Aula 1 Serviços Públicos 2018.1

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DIREITO ADMINISTRATIVO II
Profa. Msc. Ana Cláudia Aguiar
Universidade Estácio de Sá
Rio Grande do Norte – Estácio de Natal
Direito Administrativo II
Serviços Públicos
Introdução
Há cem anos a telefonia móvel era um serviço público? 
O serviço de bonde continua sendo serviço público?
A lista de serviços públicos muda, sofre alterações para acompanhar o contexto social (tempo e espaço).
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Conceito 
“Toda atividade consistente em um oferecimento de comodidades e utilidades materiais, destinada a coletividade em geral e fruível individualmente pelo usuário.”
Exemplos: transporte coletivo, fornecimento de água encanada, coleta de esgoto, telefonia fixa e móvel etc.. 
Direito Administrativo II
 Quais são as atividades consideradas “serviço público”? Qual o critério para definição?
Critério formal! 
O Estado precisa rotular, assumir como dever seu. Basta que o constituinte ou o legislador tenha definido a atividade como um dever do Estado. 
Exemplo: serviço funerário nos municípios brasileiros. 
Direito Administrativo II
 O Estado assumiu o serviço público de transporte coletivo, mas é ele que realiza a prestação?
O Estado assume como dever seu, mas pode prestar direta ou indiretamente.
Prestação direta
Realizada pelo Estado, não há nenhuma outra pessoa jurídica envolvida, a não ser nos casos de apoio dos particulares pela terceirização. Exemplo: serviços de saúde, segurança pública etc.. 
Direito Administrativo II
Prestação indireta 
Realizada por outra pessoa jurídica que não se confunde com o Estado, mediante delegação.
Qual o regime jurídico do serviço público? De direito público ou de direito privado? 
Segue o regime total ou parcialmente público, especialmente quando pensamos nas concessionárias (corte de energia). 
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Princípios específicos do Serviço Público
Lei n.º 8.987/95, art. 6º.
Art. 6o Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. § 1o Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.
Direito Administrativo II
Princípio da Generalidade
Deve ser prestado a coletividade como um todo. “Erga omnes”.
Princípio da Segurança
Não coloque em risco à vida, à integridade e à saúde dos administrados. 
 Princípio da Atualidade
O serviço precisa ser prestado de acordo com o estado da técnica. Conforme às técnicas modernas. 
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Princípio da Modicidade
As tarifas precisam ser módicas, baratas, ter o preço mais em conta dentro da razoabilidade. 
Princípio da Cortesia
Educação, prestatividade, urbanidade etc.. 
Princípio da Continuidade 
O serviço público é de prestação obrigatória, não é um favor e nem pode ser irregular, tem que ser bem prestado hoje, amanhã, no próximo mês, sempre. 
Direito Administrativo II
Classificação dos Serviços Públicos
Previsão Constitucional - CF/88:
Art. 21 ao 25 e o 30  Repartição de competências entre os entes da federação  Rol exemplificativo. 
E os serviços que não estão determinados pela CF? É preciso investigar a órbita de interesse, sendo disciplinados por lei, mediante: 
Interesse Nacional: União; 
Interesse Regional: Estados-membros;
Interesse Local: Municípios. 
 
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 Hipóteses de Serviço Público 
Serviços que o Estado deve prestar com exclusividade (faz só):
Exemplo: serviço postal (correios) (art. 21, X, CF).
Serviços que o Estado deve prestar, mas pode fazer direta ou indiretamente (liberalidade de constituir um vínculo):
Exemplo: delegação para telefonia (art. 21, XI, CF) e transportes públicos (art. 21, XII, ‘e’, CF).
 
Exclusividade é diferente de monopólio, este é para atividade econômica. 
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A titularidade é do Estado que delega a execução. 
 A partir da política de privatização/desestatização do Brasil, ganha força a política de delegar ao particular. 
Serviços que o Estado deve prestar, mas que a CF também deu a titularidade ao particular:
Exemplo: educação (art. 209, CF) e saúde (art. 199, CF). 
 
 
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O serviço não perde a categoria de serviço público, por isso cabe mandado de segurança contra ato de dirigente do Hospital privado ou da Universidade privada.
Serviços que o Estado tem a obrigação de promover e o dever de transferir:
Exemplo: rádio e TV (art. 21, XII, ‘a’, CF). 
 Nesse caso, com lastro da democracia e na pluralidade de participações e manifestações do pensamento, o Estado pode ter sua TV, seu programa de rádio, mas ele deve transferir para outras pessoas também.
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 Classificação
Quanto à essencialidade (HLM):
Próprios/propriamente dito: é o serviço essencial, isto é, não admite delegação. Exemplo: segurança pública. 
Impróprio/utilidade pública: não é essencial, portanto, delegável. Exemplo: telefonia móvel e transporte coletivo. 
 
 
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Crítica:
“Não está mais compatível com a realidade, pois os serviços que se imaginavam não essenciais, devido a um novo panorama social, agora o são.”
Obs.: Di Pietro chama de próprio o serviço público em si e impróprio a atividade estatal comercial e industrial, ou seja, as exploradoras de atividade econômica. 
 
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Quanto aos destinatários:
Serviços gerais/coletivos: prestados a coletividade como um todo, de forma indivisível. Não podemos medir e calcular o quanto cada um utiliza. Mantidos pela receita geral, basicamente os impostos. Exemplo: segurança pública, educação, saúde. 
Serviços individuais/singulares: podemos calcular o quanto cada um utiliza. São remunerados como? 
 
