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FACULDADE CEARENSE CURSO DE DIREITO AS CONSEQUÊNCIAS DO ASSÉDIO SEXUAL E SUAS REPERCUSSÕES PARA O EMPREGADO E PARA O EMPREGADOR Anderson Mota Moreira Medeiros FORTALEZA-CE 2013 FACULDADE CEARENSE CURSO DE DIREITO AS CONSEQUÊNCIAS DO ASSÉDIO SEXUAL E SUAS REPERCUSSÕES PARA O EMPREGADO E PARA O EMPREGADOR Anderson Mota Moreira Medeiros Monografia Apresentado ao curso de Direito da Faculdade Cearense, como critério parcial para obtenção de grau de Bacharel em Direito. Orientador: Prof.ª Marina Lima Maia Fortaleza (CE), 27 de janeiro de 2014 Marina Lima Maia, Professora Orientadora da Faculdade Cearense Giovanni Augusto Baluz Almeida Professor Examinador da Faculdade Cearense José Júlio da Ponte Neto, Professor Examinador e coordenador do Curso de Direito da Faculdade Cearense FORTALEZA-CE 2013 RESUMO Este trabalho tem como objetivo analisar o Assédio Sexual no ambiente laboral e a afronta à dignidade humana estabelecendo elo entre o fenômeno assédio sexual e a sua repercussão na dignidade humana com objetivo de relatar as conseqüências que o assédio sexual traz a vítima e aos entes envolvidos. Trata-se de um trabalho descritivo que parte dos conceitos e princípios constitucionais do assédio sexual, bem como o ordenamento jurídico nacional e internacional, juntamente com jurisprudência dos principais tribunais. Palavras-chaves: Direito do trabalho. Assédio Sexual. Dignidade Humana. Repercussão jurídica. Repercussão social. SUMÁRIO INTRODUÇÃO.............................................................................. 1 DIGNIDADE HUMANA ............................................................ 2 ASSÉDIO SEXUAL .................................................................... 2.1 Aspectos Históricos ................................................................... 2.2 Conceito ..................................................................................... 2.3 Características ........................................................................... 2.4 Meios de Prova .......................................................................... 3 DAS CONSEQUÊNCIAS DO ASSÉDIO SEXUAL................... 3.1 Para o Empregado Assediado .................................................... 3.1.1 Jurídicas .................................................................................. 3.1.2 Físicas e Psicológicas ............................................................. 3.2 Para o Empregado Assediador ................................................... 3.2.1 No Âmbito Penal ..................................................................... 3.2.2 No Âmbito Civil ...................................................................... 3.3 Para o Empregador ..................................................................... 3.3.1 Responsabilidade Civil e Trabalhista....................................... 3.3.2 Medidas de Prevenção.............................................................. CONCLUSÃO .................................................................................. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS............................................... 5 INTRODUÇÃO O assédio sexual é uma conduta que passou a ser estudada e legislada com mais vigor há pouco tempo. O tema é bastante importante, pois tem uma relevância social enorme, já que todo dia muitas pessoas acabam sofrendo esse ilícito. A vítima de assédio acaba suportando não só a pressão da jornada de trabalho, mas também o constrangimento e o medo de delatar o crime, o que acarreta repercussões físicas e psíquicas à pessoa do assediado. Essa conduta o deixa com sérios problemas, podendo vir a entrar em estado de depressão, insônia, falta de apetite, interferindo, assim, significantemente no desenvolver do trabalho. Este trabalho visa analisar a ocorrência do assédio sexual na relação empregatícia, e as consequências que traz ao empregado assediado, com base na Constituição Federal, na Consolidação das Leis Trabalhistas, no Código Civil e no Código Penal, em conjunto com a Jurisprudência dos principais Tribunais Regionais do Trabalho, Tribunal Superior do Trabalho, Superior Tribunal de Justiça, e Súmulas do Supremo Tribunal Federal. Dividimos a pesquisa em três capítulos onde serão abordados os seguintes temas: o primeiro tratará da ofensa à dignidade humana quando a ocorrência do assedio sexual, o segundo capítulo abordará o assédio sexual em si, como fenômeno protegido pelo direito do trabalho, e o terceiro capítulo irá versar sobre as conseqüências desse ato para o empregado assediado, para o empregado assediador e para o empregador. Ao tratar sobre a dignidade humana relataremos sua importância do tema no âmbito constitucional nacional e internacional, como também vamos dispor o pensamento de vários autores renomados acerca do tema. Ainda sobre a dignidade da pessoa humana, falaremos sobre a proteção que o empregado tem, seu direito à intimidade, abordaremos sobre o Pacto de São José da Costa Rica, a proteção que ele traz ao indivíduo 6 No segundo capítulo, serão abordados os aspectos históricos do assédio sexual, como foi surgindo ao longo do tempo, no caso com a entrada da mulher no mercado de trabalho juntamente com a Revolução Industrial que a forçou entrar nesse mercado. Versaremos também sobre nossa cultura, como ao longo do tempo ela foi vivida, sofrendo transformação ao longo do tempo, culminando no que é hoje, a mulher cada vez mais livre, e mais líder no mercado de trabalho. Sendo regido pela Carta Magna, onde diz que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações. E seguida, vindo o conceito perante vários doutrinadores conhecidos e renomados, juntamente com o que Organização Internacional do Trabalho versa sobre o assunto, sendo feito também um breve relato sobre como é tido esse crime, esse ilícito em outros países. No próximo tópico, passaremos a ver as características de tal ato, os requisitos para que fique configurado o delito, destacando também as espécies que existem, sendo no caso, o ―assédio sexual por chantagem‖ e o ―assédio sexual ambiental‖. Logo em seguida vem a parte que retrata os meios de prova, pertencendo obviamente a quem alega o fato, no caso a vítima. De certa maneira, as provas se tornam difíceis de serem conseguidas, mas não basta só a prova testemunhal, tendo outros meios eficazes para a caracterização do delito. Passando pela Jurisprudência para dar maior conotação e afirmação no que foi dito. Já no terceiro e último capítulo abordaremos as tais consequências, primeiramente as que afetam o empregado assediado, sendo as jurídicas, físicas e psicológicas. Em seguida virão às conseqüências para o empregado assediador, tanto no âmbito penal, respondendo, portanto, criminalmente, quanto no âmbito cível, respondendo consequentemente com indenização por danos morais e em alguns determinados casos cumulando com danos materiais. Tudo embasado no Código Civil e no Código Penal, além é óbvio, da Constituição Federal de 1988. 7 Dando prosseguimento veremostambém as conseqüências que o empregador poderá sofrer, pois ele tem responsabilidade para com os que convivem no âmbito laboral, versando, portanto, a responsabilidade civil e trabalhista que ele terá, juntamente estaremos estudando os artigos importantes da CLT acerca desse tema, do Código Civil, a súmula do STF que melhor se enquadra, e Jurisprudências. Logo em seguida pra fechar esse capítulo, estaremos enfocando as medidas de prevenção que a empresa deverá tomar para deixar sempre um ambiente laboral excelente para se trabalhar, juntamente com o que a vítima deve fazer quando o caso fatídico acontecer. É de uma inteira importância o estudo acerca desse tema, pois torna mais claro e compreensivo esse fato que cresce cada dia mais no mundo, com a entrada e o firmamento da mulher no mercado de trabalho. No momento em que o ambiente laboral não é adequado, começa a afetar na produtividade dos empregados e a empresa de certa forma começa a ter prejuízos. 