Resumo Av. 2 - Livro Fredie Didier

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RESUMO – Av. II
Livro Fredie Didier Jr.
Capítulo 3 - Jurisdição
1.1. A Jurisdição é a função atribuída a terceiro imparcial de realizar o Direito de modo imperativo e criativo, reconhecendo/efetivando/protegendo situações jurídicas concretamente deduzidas, em decisão insuscetível de controle externo e com aptidão para tornar-se indiscutível.
1.2. É uma técnica de solução de conflitos por heterocomposição: terceiro determina como as partes devem proceder, diante da situação.
- O órgão julgador tem de ser terceiro e desinteressado. Deve ser imparcial.
1.3. É a manifestação de um Poder. Embora monopólio do Estado, a função jurisdicional pode ser exercida por outros agentes privados, desde que autorizado pelo Estado.
1.4. É uma função criativa, sendo essa ilimitada.
- O tribunais exercem papel singular e único na produção normativa. Ao decidir, o tribunal cria.
- O interprete reconstrói sentidos.
- A criatividade jurisdicional revela-se em duas dimensões: cria-se a regra jurídica do caso concreto (extraível da conclusão judicial) e a regra jurídica que servirá como modelo normativo para a solução de casos futuros semelhantes àquele (que se extrai da fundamentação da decisão).
- O órgão julgador tem sua atividade criativa limitada, por um lado, pelos enunciados normativos do direito objetivo e, por outro lado, pelo caso concreto que lhe foi submetido.
1.5. Todas as situações jurídicas ativas merecem proteção jurisdicional.
- A tutela dos direitos dá-se ou pelo seu reconhecimento judicial (tutela de conhecimento), ou pela sua efetivação (tutela executiva) ou pela sua proteção (tutela de segurança, cautelar ou inibitória).
- Todo Poder exerce-se processualmente.
1.6. Sempre atua sobre uma situação concreta, um determinado problema que é levado à apreciação do órgão jurisdicional. Chamado a resolver um problema concreto.
1.7. À jurisdição cabe dar a ultima palavra na solução do problema apresentado.
- A jurisdição somente é controlada pela própria jurisdição. Não é passível de controle externo.
1.8. A característica que é exclusiva da jurisdição é a aptidão para a definitividade. Só os atos jurisdicionais podem adquirir essa especial estabilidade, que recebe o nome de coisa julgada.
2.
2.1. Equivalentes jurisdicionais são as formas não jurisdicionais de solução de conflitos. Funcionam como técnica de tutela de direitos.
- Não são definitivas, podendo ser submetidas ao controle jurisdicional.
- São os principais: autotutela, autocomposição e julgamento de conflito por tribunais administrativos.
- O CPC ratifica a consagração de um sistema de justiça multiportas. Fala-se em “meios adequados de solução de conflitos” e não mais em meios alternativos.
2.2. A autotutela trata-se de solução de conflitos de interesses que se dá pela imposição da vontade de um deles, com o sacrifício do outro. É uma solução egoísta e parcial do litigio.
- É passível de controle posterior pela solução jurisdicional, que legitimará ou não a defesa privada.
2.3. Autocomposição é a forma de solução do conflito pelo consentimento espontâneo de um dos contedores em sacrificar o interesse próprio,no todo ou em parte, em favor do interesse alheio.
- É a solução altruísta do litigio. Pode ocorrer dentro ou fora do processo jurisdicional.
- A autocomposição é o gênero, do qual são espécies: a) transação: os conflitantes fazem concessões mutuas; b) submissão: um dos conflitantes se submete à pretensão do outro (se for do autor é uma renuncia, se for do réu é o reconhecimento da procedência do pedido).
- O sistema do direito processual civil brasileiro é estruturado no sentido de estimular a autocomposição.
2.4. A decisão de conflito por tribunal administrativo é exemplo de equivalente jurisdicional, pois, embora trate de solução por heterocomposição dada por um sujeito imparcial diante de uma situação concreta, faltam-lhe os atributos da aptidão para a coisa julgada material e da insuscetibilidade de controle externo, indefectíveis da atividade jurisdicional.
3. Arbitragem é a técnica de solução de conflitos mediante a qual os conflitantes buscam em uma terceira pessoa, de sua confiança, a solução amigável e “imparcial” (porque não feita pelas partes diretamente) do litigio. É portanto, heterocomposição.
- Não se admite arbitragem em causas penais. Mas a EC 45/04 consagra a arbitragem em nível constitucional no âmbito trabalhista.
- Regulado pela Lei n. 9.307/1996.
