Palestra TRT23 Reforma trabalhista - MP 808

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REFORMA TRABALHISTA
Direito material 
André Araújo Molina
aamolina@bol.com.br
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Direito material intertemporal
➢ Qual o direito material aplicável aos
contratos ainda em execução na data
de vigência da reforma trabalhista?
• CF/88, art. 5, XXXVI – Direito adquirido, ato jurídico 
perfeito e coisa julgada
• CF/88, art. 7º, VI – Irredutibilidade salarial
• LINDB, art. 6º - Efeito imediato e geral da lei
Princípio da retroatividade mínima
(Primeira fase da jurisprudência do STF)
“[…] Se a lei alcançar os efeitos futuros de contratos
celebrados anteriormente a ela, será essa lei
retroativa (retroatividade mínima) porque vai
interferir na causa, que é um ato ou fato ocorrido no
passado. O disposto no artigo 5, XXXVI, da
Constituição Federal se aplica a toda e qualquer lei
infraconstitucional, sem qualquer distinção entre lei
de direito público e lei de direito privado, ou entre lei
de ordem pública e lei dispositiva.” (STF – Pleno - ADI
493-DF - Min. Moreira Alves - DJ 04.09.1992)
“No sistema constitucional brasileiro, a eficácia retroativa
das leis - (a) que é sempre excepcional, (b) que jamais se
presume e (c) que deve necessariamente emanar de
disposição legal expressa - não pode gerar lesão ao ato
jurídico perfeito, ao direito adquirido e à coisa julgada. - A lei
nova não pode reger os efeitos futuros gerados por
contratos a ela anteriormente celebrados, sob pena de
afetar a própria causa - ato ou fato ocorrido no passado -
que lhes deu origem. Essa projeção retroativa da lei nova,
mesmo tratando-se de retroatividade mínima, incide na
vedação constitucional que protege a incolumidade do ato
jurídico perfeito. - A cláusula de salvaguarda do ato jurídico
perfeito, inscrita no art. 5º, XXXVI, da Constituição, aplica-se
a qualquer lei editada pelo Poder Público, ainda que se trate
de lei de ordem pública.” (STF – AI 251.533 – Rel. Min. Celso
de Mello – DJU 23.11.1999)
Código Civil de 2002
Art. 2.035 - A validade dos negócios e
demais atos jurídicos, constituídos antes da
entrada em vigor deste Código, obedece ao
disposto nas leis anteriores, referidas no art.
2.045, mas os seus efeitos, produzidos após
a vigência deste Código, aos preceitos dele
se subordinam, salvo se houver sido
prevista pelas partes determinada forma de
execução.
Nova posição do STF
(direito adquirido X expectativa de direito)
“CONSTITUCIONAL. TRABALHISTA. SALÁRIOS:
REAJUSTE: ACORDO COLETIVO HOMOLOGADO
PELA JUSTIÇA DO TRABALHO. NORMA LEGAL
SUPERVENIENTE. INOCORRÊNCIA DE OFENSA. I. -
Reajuste salarial decorrente de acordo coletivo
homologado pela Justiça do Trabalho. Norma
superveniente alteradora da política salarial - Lei
7.730/89: inocorrência de ofensa a direito
adquirido, ato jurídico perfeito e à coisa julgada.”
(STF – 2ª Turma - RE 212.136 AgR - Rel. Min.
