estímulos dirigidos diretamente ao sistema nervoso. Sem intervenção da vontade.
c) Estados de inconsciência: consciência “é o resultado da atividade das funções mentais. Não se trata de uma faculdade do psiquismo humano, mas do resultado do funcionamento de todas elas”. Quando essas funções mentais não funcionam adequadamente se diz que há estado de inconsciência, que é incompatível com a vontade, e sem vontade não há ação.
4. Os sujeitos da ação
4.1. Os sujeitos ativo e passivo da ação
a) Sujeito ativo
Por ser o crime uma ação humana, somente o ser vivo, nascido de mulher, pode ser autor de crime. A conduta é produto exclusivo do Homem. A capacidade de ação, e de culpabilidade, exige a presença de uma vontade, entendida como faculdade psíquica da pessoa individual, que somente o ser humano pode ter.
Sujeito ativo é quem pratica o fato descrito como crime na norma penal incriminadora. É preciso executar total ou parcialmente a figura descritiva de um crime.
Normalmente, a lei penal, ao tipificar as condutas proibidas, não se refere ao sujeito ativodo crime. Esses crimes são chamados de crimes comuns, isto é, podem ser praticados por qualquer pessoa. Algumas vezes, no entanto, os tipos penais requerem determinada condição ou qualidade do sujeito ativo. Estes são os chamados crimes especiais ou próprios.
b) Sujeito passivo
Sujeitos passivo é o titular do bem jurídico atingido pela conduta criminosa. Sujeito passivo do crime pode ser: o ser humano; o Estado; a coletividade; e, inclusive, a pessoa jurídica.
A Omissão e suas formas
1. Considerações gerais
A infração das normas imperativas constitui a essência do crime omissivo. A conduta que infringe uma norma mandamental consiste em não fazer a ação ordenada pela referida norma.
Tipifica-se o crime omissivo quando o agente não faz o que pode e deve fazer, que lhe é juridicamente ordenado. Portanto, o crime omissivo consiste sempre na omissão de uma determinada ação que o sujeito tinha obrigação de realizar e que podia fazê-lo. O crime omissivo divide-se em omissivo próprio e omissivo impróprio.
2. Crimes omissivos próprios
Os crimes omissivos próprios ou puros consistem numa desobediência a uma norma mandamental, norma esta que determina a prática de uma conduta, que não é realizada. Há, portanto, a omissão de um dever de agir imposto normativamente, quando possível cumpri-lo, sem risco pessoal.
Nesses crimes omissivos basta a abstenção, é suficiente a desobediência ao dever de agir para que o delito se consuma. O resultado que eventualmente surgir dessa omissão será irrelevante para a consumação do crime. Ex: omissão de socorro.
Embora, via de regra, os delitos omissivos próprios dispensem a investigação sobre a relação de causalidade, porque são delitos de merda conduta, em relação a essa majorante, nesses crimes, também é indispensável que se analise o nexo causal entre a conduta omissiva e o resultado determinante da majoração de pena. Enfim, devemos indagar: a ação omitida teria evitado o resultado? É indispensável comprovar a relação de causalidade (de não impedimento) entre a omissão e o resultado ocorrido.
3. Crimes omissivos impróprios ou comissivos por omissão
Nesses crimes, o agente não tem simplesmente a obrigação de agir, mas a obrigação de agir para evitar o resultado, isto é, deve agir com a finalidade de impedir a ocorrência de determinado evento. Nos crimes comissivos por omissão há, na verdade, um crime material, isto é, um crime de resultado.
São elementos dessa modalidade de omissão: a) a abstenção da atividade que a norma impõe; b) a superveniência do resultado típico em decorrência da omissão; c) a existência da situação geradora do dever jurídico de agir.
Nos crimes comissivos por omissão, existe uma norma chamada de norma de dever de segundo grau, dirigida a um grupo restrito de sujeitos. Norma esta que impõe um dever de agir, para impedir que processos alheios ao sujeitos, estranhos a ele, venham a ocasionar um resultado lesivo. Dirige-se apenas àquelas pessoas que têm uma especial relação de proteção com o bem juridicamente tutelado. São a garantia de que um resultado lesivo não ocorrerá, pondo em risco ou lesando um interesse tutelado pelo Direito.