- Clausula compromissória é a convenção em que as partes decidem prévia e abstratamente, que as divergências oriundas de certo negócio jurídico serão resolvidas pela arbitragem; as partes, antes do litigio surgir, determinam que, uma vez ele ocorrendo, a sua solução, qualquer que seja o conflito, desde que decorra de certo negócio jurídico, dar-se-á pela arbitragem.
- Compromisso arbitral é o acordo de vontades para submeter uma controvérsia concreta, já existente, ao juízo arbitral, prescindindo do Poder Judiciário. Trata-se, pois, de um contrato, por meio do qual se renuncia à atividade jurisdicional estatal, relativamente a uma controvérsia especifica e não simplesmente especificável.
- Características da arbitragem no direito brasileiro:
1) Há a possibilidade de escolha da norma de direito material a ser aplicada (art. 2º, §§ 1º e 2º)
2) Arbitro – Precisa ser pessoa natural e capaz
3) Desnecessidade de homologação judicial da sentença arbitral (art 31), que produz efeitos imediatos.
4) A sentença é titulo executivo judicial – O arbitro pode decidir, mas não pode executar.
5) Possibilidade de reconhecimento e execução de sentenças arbitrais produzidas no exterior.
- Há possibilidade de controle judicial da sentença arbitral, mas apenas em relação a sua validade. Trata-se de uma “ação rescisória” de sentença arbitral, que deve ser ajuizada num prazo de 90 dias após o recebimento da intimação da sentença arbitral ou de seu aditamento. Não se discute o que foi decidido.
- Ao escolher a arbitragem o jurisdicionado não renuncia à jurisdição; renuncia à jurisdição exercida pelo Estado.
- O arbitro deve respeitar todas os corolários do devido processo legal, sob pena de invalidade.
- O arbitro deve ser imparcial. Deve ser pessoa de confiança de ambas as partes, escolhidas por elas mesmas em ato de natureza normativa e negocial (convenção de arbitragem).
- Clausula contratual que imponha arbitragem compulsória em contrato de adesão, é abusiva, podendo, pois, ser invalidada.
4. Princípios da Jurisdição
4.1. Territorialidade – Os magistrados só tem autoridade nos limites territoriais do seu Estado; ou seja, nos limites do território da sua jurisdição.
- Há um redimensionamento da territorialidade na jurisdição, em razão das vastas possibilidades de comunicação eletrônica, valendo-se da rede mundial de computadores.
4.2. Indelegabilidade – O exercício da função jurisdicional não pode ser delegado. Não pode o órgão jurisdicional delegar funções a outro sujeito.
4.3. Inafastabilidade – Quando a CF refere à impossibilidade de exclusão de lesão ou ameaça de lesão da apreciação jurisdicional quer referir-se, na verdade, à impossibilidade de exclusão de alegação de lesão ou ameaça.
4.4. Juiz natural – Não prevista expressamente. É uma garantia proveniente de uma conquista moderna.
- É o juiz devido, é o juiz competente de acordo com as regras gerais e abstratas já estabelecidas.
5. A Jurisdição Voluntária
5.1. Também chama de jurisdição integrativa. É uma atividade estatal de integração e fiscalização.
- Aplicam-se à jurisdição voluntaria as garantias fundamentais do processo, bem como todas as garantias de magistratura.
- São poderes processuais do magistrado:
 a) Inquisitoriedade 
 b) Possibilidade de decisão fundada em equidade – Art 723 CPC – Aqui há intenção de conferir ao órgão jurisdicional uma maior margem de discricionariedade. Permite-se um a especie de juízo de equidade na jurisdição voluntária. É permitido uma flexibilidade para adequar ao caso concreto.
5.2. Classificação dos procedimentos de jurisdiçãovoluntária de Leonardo Greco
- O autor divide os procedimentos de jurisdição voluntária em seis espécies:
 I) Receptícios – A atividade limita-se a registrar, documentar ou comunicar manifestações de vontade
 II) Probatórios – A atividade judicial limita-se a produção da prova.
 III) Declaratórios – O magistrado limita-se a declara a existência ou inexistência de uma situação jurídica, como nos casos de extinção de usufruto, na confirmação do testamento particular.
 IV) Constitutivos – São aqueles em que a criação, modificação ou extinção de uma situação jurídica, dependem da concorrência da vontade do juiz, por meio de autorizações, homologações e etc.
 V) Executórios – O juiz é demandado a exercer uma atividade prática que modifica o mundo exterior.
 VI) Tutelares – São aqueles em que a proteção de interesses de determinadas pessoas que se encontram em situação de desamparo, como os incapazes, é confiada diretamente ao Judiciário.