 
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Serviços singulares compulsórios: são remunerados por taxa, pois são vinculados à contraprestação, porém, paga-se mesmo que não se use, por estar a sua disposição. Exemplo: taxa de saneamento básico, taxa mínima de água etc.. 
“A TIP – Taxa de iluminação pública foi declarada inconstitucional, criaram a CIP – Contribuição de Iluminação pública, que recai no mesmo vício, assim como a taxa dos bombeiros (IPTU), tributos não vinculados, não temos como calcular.” 
 Taxa do buraco (IPVA)
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Serviços singulares facultativos: são remunerados por tarifa, pois é vinculada a contraprestação, porém, paga-se quando se usa. Exemplo: são as atividades exercidas hoje pelas concessionárias e permissionárias – pessoas privadas. 
“A tarifa é preço público, não é tributo. Portanto, não tem que se submeter aos princípios da anterioridade ou legalidade. Por isso, criada e modificada por simples ato administrativo.” 
 
 
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Delegação dos serviços públicos 
“Delegação é transferência somente da execução do serviço, retendo a titularidade (outorga).” 
Previsão Constitucional
CF/88:
Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
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 Modalidades de Delegação
 Concessão de serviço público:
Concessão comum (Lei nº 8.987/95): art. 2º, inc. II - conceito legal. Delegação através de contrato administrativo. 
Concessão especial – PPP’s (Lei nº 11.079/04): contexto: falta de dinheiro para fazer investimentos estruturais essenciais. 
 
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Concessão Comum
Formalização da concessão comum 
Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se: 
 II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;
Poder Concedente– Administração Direta (Entes federados). Excepcionalmente, se o serviço estiver previsto no programa nacional de desestatização pode ser leilão. Algumas empresas foram verdadeiramente vendidas, mas os serviços delegados nessa política ocorreu por leilão (como o leilão da telefonia). A Concorrência é a da lei 8.666/93, porém, com algumas peculiaridades, como tipos próprios, critério de seleção – melhor tarifa; ainda, pode ter procedimento invertido igual ao do pregão: primeiro proposta e depois habilitação; e lances verbais. 
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Autorização legislativa
Toda concessão precisa de uma lei específica que a autorize. 
Prazo determinado
A lei específica do serviço trará o prazo. 
Exemplo: a lei de determinado serviço observa um prazo de 15 anos, mas o administrador no instrumento convocatório prevê um prazo de 10 anos, pode ocorrer a prorrogação? 
Sim! Se estiver dentro do limite da lei e no contrato. 
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Responsabilidade do Serviço 
Quem responde perante o usuário?
Responde por qual teoria?
A Lei fala que a concessionária assume o serviço “por sua conta e risco”. 
Contrato com terceiros x Contrato de delegação de serviço. 
CF, art. 37, §6º - Responsabilidade Objetiva.
Contrato com terceiros: o Estado contrata uma empresa X para realizar uma reforma, durante a obra cai um tijolo na cabeça de um administrado, de quem ele cobra sua indenização? Contra o Estado. O Estado que ajuíze uma ação de regresso contra a empresa X.
Contrato de delegação com concessionária: o Estado delegou para empresa Y a execução da telefonia móvel, porém, na fatura do cidadão aparece inúmeras cobranças indevidas, quem eu posso processar pelas cobranças indevidas? A empresa Y. 
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§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
Contrato com terceiros: o Estado contrata uma empresa X para realizar uma reforma, durante a obra cai um tijolo na cabeça de um administrado, de quem ele cobra sua indenização? Contra o Estado. O Estado que ajuíze uma ação de regresso contra a empresa X.
Contrato de delegação com concessionária: o Estado delegou para empresa Y a execução da telefonia móvel, porém, na fatura do cidadão aparece inúmeras cobranças indevidas, quem eu posso processar pelas cobranças indevidas? A empresa Y. 
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Direito Administrativo II
O Estado pode ser chamado a responsabilidade? 
Sim. 
O Estado responde subsidiariamente ou solidariamente?
Subsidiariamente.
Responsabilidade Objetiva, para o usuário ou não usuário. (STF RE 262.651)  automóvel de terceiro abalroado por ônibus de uma concessionária de serviço público de transporte.
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Art. 38, §6º, Lei 8.789/95:
“não resultará para o poder concedente qualquer espécie de responsabilidade em relação aos encargos, ônus, obrigações ou compromissos com terceiros ou com empregados da concessionária.”
Não exime a subsidiária. 
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 Remuneração da Concessionária 
 Tarifa do usuário: art. 9º da Lei n.º 8.987/95 – A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato. 
Recursos públicos: para atender a modicidade das tarifas, porém, é uma faculdade do Estado, na concessão especial o recurso público é obrigatório. 
Direito Administrativo II
Receitas alternativas: art. 11 da Lei n.º 8.987/95 – servem para atender, também, a modicidade da tarifa. Exemplo: outbus.
Tipos de Concessão Comum
Concessão de serviço – Exemplo: cosern. 
Concessão de serviço precedida de obra pública – Exemplo: pedágio. 
 
Direito Administrativo I
 III - concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado;
Direito Administrativo II
Extinção da Concessão Comum
Hipóteses
 Advento do termo. 
 Rescisão unilateral: 
 Encampação: quando a concessionária não tem culpa, presta o serviço regularmente e a extinção se dá por interesse público.
Há indenização? Sim!
Pré-requisito? Autorização legislativa. 
Direito Administrativo II
 Caducidade: a concessionária descumpre suas obrigações (A inexecução total ou parcial do contrato).
Ampla defesa e contraditório. Independente de indenização.
 Se a concessionária não tem mais interesse: via judicial. 
Bilateral: extinção consensual.
Ilegalidade: anulação.