3.1. Pressupostos fundamentais do crime omissivo próprio
a) Poder de agir: é necessário que o sujeito tenha a possibilidade física de agir, para que se possa afirmar que não agiu voluntariamente. É necessário que, além do dever, haja também a possibilidade física de agir, ainda que com risco pessoal.
b) Evitabilidade do resultado: se a realização da conduta devida impede o resultado, considera-se a sua omissão causa desse resultado. No entanto, se a realização da conduta devida não impediria a ocorrência do resultado, deve-se concluir que a omissão não deu “causa” a tal resultado.
c) Dever de impedir o resultado: é preciso que o sujeito fosse garantidor da sua não ocorrência.
→ O dever de agir, para evitar o resultado, incumbe a quem: a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.
Relação de Causalidade
1. Teoria da equivalência das condições ou “conditio sine qua non”
Somente os crimes de resultado apresentam relevância à questão da relação de causalidade. Nesses delitos, deve-se indagar a respeito da existência de um nexo de causalidade entre a ação do agente e o resultado produzido.
A relação de causalidade limita-se aos crimes de resultado (materiais). Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido – consagra a adoção da teoria da equivalência das condições, também conhecida como teoria da “conditio sine qua non”, para determinar a relação de causalidade.
Todo fator – seja ou não atividade humana – que contribui, de algum forma, para a ocorrência do evento é causa desse evento. Causa, para essa teoria, é a soma de todas as condições, consideradas no seu conjunto, produtoras de um resultado.
Para que se possa verificar se determinado antecedente é causa do resultado, deve-se fazer o chamado juízo hipotético de eliminação, que consiste no seguinte: imagina-se que o comportamento em pauta não ocorreu, e procura-se verificar se o resultado teria surgido mesmo assim, ou se, ao contrário, o resultado desapareceria em conseqüência da inexistência do comportamento suprimido. Se eliminada mentalmente a conduta, verificar-se que o resultado não se teria produzido, evidentemente essa conduta é condição indispensável para a ocorrência do resultado e, sendo assim, é sua causa.
Mas a teoria da equivalência das condições tem a desvantagem de levar “ad infinitum” a pesquisa do que seja causa: todos os agentes das condições anteriores responderiam pelo crime! Em vista disso, procura-se limitar o alcance dessa teoria, utilizando-se outros institutos do estudo dogmático-penal, como, por exemplo, a localização do dolo e da culpa no tipo penal.
2. Limitações do alcance da teoria da “conditio sine qua non”
2.1. Localização do dolo e da culpa no tipo penal
Com efeito, uma pessoa pode ter dado causa a determinado resultado, e não ser possível imputar-se-lhe a responsabilidade por esse fato, por não ter agido nem dolosa nem culposamente, isto é, não ter agido tipicamente; essa atividade permanece fora da esfera do Direito Penal, sendo impossível imputá-la a alguém pela falta de dolo ou culpa.
2.2. Causas (concausas) absolutamente independentes
São as condições que, de forma absolutamente independente, causam o resultado que se analisa. São condições – concausas – preexistentes aquelas que ocorrem antes da existência da conduta, isto é, antes da realização do comportamento humano; concomitantes, quando ocorrem simultaneamente com a conduta e, finalmente, uma concausa é superveniente quando se manifesta depois da conduta. As concausas, quaisquer delas, podem ser constituídas por outras condutas ou simplesmente por um fato natural.
Qualquer que seja a concausa poderá produzir o resultado de forma absolutamente independente do comportamento que examinamos. Nesses casos, a conduta não contribuiu em nada para a produção do evento.
Ex: ocorre quando alguém, pretendendo suicidar-se, ingere uma substância venenosa, e, quando já está nos estertores da morte, recebe um ferimento, que não apressa sua morte, que não a determina e nem a teria causado. Essa segunda conduta, a do ferimento, não é causa, portanto, do resultado morte, porque, se a eliminarmos, hipoteticamente, o resultado morte ocorreria da mesma forma e nas mesmas circunstâncias, e por um condição estranha e independente da segunda condição.
2.2.1. Causas relativamente independentes
Quaisquer que sejam as concausas podem atuar de tal forma que, poderíamos dizer, auxiliam ou reforçam o “processo causal” iniciado com o comportamento do sujeito.