5.3. A jurisdição voluntária como administração pública e de interesses privados.
- Para grande parte da doutrina brasileira, a jurisdição voluntária não é jurisdição, mas administração pública de interesses privados, feito pelo Poder judiciário.
- Partem da premissa de que a jurisdição voluntária não é jurisdição, porque não há lide a ser resolvida.
5.4. A jurisdição voluntária como atividade jurisdicional
- Aqui acredita-se que não se pressupõe que há lide na jurisdição voluntária,
- O juiz atua para atender interesse privado
- A decisão proferida em sede de jurisdição voluntária tem aptidão para a formação de coisa julgada.
CAPÍTULO 5 → Mediação e conciliação
1. A politica publica de tratamento adequado dos conflitos jurídicos. O principio do estimulo da solução do litigio por autocomposição.
- Instituiu-se, no Brasil, a politica publica de tratamento adequado dos conflitos jurídicos, com claro estimulo à solução por autocomposição. (Res. n. 125/2010 do CNJ; Art. 3º, §§ 2º e 3º, CPC)
- O estimulo à autocomposição pode ser entendido como um reforço da participação popular no exercício do poder – no caso, o poder de solução dos litígios. Tem também forte caráter democrático.
3. Mediação e conciliação: distinções e semelhanças
- São formas de solução de conflito pelas quais um terceiro intervém em um processo negocial, com função de auxiliar as partes a chegar à autocomposição.
- Ao terceiro não cabe resolver o problema, ele é exerce papel catalisador da solução negocial da lide.
- Ambas são técnicas apresentadas como principais exemplos de “solução alternativa de controvérsias”. Porem, são distintas.
- O conciliador tem uma participação mais ativa no processo negocial, podendo, inclusive, sugerir soluções para o litigio. É mais indicado para os casos onde não havia vinculo anterior entre as partes.
- Já o mediador exerce o papel de servir como comunicação entre os interessados, um facilitador de dialogo, auxiliando-os a compreender questões e interesses do conflito, de modo que por si mesmos encontrem soluções que gerem benefícios mútuos. O mediador não propõe soluções.
- Em ambos os casos, veda-se a utilização, pelo terceiro de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação que leve as partes a conciliarem.
- A mediação e conciliação podem ocorrer extrajudicialmente ou judicialmente, quando já existente o processo jurisdicional. Nesse último, o mediador e conciliador são auxiliares da justiça.
- A mediação e a conciliação podem ocorrer perante câmaras publicas institucionais, vinculadas a determinado tribunal ou a entes. Ou pode ainda, correr, em ambiente privado, em câmaras privadas com viés mais informal. Há ainda possibilidade de ocorrerem em câmaras administrativas, institucionalmente vinculadas à Administração Publica. (arts. 167, 174 e 175, CPC)
- O mediador e conciliador podem ser funcionários públicos ou profissionais liberais (art. 167, CPC). É importante que seja tida como uma atividade remunerada, mas nada impede que sejam feitas causas em pro bono, como trabalho voluntário. (arts. 167 e 169, §1º, CPC)
- Os interessados podem escolher, consensualmente, o mediador e o conciliador, e ainda a câmara privada para realização da atividade. É necessário o cadastro do profissional perante o tribunal.
- Poderá atuar como mediador judicial a pessoa capaz, graduada há pelo menos dois anos em um curso de ensino superior (reconhecido pelo MEC), e que tenha obtido capacitação em escola ou instituição de formação de mediadores, reconhecida pela Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados – ENFAM ou pelos tribunais, observado os requisitos mínimos do CNJ + Min. Justiça.
4. Normas que regem a mediação e conciliação
- São informadas pelos princípios:
I) Da independência – Rege a atuação do mediador/conciliador
II) Da imparcialidade – Indispensável. Não podem ter os profissionais qualquer especia de interesse no conflito. 
III) Do autorregramento da vontade – Corolário da liberdade. Aqui tudo é pensado para que as partes definam a melhor solução para o seu problema jurídico. A vontade das partes é absolutamente fundamental. O mediador e conciliador estão, proibidos de constranger os interessados à autocomposição. A vontade das partes, inclusive, pode direcionar-se à definição das regras procedimentais da conciliação/mediação.
IV) Da confidencialidade – Os profissionais tem o dever de sigilo profissional. Ambos, assim como os membros de suas equipes, não poderão divulgar ou depor acerca de fatos ou elementos da atividade. A exceção aqui ocorre, salvo se as partes expressamente decidirem de forma diversa ou quando sua divulgação for exigida por lei ou necessária para cumprimento do acordo obtido.