Carlos Velloso - DJ 21.02.2003)
Posição do STJ
“2. In casu, inobstante o ingresso no curso de medicina no Instituto
Superior de Ciências Médicas de Camagüey, em Cuba, tenha se dado em
1998 (fl. 03), sob a égide do Decreto Presidencial 80.419/77, que
assegurava o reconhecimento automático de diploma obtido no exterior,
a diplomação efetivou-se em 16.07.2004 (fl. 30), portanto, na vigência do
Decreto nº 3.007, de 30.03.99, o qual revogou o mencionado decreto,
exigindo prévio processo de revalidação, à luz da Lei de Diretrizes e Bases
da Educação Brasileira (art. 48, § 2º, da Lei 9.394/96), fato que,
evidentemente, conduz à ausência de direito adquirido à pretendida
revalidação automática 3. O direito adquirido, consoante cediço,
configura-se no ordenamento jurídico pátrio quando incorporado
definitivamente ao patrimônio do seu titular. 4. Sobrevindo novel
legislação, o direito adquirido restará caracterizado acaso a situação
jurídica já esteja definitivamente constituída na vigência da norma
anterior, não podendo ser obstado o exercício do direito pelo seu
titular, que poderá, inclusive, recorrer à via judicial.” (STJ – 1ª Turma –
AgRg no REsp 966.876 – Rel. Min. Luiz Fux – DJU 15.12.2008) (gn)
“A aplicação da cláusula constitucional que assegura, em
face da lei nova, a preservação do direito adquirido e do ato
jurídico perfeito (CF, art. 5º, XXXVI) impõe distinguir duas
diferentes espécies de situações jurídicas: (a) as situações
jurídicas individuais, que são formadas por ato de vontade
(especialmente os contratos), cuja celebração, quando
legítima, já lhes outorga a condição de ato jurídico perfeito,
inibindo, desde então, a incidência de modificações
legislativas supervenientes; e (b) as situações jurídicas
institucionais ou estatutárias, que são formadas segundo
normas gerais e abstratas, de natureza cogente, em cujo
âmbito os direitos somente podem ser considerados
adquiridos quando inteiramente formado o suporte fático
previsto na lei como necessário à sua incidência. Nessas
situações, as normas supervenientes, embora não
comportem aplicação retroativa, podem ter aplicação
imediata.” (STF – Pleno - RE 211.304 – Red. p/ ac. Min. Teori
Zavascki – DJE 03.08.2015)
Posição da doutrina
“Forçoso é reconhecer, outrossim, na linha do
raciocínio exposto, a aplicação imediata da lei nova às
relações jurídicas continuativas – isto é, as relações
jurídicas iniciadas na vigência da lei anterior e que se
protraem no tempo, mantendo-se após o advento da
lei nova. No que concerne às relações continuativas
(também chamadas de relações de trato sucessivo), a
sua existência e a sua validade ficam submetidas à
norma vigente ao tempo de seu início. No entanto, a
sua eficácia estará, inarredavelmente, submetida á
nova norma jurídica.” (Cristiano Chaves de Farias e
Nelson Rosenvald, 2017, p. 151)
Posição do TST
“De acordo com jurisprudência uníssona da SbDI-1 do
TST, o empregado eletricitário, admitido sob a égide
da Lei nº 7.369/85, faz jus ao pagamento de adicional
de periculosidade calculado sobre todas as parcelas
de natureza salarial, e não apenas sobre o salário-
base. 2. As disposições da Lei nº 12.740/2012, no
tocante à alteração da base de cálculo do adicional de
periculosidade assegurado aos eletricitários, aplicam-
se apenas aos contratos de trabalho celebrados após
o início de sua vigência.” (TST – SDI-1 - E-ED-ARR
2372-84.2013.5.03.0024 - Rel. Min. João Oreste
Dalazen - DEJT 20.05.2016)
Princípio da vedação do retrocesso
• Eficácia negativa dos direitos fundamentais
• Proteção contra a revogação de direitos já efetivados
• Imunização do núcleo essencial (dignidade humana)
• Possibilidade de ajustes legislativos posteriores
“A se reconhecer o princípio da vedação do retrocesso como um
mecanismo do modelo pós-positivista – flexível, adaptável e ponderável
com outros princípios – ele cumprirá importante função na dogmática dos
direitos fundamentais. Preservará uma pauta constitucional mínima,
criando moldura à atuação legislativa, mas possibilitará ao legislador
futuro adaptações e revisões das modulações dos direitos fundamentais. E
isso se dará reconhecendo que viola o princípio da proibição do retrocesso
a revogação de uma legislação implementadora de direitos fundamentais,
mas não o violará a sua substituição por outra legislação, por uma nova
conformação momentânea dos direitos que atenda minimamente a pauta
constituinte.” (Molina, Teoria dos princípios trabalhista, p. 128)
“Com efeito, dizer que a ação estatal deva caminhar no sentido da
ampliação dos direitos fundamentais e de assegurar-lhes a máxima
efetividade possível, por certo, não significa afirmar que seja
terminantemente vedada qualquer forma de alteração restritiva na
legislação infraconstitucional, desde que, é claro, não se desfigure o
núcleo essencial do direito tutelado, como seria o caso, se fôssemos
adotar a tese de que os valores devidos a título de seguro DPVAT são
imodificáveis ou irredutíveis.