Ex: a vítima de um determinado ferimento, que, pela sua natureza ou sua localização, não é um ferimento moral, é portadora de hemofilia, que, no caso, é uma condição preexistente, pois já existia antes da conduta do sujeito, podendovir a morrer em conseqüência de hemorragia. Não se pode afirmar que, suprimindo hipoteticamente o ferimento, a morte teria ocorrido da mesma forma. Na hipótese, o ferimento foi, portanto, condição indispensável à ocorrência da vítima, que era hemofílica. Mas a hemofilia sozinha, isoladamente, não teria causado a morte da forma como ocorreu. Há, nessa hipótese, uma causa preexistente, hemofilia que se soma à conduto do sujeito, e ambas, juntas, vão determinar o evento.
Ex: Pequenas doses de veneno dada à uma pessoa, que seriam insuficiente para provocar a morte da mesma; no entanto, dois indivíduos dão a mesma quantia, sem saberem um do outro, e a soma destas acarretam em sua morte. Configuram-se concausas relativamente independentes, pois a supressão de qualquer delas inviabiliza a obtenção do resultado pretendido, razão pela qual ambos devem responder individualmente pelo homicídio doloso consumado.
Atribuímos a causação do resultado a um fator estranho à conduta, na hipótese, uma concausa absolutamente independente; ou não excluímos esse vínculo de causalidade, porque, pelo juízo hipotético de eliminação, a conduta foi necessária à produção do evento, ainda que auxiliada por outras forças, na hipótese, uma concausa relativamente independente.
3. A relevância causal da omissão
Os crimes omissivos próprios dispensam a investigação sobre a relação de causalidade, porque são delitos de mera atividade, que não produzem qualquer resultado naturalístico.
Há, no entanto, o comissivo por omissão ou omissivo impróprio, um crime material, isto é, um crime de resultado, exigindo a presença de nexo causal entre a ação omitida (esperada) e o resultado.
Na omissão ocorre o desenrolar de uma cadeia causal que não foi determinada pelo sujeito, que se desenvolve de maneira estranha a ele, da qual é um mero observador. Acontece que a lei determina-lhe a obrigação de intervir nesse processo, impedindo que produza o resultado que se quer evitar.
A omissão relaciona-se com o resultado pelo seu não impedimento e não pela sua causação. E esse não impedimento é erigido pelo Direito à condição de causa, isto é, como se fosse a causa real. Dessa forma, determina-se a imputação objetiva do fato.
Tipo e Tipicidade
1. Noção de tipo
Fundamenta-se no conceito causal de ação.
Tipo é o conjunto dos elementos do fato punível descrito na lei penal. O tipo exerce uma função limitadora e individualizadora das condutas humanas penalmente relevantes. Só é crime o injusto culpável. Logo, o injusto, ainda que seja uma conduta antijurídica, pode não se completar como crime efetivamente, pela falta de culpabilidade.
1.1. Juízo de tipicidade
Operação que consiste em analisar se determinada conduta apresenta os requisitos que a lei exige, para qualificá-la como infração penal.
Quando o resultado desse juízo for positivo significa que a conduta analisada reveste-se de tipicidade. No entanto, a “contrario sensu”, quando o juízo de tipicidade for negativo estaremos diante da atipicidade da conduta.
1.2. Tipicidade
“Tipicidade é a correspondência entre o fato praticado pelo agente e a descrição de cada espécie de infração contida na lei penal incriminadora”. Um faro para ser adjetivado de típico precisa adequar-se a um modelo descrito na lei.
A adequação típica imediata ocorre quando o fato se subsume imediatamente no modelo legal, sem a necessidade da concorrência de qualquer outra normal.
Ex: matar alguém - essa conduta praticada por alguém amolda-se imediatamente ao tipo descrito no art. 121 do CP.
No entanto, a adequação típica mediata, que constitui exceção, necessita da concorrência de outra norma, secundária, de caráter extensivo, que amplie a abrangência da figura típica.
Ex: com a tentativa e a participação em sentido estrito, bem como com o crime omissivo impróprio, que exige a conjugação do tipo de proibição violado com a norma extensiva do art. 13 parágrafo 2, e suas alíneas.
1.3. Funções do tipo penal
a) Função indiciária
A circunstância de uma ação ser típica indica que, provavelmente, será também antijurídica. A adequação do fato ao tipo faz surgir o indício de que a conduta é antijurídica, e essa presunção somente cederá ante a configuração de uma causa de justificação.
b) Função de garantia (fundamentadora e limitadora)
Todo cidadão, antes de realizar um fato, deve ter a possibilidade de saber se sua ação é ou não punível. Assim, tudo o que não corresponder a um determinado tipo de injusto será penalmente irrelevante.
c) Função diferenciadora do erro
Quando o processo intelectual-volitivo não atinge um dos componentes da ação descrita na lei, o dolo não se aperfeiçoa, isto é, não se completa.