V) Da oralidade e da informalidade – Mediador e conciliador devem comunicar-se em linguagem simples e acessível, e não utilizar nenhuma roupa solene (toga, veste talar etc.). Todos aspectos cênicos são importantes para ocorrência de um dialogo mais franco, reforçando oralidade e a informalidade.
VI) Da decisão informada – É imprescindível, que as partes sejam bem informadas. O consenso só deve ser obtido após a correta compreensão do problema e das consequências do acordo.
- O art. 2º da Lei n. 13.140/2015 acrescenta a esse rol: a) isonomia entre as partes; b) busca do consenso; c) boa-fé.
5. O centro de solução dos conflitos
- Os tribunais deverão criar centros de solução de conflitos. Estes, serão preferencialmente responsáveis pela realização das sessões e audiências de conciliação e mediação. Além disso, os centros têm o dever de atender e orientar o cidadão na busca da solução do conflito.
- Os centros contarão com um juiz coordenador, e um adjunto (se necessário), aos quais caberá a sua administração, bem como sua supervisão do serviço de conciliadores e mediadores.
- As sessões de conciliação e mediação pré-processual devem acontecer nestes centros.
6. As camaras privadas de mediação e conciliação
- A mediação e conciliação podem realizar-se perante camarás privadas. Essas, possuem suas regras procedimentais, além de um quadro de mediadores e conciliadores cadastrados.
- Podem essas, ter caráter lucrativo, como podem ser câmaras de conciliação de caráter comunitário.
7. As câmaras administrativas de mediação e conciliação
- A Administração Publica pode criar câmaras administrativas para solução consensual de conflitos.
- “As câmaras de mediação e conciliação tem competência para realização da conciliação, no âmbito administrativo, de conflitos judiciais e extrajudiciais”.
8. Considerações criticas
- A autocomposição não pode ser encarada como panaceia (aquilo que se emprega para remediar dificuldades).
- A autocomposição não pode ser vista como forma de diminuição de processos, nem como técnica de aceleração desses. Aqui o enfoque é no incentivo à participação do indivíduo na elaboração da norma jurídica que regulará seu caso e o respeito a sua liberdade, concretizada no direito ao autorregramento.
- É necessário ficar atento, em um processo de mediação e conciliação, ao desequilíbriode força entre os envolvidos (disparidade de poder ou de recursos econômicos). Trata-se de fator que, comumente, leva um dos sujeitos a celebrar contrato lesivo ao seu interesse.
Capítulo 6 → Teoria da Ação: da Ação e do Direito de Ação
1. Direito de ação, ação, procedimento e direito afirmado
- O termo ação possui mais de uma acepção na linguagem da Ciência do Direito Processual. Costuma referir-se: ao direito de ação, ao procedimento, à demanda e, enfim, ao direito afirmado em juízo.
- Direito de ação é o direito fundamental (situação jurídica, portanto) composto por um conjunto de situações jurídicas, que garantem ao seu titular o poder se acessar os tribunais e exigir deles uma tutela jurisdicional adequada, tempestiva e efetiva.
- Ação é um ato jurídico. Trata-se do exercício do direito de ação. É conhecida também como demanda.
- Além de ser o fato gerador do processe, define o objeto litigioso, fixando os limites da atividade jurisdicional. 
- O direito de ação permite a afirmação em juízo de qualquer direito material. Por isso, diz-se que o direito de ação é abstrato, pois independe do conteúdo do que se afirma quando se provoca a jurisdição.
- Procedimento é um conjunto de atos organizados tendentes a produção de um ato final.
- A ação é o primeiro ato do procedimento principal; a ação instaura o procedimento.
2. O direito de ação como um complexo de situações jurídicas
- O direito de ação, é como qualquer direito, uma situação jurídica.
- O conteúdo desse direito é complexo: trata-se de direito composto por uma infinidade de situações jurídicas.
- Nesse complexo, há algumas situações que são pré-processuais (situações jurídicas titularizadas e exercidas antes mesmo de o autor propor a demanda). É o caso do direito de provocar a atividade jurisdicional e do direito à escolha do procedimento. Compõe o direito de ação. Direitos potestativos.
 a) Direito de provocar a atividade jurisdicional → Direito potestativo à criação de um complexo de relações jurídicas, envolvendo os diversos sujeitos do processo que então se inicia. Dando surgimento então ao direito à tutela jurisdicional e ao dever do órgão julgador examinar a demanda.
 b) Direito à escolha de procedimento → É direito potestativo. Cabe ao autor a escolha entre um procedimento ou outro. 