Essa postulação de que se conceda ultratividadeà lei revogada, na
verdade, vai de encontro à própria realidade dos fatos, na medida em que
os direitos sociais – como, de resto, qualquer dos direitos fundamentais –
demandam ações positivas e têm custos que não podem ser ignorados
pelo poder público, tampouco pelos tribunais.
Enfim, por todas essa razões, não parece que o princípio da dignidade
humana, tampouco o da vedação do retrocesso tenham efetivamente o
conteúdo ou o sentido que o recorrente lhes deseja conferir, ao postular a
aplicação de legislação já revogada ao tempo da ocorrência do sinistro.
Posta a questão nesses termos, penso, na verdade, a controvérsia dos
autos pode ser compreendida e discutida na linha da jurisprudência
tradicional deste Tribunal, que rejeita o reconhecimento de direito
adquirido a regime jurídico. Na essência, a questão de fundo parece ser
similar. (STF – Pleno – ARE 704.520 – Rel. Min. Gilmar Mendes – DJE
02.12.2014 – Repercussão Geral – Tema 771)
Conclusões
• Contratos extintos – Lei trabalhista antiga
• Contratos futuros – Eficácia da reforma trabalhista
• Contratos em execução – “tempus regit actum“
(aplicação da lei nova desde a sua vigência para o futuro)
• Defeitos do negócio jurídico não serão convalidados 
✓ Inexistência de direito adquirido à regime jurídico (tese do STF)
✓ Irredutibilidade do valor nominal do salário (tese do STF)
✓ Não há violação ao princípio da violação do retrocesso (tese do STF)
✓ Contrato de trabalho – natureza jurídica híbrida (contratual e
institucional – cláusulas negociadas e cláusulas cogentes)
✓ Lei dos motoristas (12.619/2012)
✓ Lei dos domésticos (LC 150/2015)
Teoria do Direito
Art. 8º (...)
§ 1º O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho.
§ 2º Súmulas e outros enunciados de jurisprudência editados pelo
Tribunal Superior do Trabalho e pelos Tribunais Regionais do
Trabalho não poderão restringir direitos legalmente previstos nem
criar obrigações que não estejam previstas em lei.
§ 3º No exame de convenção coletiva ou acordo coletivo de
trabalho, a Justiça do Trabalho analisará exclusivamente a
conformidade dos elementos essenciais do negócio jurídico,
respeitado o disposto no art. 104 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro
de 2002 (Código Civil), e balizará sua atuação pelo princípio da
intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva.
Art. 8º, p. único. O direito comum será fonte subsidiária do direito do
trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios
fundamentais deste. (redação atual)
Art. 8º, § 1º. O direito comum será fonte subsidiária do direito do
trabalho. (redação da reforma)
• Fim do requisito da compatibilidade principiológica
• Omissão legislativa própria autoriza a incidência subsidiária
Exemplo: CC, art. 940 – repetição em dobro da cobrança abusiva
“APLICABILIDADE DO ARTIGO 940 DO CÓDIGO CIVIL E LITIGAÇÃO DE MÁ-FÉ. A
referida norma inserida no mencionado artigo 940 do Código Civil não se coaduna
com os princípios norteadores do Direito do Trabalho e do Processo do Trabalho.”
(TRT 3ª Região – 9ª Turma – RO 0108800-53.2008.5.03.0093 – Relª. Desª. Maria
Lucia Cardoso Magalhães – DEJT 10.08.2010)
Direito do Trabalho (?!)
Constituição 
Federal
Tratados 
Internacionais
CLT
Código Civil
Normas 
Coletivas
Regulamentos 
de empresa
Precedentes 
Judiciais
Contrato de 
Trabalho
Legislação 
extravagante
NR’s do 
MTE
Características
• Complexidade social (heterogeneidade relações)
• Transconstitucionalismo (legislação transversal)
• Microssistemas normativos especializados
• Normas processuais flexíveis (adaptabilidade - NCPC)
• Atividade interpretativa (construtiva) dos Tribunais
• Segurança jurídica dinâmica (precedentes etc.)
