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	 Prof. Paulo Younes
Aula 01					
TEORIA DA PENA
Sanção Penal
É a resposta dada pelo Estado ao infrator da norma incriminadora. 
Espécies: pena e medida de segurança. 
“É sobre esses dois meios de ação que o Direito Penal caminha para a solução dos seus problemas. E o seu sistema fica dividido, assim, em dois setores – o da culpabilidade e pena e o da perigosidade criminal e medida de segurança” (Aníbal Bruno).
“Sanção penal de caráter aflitivo, imposta pelo Estado, em execução de uma sentença, ao culpado pela prática de uma infração penal, consistente na restrição ou privação de um bem jurídico, cuja finalidade é aplicar a retribuição punitiva ao delinqüente, promover a sua readaptação social e prevenir novas transgressões pela intimidação dirigida à coletividade (Fernando Capez).
Das Penas
- Introdução
“Pena é a sanção, consistente na privação de determinados bens jurídicos, que o Estado impõe contra a prática de um fato definido na lei como crime” (Aníbal Bruno).
- Origem
A palavra pena, vinda do latim poena, tem intrinsecamente o sentido de aflição, dó, dor, fadiga, lástima, sofrimento, mal, conservando-o, ainda, na linguagem comum (ex.: “ter pena de alguém”, “trabalho penoso”). Juridicamente, veio a significar o sofrimento imposto a quem descumpre a norma. Tendo a norma jurídica duas partes, o preceito (propriamente dito, que deve ser observado) e a sanção (ou preceito sancionatório, ameaça de um sofrimento para quem transgride o preceito propriamente dito), a pena se insere na sanção.
(...) conforme o princípio da legalidade, adotado no art. 1.º do CP, ‘não há pena sem prévia cominação legal’. Esse princípio corresponde a uma exigência humana de certeza do direito, sem a qual, não sabendo quais os atos, ações e fatos da nossa conduta poderiam vir a ser punidos, a nossa própria vida poderia ficar inibida e até paralisada, pelo medo e pela angústia. A humanização da pena começa no preceito sancionatório, pela cominação de penas que (dentro da contingência, da falibilidade e demais limitações do ser humano, também no seu papel de legislador) deve corresponder, pelo grau de severidade, maior ou menor, do fato proibido pelo preceito principal, e se configura de modo que, em tese, não fira a dignidade humana, nem possa vir a feri-la em concreto (Enciclopédia Saraiva do Direito, vol. 57, pág. 396).
- Natureza e finalidade da Pena: 
Escolas Penais: 
(1) teoria absoluta ou da retribuição (Escola Clássica): fundamenta-se na punição do autor de uma infração penal; seguidores: Kant, Hegel, Santo Tomás de Aquino; características: ausência de preocupação com a pessoa do infrator (é a compensação ou retribuição do delito por meio de um sofrimento); 
(2) teoria relativa, finalista ou da prevenção (Escola Positiva): Feuerbach, Bentham, Garofalo, Ferri: essa escola teve o mérito de estabelecer a função preventiva do Estado contra o delito, determinando as normas eficazes para essa prevenção, se bem que com algum exagero (fim preventivo da pena); 
(3) teoria mista ou conciliatória (Escolas Ecléticas): prevenção (intimidação) e retribuição; Rossi, Guizot, Mancini, Haus; 
(4) teoria ressocializadora (A Nova Defesa Social): Marc Ancel: política criminal humanista.
Características da pena: o ilícito penal é uma espécie de ilícito jurídico, cuja sanção é a pena. A pena é a conseqüência jurídica da existência do crime, a sanção característica da violação da norma penal incriminadora. Características da pena: proporcionalidade (em relação ao fato criminoso, em qualidade e quantidade, e não ao agente do crime); personalíssima (só deve alcançar ao agente do crime) princípio constitucional da responsabilidade pessoal - art. 5º, XLV CF/88; educacional e legal (corrigir, socializar ou recuperar; deve ser estabelecida previamente na lei).
Para refletir: não será possível jamais educar alguém, nem conscientizar quem quer que seja da necessidade e importância de respeitar os bens jurídicos alheios, por meio da pena de prisão. Em outras palavras, é impossível ensinar alguém a viver em liberdade, privando-o dela (Ney Moura Teles).
Classificação: conforme sejam seus fins: de intimidação, de correção e de eliminação; quanto à suas conseqüências: eliminatórias, semi-eliminatórias e corretivas; com relação ao bem jurídico que atingem: capitais, corporais, infamantes, privativas de liberdade pessoal, restritivas de direitos e pecuniárias.
Sistemas penitenciários: “A pena de prisão surgiu como reação contra a ignomínia, a crueldade e a estupidez dos castigos, para humanizar e racionalizar o tratamento do criminoso. Ninguém se deu, porém, ao trabalho de investigar se, na realidade, era mais humana” (Roberto Lyra).
(1) Sistema de Filadélfia: 1775, isolamento total, solitary system; 
(2) Sistema de Auburn: 1816, isolamento parcial, pequeno avanço; 
(3) Sistema Irlandês: 1857, isolamento inicial, penitenciária industrial ou agrícola e por último, livramento condicional.
(4) Sistema Brasileiro: o CP adota um sistema progressivo de cumprimento de penas privativas de liberdade; regimes progressivos: fechado, semi-aberto e aberto, além do livramento condicional. Sistema baseado na finalidade de recuperação do delinqüente.
Conclusão: “A sanção penal é indispensável, pois o crime vai continuar a existir, aliás, muito provavelmente jamais será estirpado da face da Terra. (...) Infelizmente, a única saída é a resposta penal, vale dizer, uma sanção mais severa, mais drástica que a simples reparação civil”.(Ney Moura Teles).
“A pena de morte, pois não se apóia em nenhum direito. É guerra que se declara a um cidadão pelo país, que considera necessária ou útil a eliminação desse cidadão (...) A experiência de todos os séculos demonstra que a pena de morte jamais deteve celerados com a firme determinação de praticar o mal. (...) Uma pena para ser justa, precisa ter apenas o grau de teor suficiente para afastar os homens da senda do crime” (Cesare Beccaria).
- Código Penal atual e legislação penal especial
Fundamentação Legal: art. 5º, inc. XLVI da CF e art. 32 e seguintes do CP. 
A sanção penal comporta duas espécies: a pena e a medida de segurança.
As penas são:
	I – privativas de liberdade (penas comuns: reclusão, detenção e multa);
	II – restritivas de direitos (penas alternativas ou substitutivas);
	III – de multa (pode ser substitutiva da pena privativa de liberdade, não superior a seis meses – art.60, p. 2º CP).
	Legislação Penal Especial: LCP – prisão simples; CPM – pena de morte (crimes militares em tempo de guerra); Lei de Imprensa – prisão em separado em regime especial.
Penas Privativas de Liberdade
	