- Instaurado o processo, surgem novas situações jurídicas. Algumas compõe o direito de ação.
- O direito de ação garante, dentre outras prestações, um processo adequado, paritário, tempestivo, leal e efetivo.
- NÃO SE PODE CONSIDERAR O DIREITO DE AÇÃO COMO UM DIREITO DE CONTEUDO EFICACIAL UNITARIO.
3. A demanda e a relação jurídica substancial
- Demanda tem duas acepções: a) é o ato de ir a juízo provocar a atividade jurisdicional e b) é também o conteúdo dessa postulação.
- Toda ação concretamente exercida pressupõe a existência de, pelo menos, uma relação jurídica de direito substancial.
- A demanda (entendida como conteúdo da postulação) é o nome processual que recebe a pretensão relativa à relação jurídica substancial posta à apreciação do Poder Judiciário.
- Enquanto a relação jurídica de direito substancial tem como elementos os sujeitos, o fato jurídico e o objeto, a demanda tem como elementos as partes, a causa de pedir e o pedido.
- A afirmação da relação substancial é o conteúdo da demanda.
4. Elementos da ação
4.1. Causas de pedir e pedido
- São elementos objetivos da demanda.
4.2. Parte processual x Parte material (parte do litigio) x Parte legitima
- Parte processual: É aquela que está em uma relação jurídica processual, faz parte do contraditório, assumindo qualquer das situa coes jurídicas processuais, atuando com parcialidade e podendo sofrer alguma consequência com a decisão. Pode ser parte da demanda (parte principal) ou parte auxiliar.
- Parte material ou do litigio: É o sujeito da situação jurídica discutida em juízo; pode ou não ser parte processual, pois o Direito pode conferir a alguém, em certas hipóteses, a legitimação para defender, em nome próprio, interesse alheio – legitimação extraordinária.
- Parte legitima: É aquela que tem autorização para estar em juízo discutindo determinada situação jurídica. O contrário disso seria a parte ilegitima.
* Carnelutti fala ainda, em parte complexa, que seria o conjunto formado pelo incapaz e seu representante ou a pessoa jurídica e o seu órgão representante.
5. Classificação das ações
5.1. Classificação segundo a natureza da relação jurídica discutida: real e pessoal
- A demanda pode ser classificada de acordo com a natureza da situação jurídica deduzida em juízo. Se direito, demanda real; se direito pessoal, demanda pessoal. A dificuldade do tema está no direito material.
5.2. Classificação segundo o objeto do pedido mediato: mobiliária ou imobiliária
- As demandas classificam-se, também, de acordo com o objeto do pedido. São mobiliárias ou imobiliárias, conforme o objeto seja bem móvel ou imóvel.
- Não se pode achar que toda ação imobiliária é real, nem que toda ação mobiliária é pessoal.
5.3. Classificação segundo o tipo de tutela jurisdicional: conhecimento, cautelar e executiva. Ações sincréticas
- As demandas podem ser classificadas de acordo com a natureza da tutela jurisdicional que se busca: conhecimento (certificação de direito), execução (efetivação de direito) ou cautelar (proteger a efetivação de um direito).
- Essa distinção tem perdido prestigio, porquanto as demandas tem assumido natureza sincrética.
5.4. Ações de conhecimento: condenatórias, constitutivas e declaratórias
5.4.1. Ações condenatórias: as ações de prestação
- Direitos potestativos (relacionam-se com as ações constitutivas) x Direitos a uma prestação (relacionam-se com as ações de prestação/condenatórias).
- Direito a uma prestação é poder jurídico, conferido a alguém, de exigir de outrem o cumprimento de uma prestação – conduta -, que pode ser um fazer, um não fazer, ou um dar coisa – prestação essa que se divide em dar dinheiro ou coisa distinta de dinheiro.
- A concretização desse direito se dá no mundo físico; a sua efetivação é a realização da prestação devida. Ao não cumprir essa prestação, o sujeito passivo, fala-se em inadimplemento ou lesão.
- Quando se fala em tutela executiva, pensa-se num conjunto de meios para efetivar a prestação devida; fala-se em execução de fazer/não fazer/dar.
- Ação condenatória é aquela que se afirma com titularidade de um direito a uma prestação e pela qual se busca a certificação e a efetivação desse mesmo direito, com a condenação do réu ao cumprimento da prestação devida.
5.4.2. Ações constitutivas
- Relaciona-se aos direitos potestativos. É a demanda que tem o objetivo de obter a certificação e efetivação de um direito potestativo.