8 1 A DIGNIDADE HUMANA A dignidade pode ser conceituada simplesmente pelo fato de todo ser humano ter direito a respeito, como está disposto em nossa Constituição Federal de 1988 em seu artigo 1˚, inciso III, não importando, portanto, sua origem, idade, raça, estado civil, sexo, condição social ou econômica. Miguel Reale em seu livro ―Filosofia do Direito‖ utiliza uma terminologia muito interessante, onde podemos constatar, historicamente, a existência de basicamente, três concepções da dignidade da pessoa humana: o individualismo, personalismo e transpersonalismo. Explicando essas três concepções rapidamente, Miguel Reale (1999, p. 277-279) afirma que: No individualismo, cada homem, realizando seu bem, realizaria, mediante automático equilíbrio dos egoísmos, o bem social ou o bem comum. No transpersonalismo sustenta que é ao contrário, que o bem do todo é condição sine quan non da felicidade individual, e que, na realidade, devem preponderar sempre os valores coletivos, só adquirindo autenticidade e plenitude a existência humana quando a serviço do bem social. No personalimo, diz-se então, em síntese, que na apreciação do bem social ou do justo, ora prevalece uma atitude individualista, ora uma atitude coletivista, ora de cooperação ―personalista‖, esse personalismo não sendo usado em seu sentido pejorativo, e sim, significando o reconhecimento do valor intocável do indivíduo enquanto este se põe como pessoa. Portanto, o indivíduo enquanto sujeito de direitos e princípios onde aqui se trata, há de prevalecer sempre, sobre qualquer tese ou valor, sendo sempre absoluto o ser - humano. Vivemos em um país onde se adota o Estado Democrático de Direito, portanto, a pessoa tem valor supremo na democracia, a dignidade humana como dissemos no primeiro parágrafo, está expressamente contida em nossa carta magna, e é considerada como sendo um dos direitos fundamentais, direitos esses que funcionam 9 como balizas reguladoras da capacidade de auto-organização dos Estados. É um princípio constitucional estabelecido (organizatório), por proibir a ação indiscriminada do Poder Constituinte Decorrente. Para uma compreensão mais facilitada é necessário dispor sobre a relação existente entre o princípio da dignidade humana e os direitos fundamentais. Tais princípios fundamentais são comuns nas diversas Constituições Federais em todos os países que adotam o Estado Democrático de Direito. Soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana, valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, pluralismo político, esses são direitos fundamentais contidos na nossa carta magna logo em seu primeiro artigo, pelo fato de ser uma prerrogativa inata ao ser humano, por estar agindo isoladamente em favor de si mesmo. Estabelece-se um conteúdo meio que essencial, que é a igualdade, justiça, liberdade, cidadania, tudo isso pode englobar e caracterizar mais facilmente o princípio da dignidade humana, consectariamente, impõe-se a elevação do ser humano ao topo do sistema jurídico, sendo-lhe atribuído supremacia na base do ordenamento jurídico. O princípio supracitado possui diversas funções, dentre elas se configuraria como essencial conferir legitimidade ética e moral à Constituição Federal, assim sendo, um núcleo essencial com a função de dogmatizar os direitos fundamentais. Esses direitos, portanto, ocupam um grau superior na hierarquia de nosso ordenamento jurídico por não poderem ser violados pelo Poder Constituinte Derivado Reformador de Emenda, em função da sua colocação perante as cláusulas pétreas do artigo sessenta, parágrafo quarto da Carta Magna, onde relata que não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico; a separação do Poderes; os direitos e garantias individuais. Em virtude da magnitude do princípio da dignidade humana pode-se concluir conseguintemente, que as demais premissas do Estado Democrático de Direito, como direitos fundamentais, divisão de poderes e controles judiciais derivam desse valor. 10 Na interpretação do direito, o intérprete deve ter em mente, que precisa garantir a dignidade humana acima de tudo, de modo que qualquer lei ou norma que colida esse preceito seja afastada por incompatibilidade ético-jurídica. Quando tratamos desse tema logo nos vem à cabeça a figura de Immanuel Kant, pois o mesmo em um marco temporal foi o primeiro teórico a reconhecer que ao homem não se pode atribuir valor, entendido assim como preço, em função de sua autonomia enquanto ser racional. Dos pensadores da modernidade o mais radical que podemos destacar é mesmo o filósofo alemão Kant, por tudo que destacou em suas obras, em especial a obra ―Fundamentação da Metafísica do Costumes‖. Ele destaca que a dignidade é o valor de que se reveste tudo aquilo que não tem preço, que não pode ser substituído por um equivalente. Onde os seres humanos possuem cada um distintas qualidades, distintas personalidades, cada uma sendo insubstituível, conseguintemente, dignidade seria algo inseparável da autonomia para a razão prática, por isso que apenas a humanidade poderia ter dignidade. Na obra de Maria Helena Diniz (2003, p. 42) ela expõe que: Na teoria Kantiana, processa-se a separação entre direito e moral, sob o prisma formal e não material, isto é, a distinção depende do motivo pelo qual se cumpre a norma jurídica ou moral. No ato moral, o ato só pode ser a própria idéia do dever, mesmo que seja diretamente dever jurídico e só indiretamente dever moral. Porém, no mesmo ato jurídico, o motivo de agir pode ser, além do motivo moral de cumprir o dever, o da aversão a sansão seja ela pena corporal ou pecuniária. Kant identifica o direito com o poder de constranger. Em seu livro ―Limites da Ciência: a dignidade da pessoa humana: a ética da responsabilidade‖, Maria Garcia (2004, p. 196-197) acaba citando Nicola Abbganano: Dignidade, refere Nicola Abbagnano: como "princípio da dignidade humana", entende-se a exigência enunciada por Kant como segunda fórmula do imperativo categórico: "Age de tal forma que trates a humanidade, tanto na tua pessoa como na pessoa de qualquer outro, sempre também como um fim e nunca 11 unicamente como um meio". Esse imperativo estabelece que todo homem, aliás, todo ser racional, como fim em si mesmo, possui um valor não relativo (como é, por exemplo, um preço), mas intrínseco, ou seja, a dignidade: "substancialmente, registra Abbagnano, a dignidade de um ser racional consiste no fato de ele não obedecer a nenhumalei que não seja também instituída por ele mesmo. Podemos identificar consequentemente, que para Kant mais importante que a superação do dogmatismo racionalista é a superação do empirismo na ética. A Declaração Universal dos Direitos Humanos foi assinada em 1948, nela são enumerados os direitos que todos os seres humanos possuem. Logo em seu preâmbulo, faz-se necessário uma observação, pois relata que para a família humana todos têm direitos iguais e inalienáveis, tendo como fundamento a liberdade e a justiça. Considera que os direitos humanos sejam amparados e protegidos pela lei, para que a humanidade não seja compelida pela tirania e opressão. Os povos das nações unidas reafirmaram sua fé aos direitos fundamentais, na dignidade e no valor do ser humano e na igualdade de direitos entre homens e mulheres, concedendo, portanto, uma liberdade mais ampla e um respeito universal aos direitos e liberdades humanas fundamentais. De acordo com o previsto do documento básico das Nações Unidas, logo em seu artigo primeiro trata da matéria com uma abrangência, pois nitidamente retrata que, ―todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotados de razão e consciência e devem agir em relação uns aos outros com espírito de fraternidade.‖ E em seu artigo segundo retrata profundamente o que foi dito ao longo do capítulo, ―Todo ser humano tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidos nesta Declaração, sem distinção de qualquer espécie, seja de raça, cor, sexo, idioma, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condição.‖ Portanto, a declaração supracitada visa combater toda e qualquer forma de discriminação, combatendo qualquer ato que possa ferir ou denegrir a honra de alguém. 12 A Carta das Nações Unidas assinada em São Francisco em meados de 1945 prevê, portanto, a preservação dos valores, da moral e da ética entre os povos, reafirma a fé nos direitos fundamentais do homem, a dignidade e o valor do ser humano, a igualdade entre homem e mulher, assim como das nações grandes e pequenas, vedando discriminação, estabelecendo justiça, e o respeito às obrigações decorrentes de tratados e de outras fontes do direito internacional. Evidencia-se que o mundo evoluiu e com ele o respeito mútuo entre as pequenas e grandes nações, e junto com elas vem o comprometimento que cada uma tem em fazer seu país mais harmonioso, mais respeitoso e mais unido. No Brasil especificamente, a política de respeito aos direitos fundamentais tem crescido cada dia mais e a violação a eles pode causar danos cíveis e penais. A proteção sobre o princípio da dignidade humana é algo que evoluiu muito em nosso país, todos os dias, fica-se evidenciado como a nossa legislação está forte, pois o número de casos infelizmente ainda é grande de discriminação seja de qualquer tipo, a proteção jurídica ampara e protege as vítimas da melhor maneira tentando sempre dar a solução necessária para o conflito e punindo de forma exemplar o agressor. Todos os trabalhadores, portanto, devem ter direito à intimidade, assegurado pela carta magna de 1988 (art. 5º, incisos V e X) e no código civil brasileiro (capítulo II, do Livro I). O Pacto de São José da Costa Rica, de 1969, também inspirou o legislador brasileiro, ao assegurar em seu (art. 11, alínea 1, que ―Toda pessoa tem direito ao respeito da sua honra e ao reconhecimento de sua dignidade.