Teoria do direito contemporânea
• Fato social X Fato jurídico X Norma jurídica
Função do interprete (construção da norma)
Dado fato F, deve-ser (obrigatório, proibido ou permitido) a
conduta C; se não-C, deve-ser a consequência jurídica S
Norma jurídica – Atividade (adscritiva) compartilhada
Legislador Doutrina Judiciário
Filosofia analítica (giro linguístico)
• Positivismo lógico (aspecto semântico da linguagem)
• O sentido da linguagem está no texto (basta revelar)
• Kelsen – Teoria Pura do Direito (1934)
➢ Organização e aplicação do direito
• Giro linguístico (aspecto pragmático da linguagem)
• Wittgenstein – Investigações filosóficas (1953)
“Deixa que as aplicações das palavras te ensinem
qual é o seu sentido.”
• Interpretação (Auslegung): reprodução e atribuição
de sentido aos objetos – interação objeto/interprete
EROS ROBERTO GRAU: Há dois tipos de arte: as
alográficas e as autográficas. Nas primeiras –
alográficas (música e teatro) – a obra apenas se
completa com o concurso de dois personagens, o
autor e o intérprete; nas artes autográficas (pintura e
romance) o autor contribui sozinho para a realização
da obra. Em ambas há interpretação, mas são
distintas, uma e outra. O direito é alográfico. E
alográfico é porque o texto normativo não se
completa no sentido nele impresso pelo legislador. A
“completude” do texto somente é atingida quando o
sentido por ele expressado é produzido, como a nova
forma de expressão, pelo intérprete. Mas o “sentido
expressado pelo texto” já é algo novo, distinto do
texto. É a norma.
Exemplo prático
• CF/88, art. 7º, I – Proteção contra despedida arbitrária
• ADCT – Garantia provisória da gestante e CIPA
• Legislação ordinária – Dirigente sindical, acidentado etc.
• Lei n. 9.029 de 1995 – Tratamento discriminatório
✓ Estado de saúde trabalhador – Proteção contra dispensa?
Súmula 443/TST: DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO.
EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU
PRECONCEITO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO. Presume-se
discriminatória a despedida de empregado portador do vírus
HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou
preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à
reintegração no emprego.
Eficácia horizontal dos direitos 
humanos e fundamentais
• Direito Romano: Direito privado X Direito público 
➢ Constituição (organização do Estado)
➢ Código Civil (organização social)
Miguel Reale: “Em um País há duas leis fundamentais, a
Constituição e o Código Civil: a primeira estabelece a estrutura e
as atribuições do Estado em função do ser humano e da sociedade
civil; a segunda se refere à pessoa humana e à sociedade civil
como tais, abrangendo suas atividades essenciais. (...) É a razão
pela qual costumo declarar que o Código Civil é a constituição do
homem comum”
✓ Constituição mexicana de 1917 (direitos sociais)
• Constitucionalização do direito privado
➢ Princípio da unidade do ordenamento
➢ Centralidade da Constituição
➢ Controle de constitucionalidade
➢ Interpretação conforme à Constituição
• Constituição portuguesa de 1976, art. 18º. 1. Os preceitos
constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias
são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e
privadas.
Gomes Canotilho
➢ Direitos fundamentais (oponibilidade erga omnes)
➢ Eficácia direta e imediata
➢ Aplicabilidade em todas as relações privadas
• Constituição brasileira de 1988, art. 5º (...) § 1º As normas
definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm
aplicação imediata; § 2º Os direitos e garantias expressos nesta
Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos
princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em
que a República Federativa do Brasil seja parte.
Posição do STF
• STF – RE 161.243 (caso Air France)
Igualdade nas relações de trabalho
• STF – RE 201.819
Devido processo nas relações privadas
REINTEGRAÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DO VÍRUS HIV.
DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. 1. Caracteriza atitude
discriminatória ato de Empresa que, a pretexto de motivaçãode
ordem técnica, dispensa empregado portador do vírus HIV sem
a ocorrência de justa causa e já ciente, à época, do estado de
saúde em que se encontrava o empregado. 2. O repúdio à
atitude discriminatória, objetivo fundamental da República
Federativa do Brasil (artigo 3º, inciso IV), e o próprio respeito à
dignidade da pessoa humana, fundamento basilar do Estado
Democrático de Direito (artigo 1º, inciso III), sobrepõem-se à
própria inexistência de dispositivo legal que assegure ao
trabalhador portador do vírus HIV estabilidade no emprego. 3.