*Direito potestativo → É o poder jurídico conferido a alguém de se submeter outrem à alteração, criação ou extinção de situações jurídicas.
- Efetiva-se no mundo jurídico das normas. Tal efetivação consiste na alteração, criação ou extinção de uma situação jurídica, fenômenos que só se operam juridicamente, sem a necessidade de qualquer ato material (no mundo dos fatos).
- A sentença que acolhe uma demanda que veicule um direito potestativo é um sentença constitutiva.
- Os direitos potestativos submetem-se, se houver previsão legal, a prazos decadenciais.
- Sempre que do processo resultar uma situação jurídica nova ou a modificação/extinção de uma situação jurídica já existente, o caso é de demanda constitutiva.
- Os efeitos são ex nunca, normalmente. Porem, não se desconhecessem decisões constitutivas-negativas com eficácia retroativa. 
- Exemplos de ação constitutiva: Ação de invalidação, divórcio, ação de falência, ação divisória, exclusão de herdeiro.
5.4.3. Ações (meramente) declaratórias
- A ação meramente declaratória é aquela que tem o objetivo de certificar a existência, inexistência ou o modo de ser de uma situação jurídica. Cabe, também, para declaração de falsidade ou autenticidade do documento.
- A ação meramente declaratória é demanda de simplescertificação. Não se busca, nem mediatamente, a efetivação de qualquer direito, não há prazo para o ajuizamento de uma demanda meramente declaratória, que é imprescritível.
- A ação declaratória pode ser positiva ou negativa
 a) Ação declaratória positiva – Aqui há uma situação jurídica, que deve ser especificada, e, concomitantemente, a existência de uma duvida sobre esta mesma situação jurídica. 
 - Essa é composta por dois elementos: o direito ao reconhecimento e dever de reconhecimento. Aqui o autor afirma a situação jurídica que pretende ver declarada e o direito a essa declaração.
 b) Ação meramente declaratória negativa – Afirma-se a inexistência de uma situação jurídica e o direito ao reconhecimento desta inexistência. 
 - Não se admite, ressalvada a ação sobre autenticidade do documento, ação meramente declaratória de fato. Não se permite que a demanda ao Poder Judiciário para que ele declare que um fato ocorreu.
5.4.4. O art. 20 do CPC. Distinção entre ação meramente declaratória e ação de condenatória. O art. 515, I, do CPC.
5.4.5. Ações mandamentais e ações executivas em sentido amplo. As classificações quinárias e quaternárias das ações
- A classificação quinária foi proposta no Brasil por Pontes de Miranda. Nesse sentido seriam cinco as ações de conhecimento. Para compreender é necessário se analisar algumas premissas:
 1ª) Ambas são ações de prestação; relacionam-se aos direitos de uma prestação.
 2ª) A execução de uma prestação, fundada em uma decisão judicial, pode realizar-se em dois ambientes: a) no bojo do mesmo processo que serviu à formação da decisão judicial (em um processo sincrético); b) ou em um processo autônomo, instaurado com o proposito exclusivo de proceder à execução.
 4ª) A execução pode realizar-se por meios diretos ou indiretos.
- A ação executiva em sentido amplo é aquela pela qual se afirma um direito a uma prestação e se busca a certificação e a efetivação desse mesmo direito, por meio de medidas de coerção direta. Aqui as medidas executivas são levadas a efeito mesmo contra a vontade do executado, sua vontade é irrelevante.
- A ação mandamental é aquela pela qual se afirma um direito a uma prestação e se busca a certificação e a efetivação desse mesmo direito, por meio de de medidas de coerção indireta.
- Fredie Didier Jr. entende que ação mandamental e ação executiva em sentido amplo se assemelham porque visam à efetivação de uma prestação devida e se distinguem pela técnica executiva utilizada. São elas especies de ações condenatórias. Dessa forma, esse Curso adota a classificação ternária das ações de conhecimento.
5.5. Ações dúplices
- Pode ser compreendida em duas acepções: a) processual e b) material:
 a) Em sentido processual, é sinônimo de pedido contraposto: demanda proposta pelo réu em face do autor. Ou seja, é o simples fato de o procedimento permite que o réu formule demanda contra o autor.
 b) Em pretensões materiais, são aquelas em que a condição dos litigantes é a mesma, não se podendo falar em autor e réu, pois ambos assumem concomitantemente as duas posições.
6. Cumulação de ações
- a) Cumulação subjetiva de ações: estudo do litisconsórcio; b) Cumulação objetiva: Estudo da cumulação de pedidos.