‖ No livro ―Proteção à Intimidade do Empregado‖ Alice Monteiro de Barros (1997, p. 56) cita: Embora o Direito do Trabalho não faça menção aos direitos à intimidade e à privacidade, por constituírem espécies dos ―direitos da personalidade‖ consagrados na Constituição, são oponíveis contra o empregador, devendo ser respeitados, independentemente de encontrar-se o titular desses direitos 13 dentro do estabelecimento empresarial. É que a inserção do obreiro no processo produtivo não lhe retira os direitos da personalidade, cujo exercício pressupõe liberdades civis. Fica Constatado que o direito à intimidade representa ponto limitador da atuação do empregador, e o empregado, portanto, tendo esse direito protegido constitucionalmente. 14 2 ASSÉDIO SEXUAL 2.1 Aspetos Históricos Tempos atrás se tinha uma idéia de que o sexo masculino era superior ao feminino, as mulheres, portanto, sendo comparadas a um objeto, ou seja, um ser capaz de suprir as necessidades masculinas, e responsáveis pela reprodução da espécie. Reprimida pelos representantes religiosos e com mais veemência pela sociedade, a mulher foi tida por um bom tempo como ―sexo frágil‖, como o patrimônio do senhoril, servindo diretamente aos trabalhos domésticos. O sexo feminino começou a entrar no mercado de trabalho logo após a revolução industrial, onde através da maquinaria a mulher começou a atingir os objetivos que os homens alcançavam. O fator força física e condicionamento físico não mais faziam tanta diferença, pois o trabalho se tornara menos pesado e menos cansativo com a utilização das máquinas nas grandes indústrias. Portanto, com a chegada da mulher no mercado de trabalho, começou então, a exploração do trabalho feminino, sendo considerada uma mão-de-obra inovadora, mais dócil, e extremamente barata. A partir daí, com a inserção inovadora na esfera trabalhista, começou a surgir às práticas de assédio sexual nas relações trabalhistas. Desde a infância, meninos e meninas recebem uma carga cultural muito forte, principalmente no Brasil, conseguintemente, vamos crescendo com o pensamento de que a mulher nasceu para servir ao homem, e respectivamente, o homem nasceu para proteger e cuidar da mulher sempre a guiando. Em nosso país, tinha-se uma corrente extremamente fechada quando o assunto era direito da mulher, tanto que até bem pouco tempo, mulher não exercia poder de voto, nem muito menos assumia grandes cargos em repartições públicas ou grandes 15 empresas. A partir do final da década de 60 ascendeu um movimento de grande valia, pois foi de uma importância fundamental na luta dos direitos das mulheres, consequentemente com o surgimento de novas tecnologias, com as mudanças políticas, o sexo feminino finalmente conseguiu seu espaço frente à sociedade que tinha um enorme preconceito. As mulheres vêem mostrando seu valor, e a cada dia vão conseguindo mais e mais seu espaço frente ao mercado de trabalho, em alguns lugares ainda existe certa discriminação quanto aos sexos, mas com o passar do tempo e da equiparação junto aos sexos feita pela Carta Magna de 1988, logo em seu artigo 5º, I – Que versa sobre garantias e direitos fundamentais e invioláveis: Art. 5º, I – Homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta constituição. Assim sendo, vindo a ser cláusula pétrea, e tendo um peso enorme frente à sociedade brasileira. Diante do exposto, vem diminuindo consideravelmente os casos de discriminação frente às mulheres. Algumas práticas ao longo do tempo certamente vinham acontecendo, por conseguinte estão sendo combatidas e extintas, citem-se algumas: em determinadas empresas a mulher realiza o mesmo trabalho que o homem, até melhor às vezes, e seu salário chega a ser menor que o do colega de trabalho simplesmente pelo fator sexo, ou na hora de concorrer a uma vaga contra algum membro da empresa por um cargo superior, termina sofrendo uma discriminação considerável dificultando a promoção, principalmente se for um cargo elevado que lhe daria certo status,outro exemplo, se caso a companhia precise fazer alguns cortes no seu quadro funcional, os primeiros empregados colocados em evidência na maioria das vezes são do sexo feminino, logo, as primeiras a serem demitidas. Essas práticas como supracitado, vêm a algum tempo sendo repudiadas, e, por conseguinte extintas, atualmente, o que está se tentando combater é o assédio moral frente aos empregados, e o assédio sexual que na maioria das vezes a mulher acaba sofrendo, e em raríssimos casos o homem se vê assediado, mas evidente que é uma 16 exceção, portanto, em qualquer uma dessas, essa prática é considerada crime, com penalidades previstas e legislação específica. 2.2 Conceito Assédio sexual é um tipo de coerção de caráter sexual praticada geralmente por uma pessoa em posição hierárquica superior em relação a um subordinado, pois nem sempre o assédio é empregador - empregado, o contrário também pode acontecer, normalmente em local de trabalho ou ambiente acadêmico. O assédio sexual caracteriza-se por alguma ameaça, insinuação de ameaça ou hostilidade contra o subordinado, com fundamento em sexismo. Compreendendo resumidamente, seria uma conduta de caráter sexual, não desejada pela parte assediada, caracterizada por uma vantagem ou desvantagem do assediador normalmente hierarquicamente superior, feita continuamente pela parte autora, restringindo sua liberdade sexual. Segundo Zéu Palmeira Sobrinho (1998, p. 135) esse seria o conceito: O assédio sexual – no sentido mais comum – pode ser definido como o ato de constranger ou tentar constranger alguém mediante a prática de ação capaz de ofender-lhe a honra subjetiva, sempre com o objetivo de obter vantagem sexual. A Organização Internacional do Trabalho (OIT) definiu juridicamente desse modo: ―Assédio Sexual – insinuações, contatos físicos forçados, convites ou pedidos impertinentes, por exemplo – devem apresentar pelo menos um das seguintes características: 1) ser claramente uma condição para dar ou manter o emprego: 2) influir nas promoções ou na carreira do assediado; 3) prejudicar o rendimento profissional, humilhar, insultar ou intimidar a vítima.‖ 17 Alice Monteiro de Barros conceitua assédio sexual, como sendo de dois tipos (2008, p. 936): Distinguem-se o ―assédio sexual por intimidação‖ (assédio ambiental), que é o mais genérico, e o ―assédio sexual por chantagem‖. É o chamado assédio quid pro quo, ou seja, ―isto por aquilo‖. O primeiro caracteriza-se por incitações sexuais importunas, ou por outras manifestações da mesma índole, verbais ou físicas, com o efeito de prejudicar a atuação laboral de uma pessoa ou de criar uma situação ofensiva, hostil, de intimidação ou abuso no trabalho. Já o ―assédio sexual por chantagem‖ traduz, em geral exigência formulada por superior hierárquico a um subordinado para que se preste à atividade sexual, sob pena de perder o emprego ou benefícios advindos da relação de emprego. Esse tipo assédio sexual poderá ser praticado também por inferior hierárquico, excepcionalmente, sob a ameaça de revelar algum dado confidencial do empregador, por exemplo. Rodolfo Pamplona Filho aponta o conceito de assédio sexual em seu livro ―O Assédio Sexual na Relação de Emprego‖ como sendo ―toda conduta de natureza sexual não desejada que, embora repelida pelo destinatário, é continuadamente reiterada, cerceando-lhe a liberdade sexual. Por se constituir em uma violação do princípio de livre disposição do próprio corpo, esta conduta estabelece uma situação de profundo constrangimento e, quando praticada no âmbito das relações de trabalho, pode gerar conseqüências ainda mais danosas.