O eventual desconhecimento de um ou outro elemento constitutivo do tipo constitui erro de tipo, excludente do dolo, e, por extensão, da própria tipicidade, quando se tratar de erro inevitável.
2. Elementos estruturais do tipo
Como o tipo penal abrange todos os elementos que fundamento o injusto, na descrição da ação típica está implícito um juízo de valor. O tipo compõe-se de elementos descritivos, normativos e subjetivos:
a) Elementos objetivos – descritivos
São identificados pela simples constatação sensorial, isto é, podem facilmente ser compreendidos somente com a percepção dos sentidos.
b) Elementos normativos
São aqueles para cuja compreensão é insuficiente desenvolver uma atividade meramente cognitiva, devendo-se realizar uma atividade valorativa. São circunstâncias que não se limitam a descrever o natural, mas implicam um juízo de valor.
c) Elementos subjetivos
São dados ou “circunstâncias que pertencem ao campo psíquico-espiritual e ao mundo de representação do autor”. São constituídos pelo elemento subjetivo geral – dolo- e elementos subjetivos especiais do tipo – elementos subjetivos do injusto.
Tipo de Injusto Comissivo Doloso
1. Tipo objetivo
Representa a exteriorização da vontade que concretiza o tipo subjetivo.
1.1. O autor da ação
Admite qualquer pessoa como autora, que são os chamados crimes comuns. E pode haver a individualização do agente, que são os crimes próprios.
1.2. Ação ou omissão
O núcleo objetivo de todo crime é a ação. Os tipos penais podem descrever simplesmente uma atividade humana ou então uma atividade humana que produz determinado resultado: na primeira hipótese teríamos os crimes formais, e na segunda, os crimes matérias ou de resultado.
1.3. Resultado
A distinção entre ação, como simples manifestação de vontade, e resultado, como conseqüência externa derivada dessa manifestação.
Nos crimes materiais, a ação, ao se realizar, sempre modifica alguma coisa, produzindo um resultado que não integra, embora faça parte do tipo penal. O resultado concebido como evento, num conceito jurídico, identificando-se como ofensa a um bem jurídico tutelado pela norma penal, forçoso é concluir que não há crime sem resultado.
1.4. Nexo causal
Relação de causalidade entre ação e resultado, isto é, uma relação que permita, já no âmbito objetivo, a imputação do resultado ao autor da conduta que o tenha produzido.
2. Tipo subjetivo
2.1. Elemento subjetivo geral: dolo
2.1.1. Definição de dolo
Dolo é a consciência e a vontade de realização da conduta descrita em um tipo penal. É a vontade consciente de ação dirigida imediatamente contra o mandamento normativo. “Quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo”.
A consciência elementar do dolo deve ser atual, efetiva. Esta abrange somente a representação dos elementos integrados do tipo penal, ficando fora dela a consciência da ilicitude.
2.1.2. Teorias do dolo
a) Teoria da vontade: o dolo é a vontade dirigida ao resultado. A essência do dolo deve estar na vontade, não de violar a lei, mas de realizar a ação e obter o resultado. A vontade pode ser traduzida na posição do autor de assumir o risco de produzir o resultado representado como possível, na medida em que “assumir” equivale a consentir, que nada mais é que uma forma de querer.
b) Teoria da representação: para a existência do dolo é suficiente a representaçãosubjetiva ou a previsão do resultado como certo ou provável.
c) Teoria do consentimento: também é o dolo vontade que, embora não dirigida diretamente ao resultado previsto como provável ou possível, consente na sua ocorrência ou, o que dá no mesmo, assume o risco de produzi-lo.
2.1.3. Elementos do dolo
a) Elemento cognitivo ou intelectual: consciência daquilo que se pretende praticar, esta deve ser atual (quando ela está sendo realizada). A previsão deve abranger correta e completamente todos os elementos essenciais e constitutivos do tipo, sejam eles descritivos, normativos ou subjetivos. Além do conhecimento dos elementos positivos exigidos pelo tipo objetivo, o dolo deve abranger também o conhecimento dos “caracteres negativos”
b) Elemento volitivo (vontade): a vontade deve abranger a ação ou omissão, o resultado e o nexo causal. A vontade pressupõe a previsão, isto é, a representação, na medida em que é impossível querer algo conscientemente senão aquilo que se previu ou representou na nossa mente, pelo menos, parcialmente.