7. Concurso de ações (concurso de direitos)
- Se dá em seu aspecto objetivo, de duas formas: a) concurso impróprio: há mais de uma pretensão concorrente, nascida a partir de um mesmo fato gerador; b) concurso próprio: há pluralidade de causas de pedir que autorizam a formulação de mesmo pedido.
 No caso de concurso de direitos, somente é possível a satisfação de um dos direitos concorrentes. Não se podem cumular direitos concorrentes, pois é impossível o acolhimento simultâneo de todos eles
- Também se cogita o concurso subjetivo de ações. Isso ocorre nas hipóteses de colegitimação ativa, em que um mesmo pedido, fundado em uma mesma causa de pedir, pode ser formulado por pessoas diversas. Trata-se dos clássicos casos de litisconsórcio facultativo unitário.
* Enquanto a cumulação impropria serve como forma de solução de conflitos do concurso objetivo de pretensões, o concurso subjetivo resolve-se pelo litisconsórcio. No caso, conforme dito, o litisconsórcio será facultativo e unitário.
8. As condições da ação e o novo CPC
- “Condição da ação” é uma categoria criada pela TGP, com proposito de identificar uma determinada especie de questão submetida à cognição inicial.
- Uma condição de ação seria uma questão relacionada a um dos elementos da a ação (partes, pedido e causa de pedir), que estaria em uma zona intermediaria entre as questões de mérito e as questões de admissibilidade.
- O assunto “condição da ação” desaparece, tendo em vista a inexistência da única razão que o justificava: a consagração em texto legislativo dessa controvertida categoria
- A ausência de “possibilidade jurídica do pedido” passa a ser examinada como hipótese de improcedência liminar do pedido, no capitulo respectivo.
- A legitimidade ad causam e interesse de agir passam a ser estudados no capitulo sobre os pressupostos processuais.
Capítulo 7 → Pressupostos processuais
1. Pressuposto processual: noções gerais
- Termo proposto por Oskar Bulow. Tem origem na identificação do processo como conjunto de relações jurídicas distintas que constitui seu objeto.
- São todos os elementos de existência, os requisitos de validade e as condições de eficacia do procedimento, que é ato-complexo de formação sucessiva.
2. Pressupostos de existência e requisito de validade
- Pressuposto de existência e pressuposto de validade
- Pressuposto é aquilo que precede o ato e se coloca como indispensável para existência jurídica; requisito é tudo quanto integra a estrutura do ato e diz respeito a sua validade.
- Os sujeitos principais do processo são as partes (autor e réu) e o Estado-juiz.
- Os elementos objetivos de uma relação jurídica são o fato jurídico e o objeto.
- Pressupostos de existência de cada um dos atos jurídicos processuais compõem o procedimento, independentemente da relação jurídica processual.
- Requisitos de validade do processo. Aqui a forma do ato deve ser respeitada bem como os sujeitos (juiz e partes) hão de ser capazes.
- Requisitos processuais, os fatos que digam respeito à demanda originária: relacionados ao autor, ao juízo ou ao objeto litigioso.
3. Alguns “mitos” sobre os pressupostos processuais
- São cinco “mitos” sobre os pressupostos processuais que devem ser combatidos.
I) Nem toda falta de pressuposto processual leva ao juízo de inamissibilidade do processo.
II) Nem toda falta de pressuposto processual pode ser conhecida de oficio.
III) Nem toda falta de pressuposto processual pode ser conhecida a qualquer tempo ou grau de jurisdição.
IV) Nem toda falta de pressuposto processual é defeito que não pode ser corrigido.
V) Nem toda falta de um pressuposto processual impede a decisão de um mérito.
4. A classificação proposta
- Aqui, o operador deve atentar, no entanto, para as consequências advindas do desrespeito a este ou aquele “pressuposto”: se de invalidade ou inexistência; se afeta todo o procedimento ou apenas um(ns) ato(s) isolado(s).
5. Pressupostos processuais subjetivos
5.1. Capacidade de ser parte
- A capacidade de ser é a personalidade judiciária: aptidão para em tese, ser sujeito de uma relação jurídica processual (processo) ou assumir uma situação jurídica processual (autor, réu, assistente etc.).
- A capacidade de ser parte decorre da garantia da inafastabilidade do Poder Judiciário (art. 5º,XXXV).
- A capacidade de ser parte pode ser arguida a qualquer tempo, pois “enquanto não cessa a aparente relação jurídica processual em que figurou o morto, ou o nunca existido, ou a sociedade inexistente, é possível pedir-se a extinção do processo”.