‖ A professora Alice Monteiro de Barros em seu trabalho apresentado no 1º Congresso Internacional de Direito do Trabalho, no painel: Perspectivas das relações de trabalho: uma visão interdisciplinar (Recife, novembro de 1995), retrata como é visto essa prática em outras nações: Em alguns países, a temática vem tratada na legislação penal, trabalhista ou em leis sobre igualdade de oportunidades. As leis civis, trabalhistas e penais, em geral, consideram o assédio uma violação à intimidade ou à dignidade da pessoa, conseqüentemente, o sancionam com o pagamento de indenização por dano material ou moral, além do que for devido na hipótese de uma rescisão indireta do contrato de trabalho. Há países que tratam do assédio sexual nas leis sobre igualdade, como ocorre com os EUA, Canadá, Austrália, 18 Dinamarca, Irlanda e Suécia, enquanto outros, como a França e Nova Zelândia, por exemplo, dispõem sobre a matéria em leis trabalhistas. Saliente-se, entretanto, que a França pune o assédio sexual também no Código Penal. A Hungria, a partir de 1990, por meio de resolução do Conselho de Ministros, combate o assédio sexual por intimidação quando preceitua: "...a conduta de natureza sexista, ou outra conduta baseada em sexo que afete a dignidade das mulheres e homens no trabalho, incluindo a conduta de superiores e colegas, constitui uma intolerável violação da dignidade dos trabalhadores ou estagiários e é inaceitável se não desejada, não é razoável e é ofensiva para o alvo desse procedimento". Na Bélgica, um decreto real, em consonância com a Recomendação da Comunidade Européia sobre proteção à dignidade do homem e da mulher no trabalho, determina que as convenções coletivas instituam cláusulas, para os setores públicos e privados, destinadas a prevenir o assédio sexual nos locais de trabalho. Essas cláusulas deverão conter: declaração de princípios sobre assédio sexual, o nome do setor encarregado de atender as vítimas e de facilitar-lhes a assistência e apoio, como também um procedimento para o recebimento de queixas e sanções aplicáveis. Nesse país, o assédio sexual é definido pelo decreto real como "qualquer forma de comportamento verbal, não verbal ou físico, de natureza sexual, que o assediador sabe ou deveria saber, que é ofensivo para a dignidade da mulher e do homem no trabalho". A Costa Rica, em 3 de fevereiro de 1995 publicou a Lei nº 7.476 (10), sobre assédio sexual, conceituando-o como toda a conduta sexual indesejada por quem a recebe de forma reiterada e provocadora de efeitos prejudiciais no que tange às condições materiais de emprego ou de docência, desempenho e cumprimento laboral ou educativo e estado geral de bem-estar. A mesma lei considera, ainda, como assédio sexual, a conduta grave que, embora tenha ocorrido uma única vez, prejudique a vítima em quaisquer dos aspectos indicados. O assédio sexual definido no art. 3º da referida lei poderá manifestar-se por meio dos seguintes comportamentos: requerimentos de favores sexuais que impliquem promessa de tratamento especial; ameaça física ou moral, de danos ou castigos referentes a situação atual ou futura de emprego ou de estudo de quem as receba ou exigência de uma conduta, cuja sujeição seja condição para o emprego ou estudo. O assédio manifesta-se também pelo uso de palavras de natureza sexual, escritas ou verbais, que resultem hostis, humilhantes ou ofensivas e por condutas físicas de natureza sexual, indesejadas ou ofensivas para quem as receba. A lei costarriquenha de 1995 prevê, ainda, medidas preventivas, entre elas, uma política interna que previna, 19 desalente ou evite condutas de assédio sexual, estabelecendo procedimento interno adequado e efetivo para permitir as denúncias de assédio, garantindo o caráter sigiloso das reclamações. A mesma lei traça normas sobre procedimento judicial para sancionar o assédio sexual, após esgotadas asmedidas administrativas. A competência para apreciar a matéria é da Justiça do Trabalho e a legitimidade para ajuizar a ação é da parte ofendida, salvo se menor de 15 anos, quando a demanda poderá ser proposta pelo representante legal. A França adotou o conceito de assédio sexual por chantagem, considerando-o forma de agressão sexual, porém menos grave do que a violência sexual. A legislação francesa define o assédio sexual no art. 122-46 do Código do Trabalho, como o ato do empregador, de um superior hierárquico ou de outra pessoa que, abusando da autoridade que lhe conferem suas funções, dá ordens, exerce pressão de qualquer natureza sobre um empregado ou empregada, com o fim de obter favores de índole sexual, para si mesmo ou para uma terceira pessoa, como por exemplo, para um cliente da empresa. (...) O transgressor estará sujeito a pena de até um ano de prisão, além de multa que poderá atingir 100.000 francos, nos termos do art. 416 do Código Penal, sem prejuízo da reparação trabalhista. Se o assediador for colega de trabalho estará sujeito a sanção disciplinar. A legislação francesa tem sido objeto de críticas, por se restringir apenas ao abuso de autoridade e a chantagem, deixando fora de seu campo de aplicação outras formas de assédio sexual, como toques nas pessoas, linguagem sexista, insultos e o recurso à pornografia, com o objetivo de humilhá- las. A Lei nº 77, de 1987, da Nova Zelândia, é uma das mais completas sobre a matéria, e, em seu art. 212, considera que um trabalhador foi vítima de assédio sexual no emprego, quando seu empregador ou representante legal solicite do trabalhador relações sexuais, contato sexual ou qualquer outra forma de atividade sexual que compreenda: uma promessa implícita ou expressa ao trabalhador de outorgar-lhe um tratamento preferencial em seu emprego; ou uma ameaça implícita ou expressa ao trabalhador de infringir-lhe um tratamento prejudicial no emprego; ou uma ameaça implícita ou expressa ao trabalhador quanto à situação presente ou futura em matéria de emprego. O assédio configura-se, ainda, pela utilização de palavras (escritas ou faladas) de conteúdo sexual; ou por um comportamento físico de natureza sexual que implique conduta indesejável ou ofensiva, com caráter repetitivo ou de natureza significativa, com efeito prejudicial ao emprego, às prestações laborais ou à satisfação no trabalho. A referida lei dispõe que o assediador tanto poderá ser o empregador, um 20 colega de trabalho ou cliente da empresa, e prevê o procedimento para a apresentação de reclamação. O Judiciário Brasileiro tem uma preocupação enorme em punir o agressor, para que essa prática se erradique cada vez mais e não possa ser generalizada, podemos observar nas decisões do TST, faz a seguir transcrito: EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ASSÉDIO SEXUAL. O Tribunal Regional do Trabalho, a partir dos elementos fático-probatórios existentes nos autos e em estrita observância ao princípio do livre convencimento motivado (CPC, art. 131), concluiu, em decisão devidamente fundamentada, que a prova dos autos amparava o pedido de indenização por danos morais decorrentes de assédio sexual. Registrou que o comportamento do empregador, por meio de seu preposto, revelou que este buscou obter favor sexual em decorrência de sua situação hierárquica mais favorável, constrangendo a autora, o que deve ser reparado por força do ordenamento jurídico vigente. A argumentação dos reclamados jungida à premissa de que não restou comprovada a prática de assédio sexual reveste-se de contornos nitidamente fático- probatórios, cujo reexame é vedado nesta instância recursal de natureza extraordinária, nos moldes da Súmula nº 126 do TST. Ileso o art. 216-A do Código Penal, que trata da figura penal e, não, de ilícito civil. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (AIRR - 13740-07.2006.5.04.0801, Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, Data de Julgamento: 07/04/2010, 1ª Turma, Data de Publicação: 16/04/2010). EMENTA: RECURSO DE REVISTA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ASSÉDIO SEXUAL CONFIGURADO. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. No caso em tela, o quadro fático delineado pelo Tribunal Regional é suficiente para denunciar a presença dos elementos essenciais à configuração do assédio sexual no trabalho. Com efeito, a presença da assediada e do assediador é indiscutível; o comportamento incômodo e repelido, bem como a reiteração da prática do assédio, traduzem-se não nas -cantadas-, mas no fato de o gerente ter abordado a reclamante -pelo menos dez vezes (...) algumas vezes pessoalmente e outras através do interfone-; e a relação de ascendência profissional também é inconteste, tendo em vista o cargo de gerente ostentado pelo assediador, e a prestação de serviços de vigilância bancária, pela reclamante, por meio de contrato de terceirização. Sem contar a divulgação de suposto relacionamento amoroso entre a demandante e outro 21 funcionário do banco, igualmente cometida pelo mesmo gerente e confirmada via testemunha. Nesse contexto, não há dúvida de que a reclamante se viu invadida na intimidade, na vida privada, na imagem, na honra e, em última análise, na dignidade da sua pessoa como trabalhadora. Contrariamente, portanto, a princípios e direitos fundamentais gravados nos artigos 1º, III e IV, e 5º, X, da Constituição da República. Recurso de revista conhecido e provido, no particular, para restabelecer a sentença de origem que condenara os reclamados, de forma subsidiária, ao pagamento de indenização por danos morais decorrentes da configuração de assédio sexual no trabalho. (RR - 1900- 69.2005.5.12.0006, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 24/03/2010, 8ª Turma, Data de Publicação: 30/03/2010). 2.3 Características Ofendendo o princípio da dignidade humana, a intimidade da pessoa, os bons costumes, a honra, imagem, e a ética no trabalho. Destacamos, portanto, os principais requisitos para a configuração do assédio sexual. 1) Sujeitos: (Assediador e Assediado); Para uma possível caracterização de assédio precisa-se ter a figura do assediador (agente) e do assediado (vítima), geralmente o agente é homem, consequentemente, a vítima mulher. No ―Curso de Direito do Trabalho‖ de Alice Monteiro de Barros (2008, p. 935): Afirma-se que 45% do contingente feminino da administração federal dos EUA sustentaram que tiveram de suportar algum tipo de assédio no trabalho. Nos Países Baixos, 58% das mulheres entrevistadas viveram situação semelhante. No Brasil, pesquisa realizada no princípio do ano de 1995, em doze capitais, constatou que 52% das mulheres que trabalham Jam foram assediadas. Não deixa de configurar crime a mulher sendo a assediadora e o homem sendo o assediado, contudo, também não se pode deixar de mencionar a possibilidade de agente e vítima serem do mesmo sexo, causando conseguintemente, uma relação de assédio sexual homossexual. 22 2) Conduta Sexual: Não se caracteriza assédio sexual a simples paquera no trabalho, desde que seja espontâneo e recíproco pois muitas vezes até relacionamentos duradouros são formados entre colegas, chegando até a constituição de família. Se apaixonar por colegas de trabalho é mais do que normal, afinal você tem um convívio diário com aquela pessoa, realizando tarefas em conjunto, o máximo que pode acontecer é você receber um sim ou um não. O que não se pode tolerar de forma alguma é a violência moral para alcançar os desejos sexuais, portanto, se por acaso receber um―sim‖, pode ir adiante que ao há crime algum, agora, se você recebe o ―não‖ e passa a perseguir aquela determinada pessoa, configura-se, portanto, uma das características essenciais, que é cometer a conduta sexual cumulada com a não reciprocidade. É considerada conduta sexual desviada aquela cujo homem ou a mulher, se utiliza de ameaças, diretas ou indiretas, ludibria a pessoa, objeto do seu desejo, agindo de modo capcioso, impossibilitando a resistência da vítima. 3) Rejeição a conduta: Para que seja configurado assédio, é essencial que a conduta seja indesejada pelo destinatário (vítima). Nada impede que durante o convívio, colegas se apaixonem, entre si, advindos assim um relacionamento amoroso, porém, o assediado tem todo direito de não corresponder, esquivando-se diretamente. Com a rejeição, a conduta deve ser parada ali mesmo, respeitando o ambiente de trabalho, configura-se de fato, quando a conduta sexual é rejeitada, não sendo qualquer mera paquera ou flerte, e sim, algo constrangedor, explícito, manifesto de maneira insinuosa. 4) Reiteração da Conduta: Para ser caracterizado de fato, a conduta do assédio, precisa ter a continuidade, não basta por si só apenas um ato isolado, independente, precisa da sequência, contudo, dependendo do grau de atitude do assediador, basta uma vez pra ser caracterizado, por exemplo se o agente tem uma conduta de gravidade insuperável, de forma veemente assedie a vítima que a deixe com seqüelas irreparáveis no ambiente de trabalho, sendo uma conduta física agressiva, que fere a moral e os bons costumes abusivamente. Existem duas classificações para assédio sexual, uma com características diferentes da outra, a primeira seria o ―assédio sexual por chantagem‖, e a segunda seria 23 o ―assédio sexual por intimidação‖ ou comumente chamado de ―assédio sexual ambiental‖. Na primeira espécie (assédio sexual quid pro quo), precisa ter mais um requisito fora os supracitados, precisa ter o requisito da hierarquia, ou pelo menos ter certo poder empregatício sobre a vítima, causando-lhe perda de benefícios ou ameaçando seu vínculo empregatício. Na segunda espécie (assédio sexual ambiental), fica caracterizado pelas insinuações sexuais inoportunas, físicas ou verbais, criando uma situação hostil, ou seja, ofensiva tirando, portanto, da vítima um ambiente laboral sadio, daí advindo o termo assédio sexual ambiental. A maior violação não seriam as insinuações, nem as ameaças ou o constrangimento, seria sim, a violação ao ―direito de dizer não‖, por conta da submissão, dos avanços repetitivos e dos gestos obscenos. Portanto, são essas as características, os requisitos fundamentais para a tipificação da conduta de assédio sexual, destacando também as duas espécies que possam vir a acontecer, ―assédio sexual por chantagem‖, ou, ―assédio sexual ambiental‖. Em nosso país, já existe jurisprudência quanto aos requisitos típicos, como mostra o Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região: EMENTA: ASSÉDIO SEXUAL. Trata-se de típico caso de assédio sexual, quando o assediador é superior hierárquico e usa de sua situação privilegiada para pressionar a empregada, inclusive com ameaças de demissão, como ocorreu no caso em pauta. Assim, no caso sub judice, estavam presentes, os elementos caracterizadores do assédio: agente (assediador) e a destinatária (assediada), a rejeição expressada pela segunda e a reiteração da conduta, ressaltada pela reafirmação de detenção de poder. Comprovada, por prova oral, a existência do dano, o nexo causal e a culpa da reclamada. Mantenho. Da redução do valor da indenização. Descabe a pretensão. A condenação visa não somente reparar o dano sofrido pela obreira, como também em finalidade pedagógica, para que a reclamada, por meio de seus prepostos, não volte a repetir a prática danosa. Mantenho. RECURSO ORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. Juíza Marta Casadei Momezzo. Data de Julgamento: 24/11/2009, Turma 10, Data de Publicação: 15/12/2009). ACÓRDÃO – TRT 2ª Região – Processo 20080484691. 24 2.4 Meios de Prova O ônus da prova pertence a quem alega, no caso, será a vítima, o problema em questão é que, geralmente a prova é um pouco difícil de ser obtida, pois normalmente não ocorre de maneira pública tal ato, consequentemente, o agente comete o assédio quando se encontra sozinho com a vítima. O que a jurisprudência vem adotando não é a prova cabal e ocular da conduta para configuração de tal ilícito, exemplo disso, essa jurisprudência do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região: EMENTA: Assédio Sexual - Prova - Exigir-se prova cabal e ocular para vislumbrar o assédio sexual é simplesmente impossibilitar a prova em Juízo, e assim contribuir para que ilicitude de tanta gravidade continue ocorrendo. TRT/SP 20000383150 – Ministra Relatora: Juíza Vera Marta Públio Dias – DOE 31.08.2001. Os meios de prova cabíveis comumente são email-s, bilhetes, testemunhas do fato caso tenha, alguma vestimenta rasgada que possa ser identificado digital do assediador, gravação feita pela reclamante contra o agente, como por exemplo, essa jurisprudência do Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região que atesta a veracidade desse tipo de prova. EMENTA: COAÇÃO NO CURSO DO PROCESSO (art. 344 do CP) – GRAVAÇÃO DE DIÁLOGOS POR UM DOS INTERLOCUTORES – MEIO LÍCITO DE PROVA. ―É admissível a utilização, como prova, de fita magnética contendo gravação de diálogo entabulado por um dos interlocutores, sem ciência do outro‖. Tribunal de Justiça de MG – 3a. Câmara Criminal – MG 27.9.2000. Apelação Criminal n. 000.173.653- 7/00. Rel.: Des. Odilon Ferreira. O Superior Tribunal de Justiça também tem admitido a gravação de conversa por um dos agentes envolvidos. EMENTA: PROCESSUAL. GRAVAÇÃO DE CONVERSA AUTORIZADA POR UM DOS INTERLOCUTORES. CONTROVÉRSIA. 