2.1.4. Espécies de dolo: direto e eventual
a) Dolo direito ou imediato
O agente quer o resultado representado como fim de sua ação. A vontade do agente é dirigida à realização do fato típico. O objeto do dolo direto é o fim proposto, os meios escolhidos e os efeitos colaterais representados.
Quando se trata do fim diretamente desejado pelo agente, denomina-se dolo direto de primeiro grau, e, quando o resultado é desejado como conseqüência necessária do meio escolhido ou da natureza do fim proposto, denomina-se dolo direto de segundo grau.
Ex: Haverá dolo direto de primeiro grau, por exemplo, quando o agente, querendo matar alguém, desfere-lhe um tiro para atingir o fim pretendido. No entanto, haverá dolo direto de segundo grau quando o agente, querendo matar alguém, coloca uma bomba em um táxi, que explode, matando todos.
b) Dolo eventual
Quando o agente não quiser diretamente a realização do tipo, mas aceitar como possível ou até provável, assumindo o risco de produção do resultado. Essa espécie de dolo tanto pode existir quando a intenção do agente dirige-se a um fim plenamente típico como quando dirige-se a um resultado extratípico.
É indispensável uma determinada relação de vontade entre o resultado e o agente e é exatamente esse elemento volitivo que distingue o dolo da culpa.
→ Sinteticamente, procura-se distinguir o dolo direito do eventual, afirmando-se que “o primeiro é a vontade por causa do resultado; o segundo é a vontade apesar do resultado”.
3. Erro de tipo
Erro de tipo é aquele que recai sobre circunstância elementar da descrição típica. É a falsa percepção da realidade sobre um elemento constitutivo do crime. O erro de tipo essencial sempre exclui o dolo, permitindo, quando for o caso, a punição pelo crime culposo, uma vez que a culpabilidade permanece intacta. O erro de tipo inevitável exclui a tipicidade não por falta do tipo objetivo, mas por carência do tipo subjetivo (dolo e culpa).
Tipo de Injusto Culposo
1. Definição
Culpa é a inobservância do dever objetivo de cuidado manifestada numa conduta produtora de um resultado não querido. No injusto culposo pune-se a conduta mal dirigida, normalmente destinada a um fim penalmente irrelevante, quase sempre lícito.
A tipicidade do crime culposo decorre da realização de uma conduta diligente, isto é, descuidada, causadora de uma lesão ou de perigo concreto a um bem jurídico-penalmente protegido. Deve-se analisar se o agente agiu com o cuidado necessário e normalmente exigível.
A culpabilidade nos crimes culposos tem a mesma estrutura da culpabilidade dos crimes dolosos: imputabilidade, consciência potencial da ilicitude e exigibilidade de comportamento conforme ao Direito.
A tipicidade do crime culposo se define pela divergência entre a ação efetivamente praticada e a que deve ter sido realizada, e a antijuridicidade pela inobservância do cuidado objetivo devido, a culpabilidade tem a previsibilidade subjetiva como um de seus pressupostos.
2. Elementos do tipo de injusto culposo
a) Inobservância do cuidado objetivo devido
Dever objetivo de cuidado consiste em reconhecer o perigo para o bem jurídico tutelado e preocupar-se com as possíveis conseqüências que uma conduta descuidada pode produzir-lhe, deixando de praticá-la, ou, então, executá-la somente depois de adotar as necessárias e suficientes precauções para evitá-lo.
Na dúvida, impõe-se o dever de abster-se da realização da conduta, pois quem se arrisca, nessa hipótese, age com imprudência. Deve-se questionar se a ação do agente correspondeu a esse comportamento “adequado”, quando negativa surge a reprovabilidade da conduta.
b) Produção de um resultado e nexo causal
O crime culposo não tem existência real sem o resultado. É, ainda, indispensável, que o resultado seja conseqüência da inobservância do cuidado devido, (que este seja causa daquele). Os limites da norma imperativa encontram-se no poder de cumprimento pelo sujeito; por isso, o dever de cuidado não pode ir além desses limites. A inevitabilidade do resultado exclui a própria tipicidade.
c) Previsibilidade objetiva do resultado
Se determina mediante um juízo leva a cabo, colocando-se o observador na posição do autor no momento do começo da ação, e levando em consideração as circunstâncias do caso concreto cognoscíveis por uma pessoa inteligente, mais as conhecidas pela autor e a experiência comum da época sobre os cursos causais. A previsibilidade, convém destacar, é um dado objetivo; por isso, o fato de o agente não prever o dano ou perigo de sua ação, quando este é objetivamente previsível, não afasta a culpabilidade do agente, pois a culpa reside exatamente nessa falta de prever o previsível.
d) Conexão interna entre desvalor da ação e desvalor do resultado.