- Não se exige, para que o processo exista, a capacidade de ser parte do réu.
5.2. Existência de órgão investido de jurisdição
- A investidura na função jurisdicional é pressuposto de existência do processo e dosatos jurídicos processuais do juiz (decisões, despachos, colheitas de provas etc).
- Considerar-se-á inexistente o processo se a demanda for ajuizada perante não juiz e decisão prolatada por não juiz é uma não decisão.
6. Pressuposto processual objetivo: a existência de ato inicial do procedimento que introduza o objeto da decisão.
- O terceiro pressuposto é a existência de demanda, que nesse caso deve ser compreendida como continente (o ato de pedir) e não como conteúdo (aquilo que se pede).
- O ato de pedir é necessário para a instauração do processo – é o seu fato jurídico.
- Se o ato inicial não trouxer pedido, o caso é de extinção do processo por inadmissibilidade do procedimento, em razão de defeito do ato inicial.
7. Requisitos processuais subjetivos de validade
7.1. Capacidade processual
7.1.1. Generalidades
- A capacidade processual é a aptidão para praticar atos processuais independentemente de assistencial ou representação, pessoalmente, ou por pessoas indicadas pela lei.
- A capacidade processual pressupõe a capacidade de ser parte.
- Há uma estreita relação entre a capacidade processual e a capacidade material. O sujeito pode ser processualmente capaz e materialmente incapaz ou processualmente incapaz e materialmente capaz.
- Nada impede, que a lei crie situações de incapacidade material e capacidade processual plena.
- As pessoas jurídicas precisam estar regularmente “presentadas” em juízo.
- A sociedade ou associação irregulares serão presentadas em juízo pela pessoa a quem couber a administração de seus bens.
- Os Estados e o DF poderão ajustar compromisso reciproco para pratica de ato processual por seus procuradores em favor de outro ente federado, mediante convenio firmado pelas respectivas procuradorias.
- Art 242, §§ 1º e 2º, CPC – Situação em que se presume a representação processual do réu: a) na ausência do réu, é possível citá-lo na pessoa do seu mandatário, administrador, preposto ou gerente, quando a ação se originar de atos por eles praticados; b) na ausência do locador, que saiu do Brasil sem cientificar o locatário de que deixou, na localidade em que se situa o imóvel, procurador com poder para receber citação, é possível citá-lo na pessoa do administrador do imoveis encarregado de receber os alugueis.
- Cita-se o curador designado, com nomeação restrita à causa, quando o réu sofrer de algum distúrbio ou estiver impossibilitado de receber a citação (art. 245, § 5º, CPC).
- Os entes despersonalizados, que são admitidos como parte, mas que não constam do rol do art. 75, serão representados ou presentados em juízo por aquela pessoa que exerça as funções de administração, gerência, direção, liderança, conforme se constate em caso concreto.
7.1.2. Possíveis consequências da incapacidade processual
- A incapacidade processual é requisito de valide dos atos processuais e a sua falta é sempre sanável, na forma do art. 76 do CPC. Devendo o órgão jurisdicional conceder prazo razoável para sanação do vicio.
- Somente a capacidade processual do autor pode ser vista como requisito processual de todo o procedimento, pois a sua falta pode implicar a extinção do processo.
7.4. Capacidade postulatória
7.4.1. Generalidades
- Não basta simplesmente a capacidade para a prática de atos materiais para que se possam praticar validamente os atos processuais, que exigem capacidade especifica. Alguns atos além de capacidade processual, exigem do sujeito uma capacidade técnica, sem a qual não é possível sua realização válida.
- Essa capacidade técnica dá-se o nome de capacidade postulatória.
- Detém essa capacidade os advogados regularmente inscritos na OAB do Brasil, os defensores públicos e os membros do Ministério Publico, e em alguns casos, as próprias pessoas não advogadas.
- Em suma, a falta de capacidade postulatória é caso de nulidade do ato.
- A falta de capacidade postulatória do autor implica em extinção do processo, se não for sanada; a do réu, o prosseguimento do processo à sua revelia; a do terceiro, a sua revelia ou a sua exclusão da causa.
7.4.2. Ato praticado por advogado sem procuração
- No caso de um advogado que postula sem procuração, não há incapacidade postulatória. O que não há é a prova de representação voluntária.
- O advogado pode postular sem procuração, para evitar preclusão, prescrição ou decadência, ou para praticar ato considerado urgente. Se obriga, no entanto, a apresentar a procuração em 15 dias, prorrogáveis por igual período. Se não o fizer, e sendo advogado do autor, o processo será extinto sem exame de mérito.