1. A jurisprudência desta Corte tem firmado o entendimento de que a gravação de conversa por um dos interlocutores não configura interceptação telefônica, sendo lícita como prova no processo penal. 2. Para se verificar se houve a efetiva autorização ou não por parte do ora paciente, 25 necessária seria a realização de dilação probatória, o que não se admite nesta via constitucional. 3. Não conheço do Hábeas Corpus‖. STJ – HC 14336. Processo 200000961787 – Ac. 5a. Turma – Relator: Min. Edson Vidigal. 32 DJ 18.12.2000, p. 224. JBC v. 39, p. 350. Conforme a professora Alice Monteiro de Barros (2008, p.943) cita em seu livro: Sustentamos que a pessoa pode gravar a sua conversa, mas a divulgação dependerá de uma justa causa, competindo ao Juiz examinar a relevância dos interesses que estão em jogo, valendo-se do princípio da proporcionalidade. Cumpre frisar, todavia, que se houver acusação falsa de assédio sexual seu autor estará fadado às sansões alusivas à calunia, à difamação e à injúria. A sansão recíproca evita atitude irresponsável, com o propósito exclusivo de angariar vultosas indenizações. Os tribunais querendo evitar a não punição do assediador, consideram, portanto, válida a prova indireta, ou seja, por indícios e circunstâncias de fato, não levando em consideração apenas a prova testemunhal, e sim, uma série de provas que possam caracterizar de fato o assédio como as supracitadas. 26 3. Das Consequências do Assedio Sexual 3.1 Para o Empregado Assediado 3.1.1 Jurídicas O empregado vitimado poderá pedir rescisão indireta do contrato de trabalho, pois foi violado seu direito a intimidade assegurado no artigo 5º, inciso X, da Constituição Federalde 1988. Art. 5º, X - São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. Poderá, portanto, pleitear perante a Justiça do Trabalho a rescisão contratual, consequentemente, vindo esta a ser caracterizada como justa causa do empregador, como se pode observar na decisão proferida pelo Juiz Francisco Rossal de Araújo, do Tribunal Regional do Trabalho do Rio Grande do Sul: EMENTA: A rescisão indireta, prevista no art.483 da CLT, caracteriza-se por ser a justa causa do empregador, possibilitando ao empregado pedir o pagamento das parcelas rescisórias, inclusive à indenização. É norteada pelos mesmos princípios da justa causa do empregado, ou seja, atualidade, proporcionalidade. ―NON BIS IN IDEM” e nexo de causalidade. Em face da existência de princípios protetivos ao trabalhador, basta que este demonstre a inexecução faltosa do contrato para que pedido da rescisão indireta seja acolhido, havendo inversão do ônus da prova quanto ao fato constitutivo da pretensão, (...) Juiz Relator: FRANCISCO ROSSAL DE ARAÚJO. Processo 00048-2006-028-04-00-5 (RO). Maria Aparecida Alkimin (2007, p.92) cita o seguinte: ―a despedida ou dispensa indireta se traduz na denúncia do contrato de trabalho por parte do empregado, pelo fato de o empregador cometer uma ou mais faltas capituladas no art.483 da CLT‖. 27 De acordo, portanto, com os termos do artigo 483, incisos e, d ou c da Consolidação das Leis do Trabalho: Art. 483 - O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando: a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato; b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo; c) correr perigo manifesto de mal considerável; d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato; e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama; f) o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; g) o empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários. Caso o empregado assediado não requeira a rescisão indireta do trabalho, pode chegar a um acordo e pedir a transferência de local ou setor de trabalho. Terá direito a indenização por danos morais em decorrência do assédio sofrido, pois atingiu o ânimo psíquico, intelectual e moral da vítima, segundo Rodolfo Pamplona Filho (2002, p. 52): "o dano moral consiste no prejuízo de direitos, cujo conteúdo não é pecuniário, nem comercialmente redutível a dinheiro", ou seja, é aquele que lesiona a esfera personalíssima da pessoa, violando, por exemplo, sua intimidade, vida privada, honra e imagem, bens jurídicos tutelados constitucionalmente". 3.1.2 Físicas e Psicológicas A vítima ao sofrer o assédio, passa a trabalhar sobre pressão e, portanto, ter seu rendimento abaixo do esperado, pois está abalada psicologicamente, seu convívio com os demais colegas de trabalho fica conturbado prejudicando-o no emprego. 28 Se a destinação final do assédio for a uma pessoa do sexo feminino, vem em questão o fator cultural do nosso país, pois é muito comum surgirem certos comentários mal-intencionados, colocando a vítima em certo constrangimento, com comentários do tipo: ―Será que ela não contribuiu pro fato, dando liberdade para que ele se chegasse?‖, ou então, ―Será que ela não contribuiu pro fato pela vestimenta que normalmente usa no trabalho?‖ . O ser - humano é fruto daquilo que vivencia, a vítima de assédio sexual normalmente fica com danos irreparáveis, algumas com crises de choro frequentes, palpitações, tiques nervosos, tremores, em algumas vezes falta de apetite, em determinados casos se vê a figura da depressão e da insônia, todos esse efeitos podem ser encontrados em uma vítima de assédio sexual. Portanto, todas essas doenças supracitadas, sejam elas físicas ou psíquicas o assediado está sujeito a adquirir, por isso, esse ilícito está sendo tão combatido nesses últimos anos, juntamente com o assédio moral. Em algumas empresas já tem até uma política de fiscalização algum superior hierárquico comentado crimes de assédio moral ou sexual. Isso se deve pelo fato que a empresa também perda quando esses fatos isolados acontecem, pois, o assediado passa a produzir menos, e deixa um clima conturbado no ambiente laboral. 3.2 Para o Empregado Assediador 3.2.1 No Âmbito Penal O crime é de ação penal privada, significando que basta a vítima procurar um advogado e que esse dê início à ação penal, que ocorre mediante queixa. Em algumas ocasiões dependendo do fato a vítima fica sem meios de prova parar provar tal ato, e fazer a queixa-crime, portanto, e de extrema importância que a vítima faça previamente o inquérito policial, pois dependerá da comunicação da 29 vítima e da autorização da mesma para que o delegado de polícia possa estar fazendo a investigação. Ponto importante a ser tratado é quando a vítima for de baixa renda, o crime, portanto, vai passar a ser de ação penal pública condicionada à re presentação. Consequentemente, o Ministério Público (Promotor de Justiça), será o autor da ação penal, agindo em nome da vítima. Contudo, merece destaque, que terá que ser provado com prévia apresentação de prova de miserabilidade. O Código Penal prevê detenção de 3 meses a 1 ano e multa para o transgressor, conforme prevê o artigo 146: Art. 146 – Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda: Pena – detenção, de três meses a um ano, ou multa. A Lei Nº 10.224, 15 de maio de 2001, em seu artigo primeiro, introduziu no Código Penal o artigo 216-A, criminalizando o assédio sexual nas relações de trabalho e de ascendência, prevendo assim: Art. 1 o O Decreto-Lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, passa a vigorar acrescido do seguinte art. 216-A: ―Assédio sexual‖ ―Art. 216-A. Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função.‖ ―Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos.‖ Portanto, o assédio sexual é considerado crime quando praticado nas relações de trabalho e de ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função. 30 3.2.2 No Âmbito Civil Como normalmente o assediado acaba sofrendo conseqüências morais e psicológicas, perseguições insinuosas, a vítima acaba tendo que ser indenizada, e essa indenização ser por danos morais. Em casos mais específicos, algumas vítimas pedem demissão, ou diminuem a jornada de trabalho, abandonam o emprego ou deixam de fazer hora extra quando necessário, porém isso acaba gerando uma perda material significativa, e conseguintemente, acaba gerando junto com o dano moral a cumulação com o dano material. Portanto, a indenização por danos morais vai ser relativa aos danos psicológicos tolerados e suportados pela vítima. Enquanto a indenização por danos materiais irá compreender: a) Os danos emergentes, ou seja, o que de fato realmente a vítima perdeu, deixando de receber gratificações, comissões, complementações,entre outros. b) Os lucros cessantes, ou seja, o que de fato a vítima deixou de ganhar, como por exemplo, o salário mensal dela. Segundo José Aguiar Dias (1960, p.783), dano moral: ―consiste na penosa sensação de ofensa, na humilhação perante terceiros, na dor sofrida, enfim, nos efeitos puramente psíquicos e sensoriais experimentados pela vítima do dano em conseqüência deste, seja provocado pela recordação do defeito ou da lesão — quando não tenha deixado resíduo mais concreto —, seja pela atitude de repugnância ou pela reação de ridículo tomada pelas pessoas que o defrontam.