3. Modalidades de culpa
a) Imprudência
É a prática de uma conduta arriscada ou perigosa e tem caráter comissivo. É a imprevisão ativa. Conduta imprudente é aquele que se caracteriza pela intempestividade, precipitação, insensatez ou imoderação do agente. Há visível falta de atenção.
Uma característica especial da imprudência é a concomitância da culpa e da ação. Enquanto o agente pratica a ação, vai se desenvolvendo ao mesmo tempo a imprudência.
O agente sabe que está sendo imprudente, tem a consciência de que está agindo arriscadamente, mas, por acreditar, convictamente, que não produzirá o resultado, avalia mal, e age, e o resultado não querido se concretiza.
b) Negligência
É a displicência no agir, a falta de precaução, a indiferença do agente, que, podendo adotar as cautelas necessárias, não o faz. É a imprevisão passiva, o desleixo, a inação. A negligência precede a ação, pois significa a abstenção de uma cautela que deveria ser adotada antes do agir descuidado.
c) Imperícia
É a falta de capacidade, de aptidão, despreparo ou insuficiência de conhecimentos técnicos para o exercício de arte, profissão ou ofício.
4. Espécies de culpa
4.1. Culpa consciente
Quando o agente age, deixando de observar a diligência a que estava obrigado, prevê um resultado, previsível. O agente não quer o resultado nem assume deliberadamente o risco de produzi-lo. A despeito de sabê-lo possível, acredita piamente que pode evitá-lo.
4.2. Culpa inconsciente
A ação sem previsão do resultado previsível. A imprevisibilidade desloca o resultado para o caso fortuito ou força maior. Na culpa inconsciente, no entanto, apesar da presença da previsibilidade, não há a previsão por descuido, desatenção ou simples desinteresse. A culpa inconsciente caracteriza-se pela ausência absoluta de nexo psicológico entre o autor e o resultado de sua ação, ante a inexistência da previsibilidade subjetiva.
4.3. Culpa imprópria
Conduta imprópria que prevê e quer o resultado produzido, sob pena de se violentar os conceitos dogmáticos da teoria do delito. Existe uma conduta dolosa objetivando a produção de determinado resultado típico, embora a motivação esteja calcada em erro.
Só pode decorrer de erro culposo sobre a legitimidade da ação realizada.5. Distinção entre dolo eventual e culpa consciente
Há entre ambos um traço comum: a previsão do resultado proibido. Mas, enquanto no dolo eventual o agente anui ao advento desse resultado, assumindo o risco de produzi-lo, em vez de renunciar à ação, na culpa consciente, ao contrário, repele a hipótese de superveniência do resultado, e, na esperança convicta de que este não ocorrerá, avalia mal e age.
O fundamental é que o dolo eventual apresente dois componentes: representação da possibilidade do resultado e anuência à sua ocorrência, assumindo o risco de produzi-lo.
6. Concorrência e compensação de culpas
Há concorrência de culpas quando dois indivíduos, um ignorando a participação do outro, concorrem, culposamente, para a produção de um fato definido como crime. Havendo concorrência de culpas os agentes respondem, isoladamente, pelo resultado produzido.
Não se admite compensação de culpa em Direito Penal, ou seja, eventual culpa da vítima não exclui a do agente; elas não se compensam. Somente a culpa exclusiva da vítima exclui a do agente.
7. Crime preterdoloso
Crime cujo resultado vai da intenção do agente, isto é, a ação voluntária inicia dolosamente e termina culposamente, porque, a final, o resultado efetivamente produzido estava fora da abrangência do dolo. Há dolo no antecedente e culpa no conseqüente.
Crime Consumado e Crime Tentado
1. Crime consumado
Consuma-se o crime quanto o tipo está inteiramente realizado, ou seja, quando o fato concreto se subsume no tipo abstrato da lei penal; quando o agente realiza todos os elementos que compõem a descrição do tipo legal.