Afronta aos artigos 1º, inciso III, 5º, caput e inciso II, e 7º, inciso
I, da Constituição Federal não reconhecida na decisão de Turma
do TST que conclui pela reintegração do Reclamante no
emprego. 4. Embargos de que não se conhece. (TST – SBDI-1 –
E-RR 439041-20.1998.5.02.5555 – Rel. Min. João Oreste Dalazen
– DJ 23.05.2003)
RECURSO DE REVISTA – MOTORISTA DE CAMINHÃO DE LIXO – INTERVALO
INTRAJORNADA – USUFRUTO EM LOCAL DESPROVIDO DE INSTALAÇÕES
SANITÁRIAS E PRÓXIMO AO VEÍCULO CONDUZIDO PELO AUTOR –
IMPOSIÇÃO DO EMPREGADOR (...) a Carta Magna tem como um dos seus
fundamentos o valor social do trabalho (art. 1º, IV), labor este que se
presta ao sustento do empregado e ao progresso da sociedade, por meio
da produção dos bens necessários à satisfação dos seus interesses,
imperioso concluir que a preservação da saúde obreira deve ser garantida
(por meio de todas as medidas que tornem o seu local de trabalho isento
de riscos à integridade física e psicológica do laborante), sob pena de se
tornar ineficaz (e, portanto, carente de força normativa) o postulado
previsto no primeiro artigo da Carta Republicana, o que não se coaduna
com a eficácia horizontal dos direitos fundamentais reconhecida pela
doutrina e pela jurisprudência majoritárias de nosso País. Nessa senda,
menospreza os mencionados comandos normativos o empregador que
exige de seu empregado (motorista de caminhão de lixo) que usufrua do
seu intervalo intrajornada próximo ao veículo utilizado para o
desempenho de suas atividades (fonte, portanto, de incontáveis moléstias
passíveis de serem contraídas pelo ser humano), em local desprovido de
sanitário destinado à higienização pessoal e à satisfação das necessidades
fisiológicas do trabalhador. (TST – 1ª Turma – RR-458400-
06.2003.5.09.0019 – Rel. Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho – DEJT
18.03.2011)
Saliente-se que a pretensão abstrata de estender seu poder
empregatício para além das prescrições sobre a organização do
trabalho, alcançando a vida, a autonomia e o corpo das
trabalhadoras, revela desrespeito grave à dignidade da pessoa
humana, que não se despe de sua condição de sujeito, nem da
titularidade das decisões fundamentais a respeito da sua
própria vida, ao contratar sua força de trabalho em favor de
outrem. Está caracterizada, satisfatoriamente, a conduta ilícita e
antijurídica do empregador, capaz de ofender a dignidade
obreira, de forma culposa. Ao se preocupar exclusivamente com
o atendimento de suas necessidades produtivas, constrangendo
as decisões reprodutivas das trabalhadoras, a reclamada
instrumentaliza a vida das suas empregadas, concebendo-as
como meio para a obtenção do lucro, e não como fim em si
mesmas. Constatada violação dos arts. 5º, V e X, da Constituição
Federal; 373-A e 391, parágrafo único, da CLT; e 186 do Código
Civil. Indenização por danos morais que se arbitra no valor de R$
50.000,00 (TST – 7ª Turma – RR 755-28.2010.5.03.0143 – Rel.
Min. Vieira de Mello Filho – DEJT 19.09.2014)
Conclusões
• Judiciário aplica direitos humanos e fundamentais
• CLT, art. 8º, § 2º c/c CF/88, art. 5º, §§ 1º, 2º e 3º
• Interpretação conforme à Constituição
• “Previstas em lei” = Ordenamento jurídico
✓ Eficácia dos direitos fundamentais
✓ Eficácia dos tratados internacionais
✓ Tarefa interpretativa da jurisprudência
✓ Sentido da norma – Atividade compartilhada
✓ Vedação da atividade normativa primária
Princípio da intervenção mínima
• Prestígio da negociação coletiva (STF – RE 590.415)
• Possibilidade de redução de direitos (concessão outros benefícios)
• Norma coletiva enquanto fonte formal do direito
✓ Suscetível controle de constitucionalidade e convencionalidade
✓ Análise dos aspectos formais (CC, art. 104 e CLT, arts. 612 e 614)
✓ Aspectos materiais (CF, Tratados, CLT, arts. 611-B e 613)
✓ Procedimento especial de anulação (CLT, art. 611-A, §§)
✓ Participação dos sindicatos convenentes (litisconsortes)
✓ Ampliação do diálogo antes de declarar a nulidade da cláusula
✓ Redução dos benefícios concorrentes (teoria do conglobamento)