‖ De acordo com súmula do Tribunal Superior do Trabalho as ações que são impetradas pedindo indenização por danos morais são na maioria das vezes providas: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. 1. DANO MORAL. ASSÉDIO SEXUAL. CONFIGURAÇÃO.Restaram 31 comprovados os requisitos necessários à configuração do dever de indenizar, quais sejam o ato ilícito, a culpa do agente e o nexo causal. Ileso o art. 5o, X e V, da CF/88. 2. DANO MORAL. VALOR DA INDENIZAÇÃO.O apelo encontra-se sem fundamentação, uma vez que os recorrentes não apontaram dispositivo constitucional ou de lei federal violado, contrariedade a enunciado de súmula do TST ou jurisprudência conflitante com o acórdão regional, não impulsionando o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e não provido. ( AIRR - 125140-76.2005.5.20.0005 , Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 20/08/2008, 8ª Turma, Data de Publicação: 22/08/2008). DANO MORAL - COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. A competência da Justiça do Trabalho, prevista no artigo 114 da Constituição Federal de 1988, estende-se aos conflitos decorrentes da relação de trabalho, entre os quais se encontra a indenização por dano moral. Precedente do colendo STF (RE 238.737/SP, DJU de 5.2.99). DANO MORAL-ASSÉDIO SEXUAL -CARACTERIZAÇÃO. Tipifica dano moral, passível de reparação, conduta intimidatória do empregador que assedia sexualmente empregada sua, valendo-se da sua condição de provedor do vínculo empregatício. A estima e o respeito que o ser humano usufrui no meio da coletividade estão íntima e diretamente vinculados aos seus mais elevados valores morais e espirituais, virtudes que justificam seu viver e caminhar neste mundo, de forma que a indenização por dano moral, que deverá corresponder à gravidade da lesão, e não ser equivalente, por impossível a equivalência, deve, de um lado, significar uma justa compensação ao ofendido e, de outro lado, uma severa e grave advertência ao ofensor, de forma a inibi-lo ou dissuadi-lo da prática de novo ilícito da mesma natureza. Esse é o sentido pedagógico e punitivo que a indenização representa para o ofensor, enquanto que, para o ofendido, significa a minimização da lesão sofrida em seu patrimônio moral.DANO MORAL - VALOR - CRITÉRIO DE FIXAÇÃO - VINCULAÇÃO AO SALÁRIO MÍNIMO - VIOLAÇÃO DO ARTIGO 7º, IV, DA CF. A questão da fixação da indenização atrelada ao salário mínimo não foi prequestionada no âmbito do Regional, e, portanto, carece do necessário prequestionamento, atraindo o óbice do Enunciado nº 297 ao exame da violação do artigo 7º, IV, da CF. Agravo de instrumento não provido. (AIRR - 3652500-82.2002.5.03.0900 , Relator Ministro: Milton de Moura França, Data de Julgamento: 27/08/2003, 4ª Turma, Data de Publicação: 12/09/2003). O Código Civil de 2002 prevê alguns artigos que falam da matéria em questão: Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. 32 Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Oportuna a lição de João Oreste Dalazen, que em douto estudo sobre o quantum no Direito do Trabalho, sintetiza as seguintes regras para dimensionar concretamente o dano pessoal: ―1) compreender que o dano moral em si é incomensurável; 2) considerar a gravidade objetiva do dano; 3) levar em conta a intensidade do sofrimento da vítima; 4) considerar a personalidade (antecedente, grau de culpa, índole etc.) e o maior ou menor poder econômico do ofensor; 5) não desprezar a conjuntura econômica do país; 6) pautar-se pela razoabilidade e eqüitatividade na estipulação, evitando-se: de um lado, um valor exagerado e exorbitante, a ponto de levar a uma situação de enriquecimento sem causa, ou à especulação, ou conduzir à ruína financeira o ofensor; de outro, evitando-se um valor tão baixo que seja irrisório e desprezível, a ponto de não cumprir a função inibitória.‖ 3.3 Para o Empregador O assédio sexual é um fenômeno quase que invisível, pois como já foi dito, o agente normalmente age às escondidas e quando fica sozinho com a vítima, tornando o ambiente laboral estressante e desapreciado. Com a desarmonia no ambiente laboral, as tarefas se tornam improdutivas, com certa lentidão, tornando o convívio entre os colegas de trabalho conturbado, dificultando a convivência entre os mesmos. A empresa, portanto, ficando no prejuízo, pois na maioria das vezes não consegue ―enxergar‖ o fato trágico que está se passando, e acaba produzindo um efeito de prejuízo econômico em alguns casos. 33 3.3.1 Responsabilidade Civil e Trabalhista O empregador tem plena responsabilidade com a vítima caso ocorra assédio sexual no ambiente laboral, pois é dever dele reprimir condutas indesejadas, como é o caso do agente. Segundo Rui Stoco, em seu livro ―Tratado de Responsabilidade Civil‖, ele cita que a responsabilidade do empregador é subjetiva, por dolo ou culpa, mas com culpa presumida, de modo que se inverte o ônus da prova, ou seja, o empregador deve provar que não agiu culposamente. Existe também a possibilidade de o assédio sexual ser cometido por terceiros, seja eles, prestadores de serviços, clientes, entre outros. Nesse caso tem que ser comprovado a culpa do empregador, senão o próprio agressor responderá isoladamente pelo fato. Que fique bem salientado que em alguns casos, não há nem o que se discutir quando o assunto é responsabilidade do empregador, pois existem empresas que ―forçam‖ suas funcionárias a vestirem vestimentas de modo que as deixem bem provocantes para atrair clientes, criando de certo modo condições para que possa acontecer tal assédio. O artigo 932, inciso III do Código Civil, relata bem esse caso: Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil: I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia; II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições; III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele; IV - os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos; 34 V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia. O Supremo Tribunal Federal tem súmulas quanto ao fato de responsabilização do empregador, vejamos a seguir: SÚMULA Nº 341: É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto. Diante do exposto, Sílvio de Salvo Venosa (2003, p. 68) cita: A responsabilidade do patrão é melhor justificada em sede da teoria do risco, daí porque se consolidou a jurisprudência no sentido dessa presunção de culpa estabelecida na súmula. Com base noque foi supracitado, o Tribunal Superior do Trabalho, condena normalmente o empregador, como por exemplo: DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. DIREITO À INDENIZAÇÃO. A responsabilidade civil do empregador pela indenização decorrente de dano moral pressupõe a existência de três requisitos, quais sejam a prática de ato ilícito ou com abuso de direito (culpa/dolo), o dano propriamente (prejuízo material ou o sofrimento moral) e o nexo causal entre o ato praticado pelo empregador ou por seus prepostos e o dano sofrido pelo trabalhador. Caso concreto em que o dano moral consistiu em a empresa, em questão de dispensa por justa causa por ato de improbidade, jamais comprovado, haver acionado a força policial e permitido que os policiais adentrassem a empresa, durante o horário normal de trabalho, e conduzissem o trabalhador à delegacia em carro da força policial. Afronta à dignidade da pessoa humana, à honra e à imagem do Reclamante. Recurso de Revista conhecido e provido. (ED-RR - 498700-35.2002.5.11.0004, Relator Ministro: Carlos Alberto Reis de Paula, Data de Julgamento: 17/12/2008, 3ª Turma, Data de Publicação: 27/02/2009). Porém, essa responsabilidade atribuída ao empregador pelos danos causados pelo seu empregado, permite que o responsável pelo pagamento da indenização, no caso se for à empresa, entre com ação regressiva contra o causador do dano. A forma a ser cobrada pelo empregador ao empregado, não poderá ser por descontos no salário, salvo quando este resultar de adiantamento, de dispositivo de lei ou contrato coletivo. Como mostra o artigo 462 da Consolidação das Leis do Trabalho, junto com o parágrafo primeiro: 35 Art. 462 – Ao empregador é vedado efetuar qualquer desconto nos salários do empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei ou de contrato coletivo § 1º – Em caso de dano causado pelo empregado, o desconto será lícito, desde de que esta possibilidade tenha sido acordada ou na ocorrência de dolo do empregado. 