Não se confunde a consumação com o crime exaurido, pois neste, após a consumação, outros resultados lesivos ocorrem.
Nos crimes materiais a consumação ocorre com o evento ou resultado.
Nos crimes culposos, só há consumação com o resultado naturalístico. Se houver inobservância do dever objetivo de cuidado, mas o evento não se realizar, não haverá crime.
Nos crimes formais e de mera conduta a consumação ocorre com a própria ação, já que não se exige resultado naturalístico.
Nos crimes habituais a consumação somente existirá quando houver a reiteração de atos, com habitualidade, já que cada um deles, isoladamente, constitui um indiferente penal.
Nos crimes permanentes, a consumação se protrai no tempo.
Nos crimes omissivos, a consumação ocorre no local e no momento em que o sujeito ativo deveria agir e não o fez.
Tratando de crime omissivo próprio a consumação ocorre com o resultado lesivo e não com a simples inatividade do agente, como nos delitos omissivos puros.
2. Tentativa
A tentativa é a realização incompleta do tipo penal, do modelo descrito na lei. Na tentativa há prática de ato de execução, mas o sujeito não chega à consumação por circunstâncias independentes de sua vontade.
Na tentativa, o movimento criminoso para em uma das fases de execução, impedido o agente de prosseguir no seu desiderato por circunstâncias estranhas ao seu querer.
3. Inter criminis
Itinerário percorrido pelo crime, desde o momento da concepção até aquele em que ocorre a consumação.
O primeiro momento é a chamada de obligatio. É na mente do ser humano que se inicia o movimento criminoso. É a elaboração mental da resolução criminosa que começa a ganhar forma, debatendo-se entre os motivos favoráveis e desfavoráveis. Estes atos não são puníveis.
O passo seguinte é a preparação da ação delituosa que constitui os chamados atos preparatórios, os quais são externos ao agente, que passa da cogitação à ação objetiva; arma-se dos instrumentos necessários para à prática da infração penal, procura o local mais adequado ou a hora mais favorável para a realização do crime etc.
De regra, não são puníveis. No entanto, algumas vezes, o legislador transforma esse atos, que seriam meramente “preparatórios”, em tipos penais especiais, fugindo à regra geral.
Dos atos preparatórios passa-se, naturalmente, aos atos executórios. São estes, aqueles que se dirigem diretamente à prática do crime, isto é, à realização concreta dos elementos constitutivos do tipo penal.
E, finalmente, o momento culminante da conduta delituosa verifica-se quando atinge a consumação, que, como já se disse, ocorre quando, “se reúnem todos os elementos de sua definição legal”.
4. Distinção entre atos preparatórios e atos executórios
O critério material vê o elemento diferencial no ataque direto ao objeto da proteção jurídica, ou seja, no momento em que o bem juridicamente protegido é posto realmente em perigo pelo atuar do agente. O ato que não constitui ameaça ou ataque direto ao objeto da proteção legal é simples atos preparatório.
No critério formal, o começo da execução é marcado pelo início da realização do tipo, ou seja, quando se inicia a realização da conduta núcleo do tipo.
Inclui na tentativa as ações que, por sua vinculação necessária com a ação típica, aparecem, como parte integrante dela, segundo uma concepção natural.
5. Elementos da tentativa
a) Início da execução
Exige a existência de uma ação que penetre na fase executória do crime. Uma atividade que se dirija no sentido de realização de um tipo penal.
A tentativa só é punível a partir do momento em que a ação penetra na fase de execução.
b) Não consumação do crime por circunstância independentes da vontade do agente
c) Dolo em relação ao crime total
O agente deve agir dolosamente, isto é, deve querer a ação e o resultado final que concretize o crime perfeito e acabado. É necessário que o agente tenha intenção de produzir um resultado mais grave do que aquele a que vem efetivamente conseguir.
O dolo é sempre de fazer, de realizar, de concluir uma ação determinada; não há dolo de tentar fazer algo. O dolo da tentativa é o mesmo do crime consumado. Quem mata age com o mesmo dolo de quem tenta matar.
6. Espécies e formas de tentativas
a) Tentativa imperfeita
Quando o agente não consegue praticar todos os atos executórios necessários à consumação, por interferência externa. O agente não exaure toda a sua potencialidade lesiva.
b) Tentativa perfeita
Quando o agente realiza todo o necessário para obter o resultado desejado, mas mesmo assim não o atinge. A execução se conclui, mas o crime não se consuma por mero acidente.
7. Punibilidade da tentativa
A teoria subjetiva fundamenta a punibilidade da tentativa na vontade do autor contrária ao Direito. Para essa teoria o elemento moral, a vontade do agente é decisiva, porque esta é completa, perfeita. Imperfeito é o delito sob o aspecto objetivo, que não chega a consumar-se. Por isso, segundo essa teoria, a pena da tentativa deve ser a mesma do crime consumado.
Na teoria objetiva, a punibilidade da tentativa fundamenta-se no perigo a que é exposto o bom jurídico, e a repressão se justifica uma vez iniciada a execução do crime. Como a lesão é menor na tentativa ou não ocorre qualquer resultado lesivo ou perigo de dano, o fato cometido pelo agente deve ser punido menos severamente.
8. Infrações que não admitem tentativa
Os crimes culposos, pois não têm existência real sem o resultado, que, por definição, integra a estrutura do próprio tipo penal.
Os crimes preterdolos, pois como a tentativa fica aquém do resultado desejado, conclui-se ser ela impossível nos delitos preterintencionais.
O crime omissivo próprio, pois não exige um resultado naturalístico produzido pela omissão. Esses crimes consumam0se com a simples omissão.
Os crimes unissubsistentes, pois diante da impossibilidade de fracionamento dos atos de execução.
O crime habitual, pois o que caracteriza é a prática reiterada de certos atos que, isoladamente, constituem um indiferente penal. Conclusão: ou há reiteração e o crime consumou-se ou não há reiteração e não se pode falar em crime.
9. Desistência voluntária
É impunível devido ao interesse do Estado em estimular a não consumação do crime. É a possibilidade de retornar da esfera da ilicitude em que penetrara para o mundo lícito.
Embora o agente tenha iniciado a execução do crime, não a leva adiante; mesmo podendo prosseguir,desiste da realização típica. Não é necessário que a desistência seja espontânea, basta que seja voluntária.
“posso mas não quero”
10. Arrependimento eficaz
O agente, após ter esgotado todos os meios de que dispunha, arrepende-se e evita que o resultado aconteça. Isto é, pratica nova atividade para evitar que o resultado ocorra. Aqui, também, não é necessário que seja espontâneo, basta que seja voluntário.
O êxito da atividade impeditiva do resultado é indispensável, caso contrário, o arrependimento não será eficaz. Se o agente não conseguir impedir o resultado, por mais que se tenha arrependido, responderá pelo crime consumado. Poderá, eventualmente, beneficiar-se de uma atenuante genérica, pelo arrependimento.
→ Tanto na desistência voluntária como no arrependimento eficaz, o agente responderá pelos atos já praticados que, de per si, constituírem crimes.
11. Crime impossível ou tentativa inidônea
O agente jamais conseguiria consumar o crime.
a) Por ineficácia absoluta do meio empregado: o meio, por sua natureza, é inadequado, inidôneo, absolutamente ineficaz para produzir o resultado pretendido pelo agente. No entanto, é indispensável que o meio seja inteiramente ineficaz. Se a ineficácia do meio for relativa, haverá tentativa punível.
b) Por absoluta impropriedade do objeto: quando o objeto é absolutamente impróprio para a realização do crime visado. Aqui também a inidoneidade tem de ser absoluta.
12. Punibilidade do crime impossível
a) Teoria subjetiva: realmente decisivo é a intenção do agente. A inidoneidade deve ser apreciada segundo a avaliação do agente no momento da ação. Assim, o autor de um crime impossível deve sofrer a mesma pena da tentativa.
b) Teoria objetiva: não há tentativa e o agente não deve ser punido. O que justifica a punibilidade da tentativa é o perigo objetivo que ela representa para o bem jurídico.
c) Teoria sintomática: busca examinar se a realização da conduta do agente é a revelação de sua periculosidade. Se esta revelar indícios da presença de periculosidade no agente, deverá ser punida.
13. Crime putativo
O crime putativo só existe na imaginação do agente. Este supõe, erroneamente, que está praticando uma conduta típica, quando na verdade o fato não constitui crime. Há no crime putativo um erro de proibição às avessas (o agente imagina proibida uma conduta permitida).