3.3.2 Medidas de Prevenção O que a empresa deve sempre prezar é por manter um ambiente agradável no trabalho, respeitando a todos, sem distinção de sexo, religiosidade, cor, intelectualidade, diversidade sexual, tentando políticas de convívio em harmonia, e deixando sempre o ambiente laboral com uma seriedade, evitando piadinhas fora de hora, evitando também expressões de baixo calão em momentos inoportunos, principalmente, deve deixar claro que o computador é de uso exclusivo do trabalho, sem dar cabimento ao uso de ferramentas pessoais no computador da empresa, seja com emails pessoais ou de outro tipo, se necessário for, colocar ferramentas de bloqueio de determinados sites, com conteúdos inapropriados para um o dia a dia. Ter um código de ética na empresa forte, e de fácil acesso para os empregados, com recomendações do que não se deve fazer no convívio diário com os colegas de trabalho, a empresa deve prestar mais atenção nos seus funcionários, e nos problemas corriqueiros que possam estar tendo, ter de preferência uma ouvidoria, para que possa ser delatado assédio moral, assédio sexual, uma conduta adversa do normal que um colega teve com outro, coisas do tipo. Sugerir treinamentos em conjunto, sempre estabelecendo diretrizes contra qualquer tipo de assédio ou discriminação. Que tenha uma fiscalização quanto aos superiores hierárquicos, sobre como estão agindo normalmente com os subordinados. Se por acaso vier a acontecer um ato de assédio seja ele qual for, tratar de confortar o colega de trabalho, e não dar apoio ao assediador para que cometa a reincidência. 36 Existem algumas atitudes que a mulher no seu ambiente laboral pode tomar, tais como: Caso se sinta ofendida no seu direito a intimidade ou seja ele qual for, que fale expressamente, deixando expressa sua vontade, se por acaso o assediador não parar com tais atos, contar aos colegas do trabalho mais próximos o que está acontecendo, reunindo o maior número de provas possíveis, seja ela qual for, emails, cantadas, testemunhas oculares, bilhetes, presentes, ou até gravação dependendo do caso. Delatar para a chefia do superior hierárquico o acontecido, caso tenha. É muito importante de fato, denunciar o caso ao sindicato caso a empresa não tome as medidas cabíveis. E de preferência procurar a Delegacia da Mulher mais próxima, para apresentação da queixa. 37 CONCLUSÃO O assédio sexual é um fenômeno tão antigo quanto o trabalho, pois desde os primórdios já acontecia de certa forma essa conduta tão repugnante. As mulheres negras na época da escravatura sofriam com favorecimentos sexuais aos seus patrões, aos filhos dos patrões, e nossa cultura na época antiga, sempre foi que a mulher teria que ser submissa ao homem. Só que o tempo foi passando, o mundo foi evoluindo, o mercado de trabalho crescendo, e junto com ele a mulher foi imposta a ir de encontro a ele, de certa foi bom, pois ela conseguiu sua liberdade junto ao homem, conseguiu seus direitos, mas junto com ele veio também o preconceito. A mulher hoje em dia conseguiu seu espaço no mercado de trabalho, conseguiu sua liberdade política, e diariamente assumi cargos de riscos e de confiança. Juntamente com isso tudo, veio o convívio diário com o homem, o que acaba nos dando certos problemas, um deles foi o objeto dessa monografia, o assédio sexual, observou-se, portanto, que no Brasil existem duas correntes desse ilícito. O assédio sexual por chantagem ou quid pro quo, que foi estudado como aquele que precisa do vínculo da hierarquia, para consequentemente, ter certo poder sobre a vítima causando ameaças ao seu vínculo empregatício em troca de favores sexuais. A outra espécie seria o assédio sexual por intimidação ou ambiental, onde fica caracterizado as insinuações sexuais inoportunas, físicas ou verbais, criando situação hostil. Portanto, o assédio sexual deve ser combatido, pois só ocasiona conseqüências negativas. O empregador acaba tendo prejuízo quanto a queda de rendimento do empregado assediado, pois ele fica debilitado e constrangido o que acaba afetando na sua produtividade. 38 É necessário que as empresas cuidem melhor dos seus empregados, prestando atenção no seu dia a dia e saber por que caiu o rendimento de cada um, ter de preferência uma ouvidoria para que o empregado se sinta a vontade de delatar qualquer coisa que o esteja afligindo durante a atividade laboral. É preciso também que a Justiça do Trabalho dê informativos aos trabalhadores sobre seus direitos, faça uma propaganda maior sobre assédio moral, e assédio sexual para uma melhor compreensão de todos. É preciso que a Justiça facilite mais os meios de prova, pois algumas vezes o empregado fica impossibilitado de conseguir ganho na causa porque não foi acatado a prova que ele tinha, pois pra configuração desse ato as provas são muito complicadas de serem conseguidas. Pois devido ao medo de perder o emprego, o empregado na maioria das vezes acaba não indo atrás do seu direito por achar que não vai dar em nada, e consequentemente, vai ser alvo de piadinhas na empresa depois, podendo até perder seu emprego, o seu único meio de sustento na maioria das vezes, portanto, quando o empregado assediado vai à Justiça é por que já não agüenta mais a pressão que está sofrendo, e se por acaso lá o processo não é deferido como deveria ser ele acaba tendo conseqüências enormes. O assédio sexual no momento em que é interposto e reiterado pelo assediador, passa a deixar o indivíduo assediado numa situação completamente desfavorável naempresa, pois ele não sabe se delata na empresa para o superior hierárquico do assediador, caso tenha, ou faz a denúncia junto a delegacia, ou larga o emprego por não agüentar, pois acaba adquirindo doenças psicológicas que o deixa sem saber o que fazer e sem saber com quem falar. As ponderações feitas ao longo dessa monografia foram todas fundadas em pesquisas bibliográficas, no ordenamento jurídico brasileiro e internacional, na jurisprudência dos principais Tribunais Regionais do Trabalho do país. 39 Conclui-se, portanto, que o assédio sexual degrada o ambiente laboral, sendo toda e qualquer conduta de natureza sexual não desejada, repelida expressamente, e reiterada pelo agressor, cerceando a liberdade sexual do assediado, sendo causa para rescisão contratual indireta, e sujeito a indenização por danos morais e em alguns casos materiais, nem sempre o assediador é obrigado a ser de nível hierárquico superior. Portanto, o assédio sexual é ato imoral que indica distorção na personalidade, podendo consequentemente, levar ao ressarcimento por dano moral, juntamente com o dano material em alguns casos. 40 BIBLIOGRAFIA NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 19 ed. São Paulo: Saraiva, 2004. REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 19ª ed. 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INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ASSÉDIO SEXUAL. O Tribunal Regional do Trabalho, a partir dos elementos fático-probatórios existentes nos autos e em estrita observância ao princípio do livre convencimento motivado (CPC, art. 131), concluiu, em decisão devidamente fundamentada, que a prova dos autos amparava o pedido de indenização por danos morais decorrentes de assédio sexual. Registrou que o comportamento do empregador, por meio de seu preposto, revelou que este buscou obter favor sexual em decorrência de sua situação hierárquica mais favorável, constrangendo a autora, o que deve ser reparado por força do ordenamento jurídico vigente. A argumentação dos reclamados jungida à premissa de que não restou comprovada a prática de assédio sexual reveste-se de contornos nitidamente fático-probatórios, cujo reexame é vedado nesta instância recursal de natureza extraordinária, nos moldes da Súmula nº 126 do TST. Ileso o art. 216-A do Código Penal, que trata da figura penal e, não, de ilícito civil. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (AIRR - 13740-07.2006.5.04.0801, Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, Data de Julgamento: 07/04/2010, 1ª Turma, Data de Publicação: 16/04/2010). Site: http://www.tst.gov.br BRASIL; Tribunal Superior do Trabalho; 8ª Turma; EMENTA: RECURSO DE REVISTA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ASSÉDIO SEXUAL CONFIGURADO. TERCEIRIZAÇÃO
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