- Espécies: Reclusão, Detenção e Prisão Simples (esta última, para as contravenções penais): art. 33 CP.
	
- Diferença entre reclusão e detenção: o rigor na execução. 
Na realidade esta diferença diz respeito ao regime de cumprimento das penas (art. 33, p. 1º CP). Mas ambas as penas podem ser cumpridas em qualquer regime. Então qual seria a diferença? O STJ já decidiu que o regime inicial de cumprimento de pena de detenção deve ser aberto ou semi-aberto, admitindo o regime fechado apenas em caso de regressão (Súmula 268).
	
Na prática, como afirma Ney Moura Teles, “não há diferenças entre as duas penas, uma vez que tanto as penas reclusivas quanto as detentivas são, em sua grande maioria, executadas nos mesmos estabelecimentos e sob as mesmas condições e regras”.
	Inútil buscar alguma diferença. O objetivo é de se limitar esse tipo de pena em busca de um sistema punitivo menos drástico.
	
“A prisão precisa ser mantida, para servir como recolhimento inicial dos condenados que não tenham condições de serem tratados em liberdade” (Manuel Pedro Pimentel).
Regimes Penitenciários: fechado (estabelecimentopenal de segurança máxima ou média); semi-aberto (colônia penal agrícola, industrial ou estabelecimento similar); aberto (recolhimento em casa de albergado ou estabelecimento similar).
Regime inicial de cumprimento de pena (arts. 33, p. 3º e 59, III do CP e 110 da LEP).
Condições: p. 2º do art. 33 CP.
OBS: se a sentença for omissa quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, deve-se optar pelo regime mais benéfico.
- E no caso de condenação por mais de um crime? E se após o início da execução sejam proferidas novas condenações contra o preso?
- “Art. 111 da LEP: Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição”.
Parágrafo único. Sobrevindo condenação no curso da execução, somar-se-á a pena ao restante da que está sendo cumprida, para determinação do regime.”“.
Regimes penitenciários iniciais da pena de reclusão:
Se a pena for superior a 8 anos: regime inicial fechado.
Se a pena for superior a 4, mas não exceder a 8 anos: regime inicial semi-aberto.
Se a pena for igual ou inferior a 4 anos: regime inicial aberto.
OBS: (1) se o condenado for reincidente: regra: regime inicial fechado, independentemente da quantidade de pena (no entanto, em caso específico, o STF já se posicionou contrariamente); (2) se as circunstâncias do art. 59 forem desfavoráveis ao condenado: inicia em regime fechado.
Regimes penitenciários iniciais da pena de detenção:
Se a pena for superior a 4 anos: regime inicial semi-aberto.
Se a pena for igual ou inferior a 4 anos: regime inicial aberto.
OBS: (1) se o condenado for reincidente: inicia no semi-aberto; (2) se as circunstâncias do art. 59 do CP lhe forem desfavoráveis: inicia no semi-aberto; (3) não existe regime inicial fechado na pena de detenção (art. 33, caput do CP); (4) gravidade do delito: por si só não basta para determinar a imposição do regime inicial fechado. O magistrado deve-se atentar para as circunstâncias previstas no art. 59 do CP.
Regimes penitenciários iniciais da pena de prisão simples:
A pena deve ser cumprida inicialmente em regime semi-aberto ou aberto (art. 6.º da LCP). Difere-se da detenção, pois a lei não permite o regime fechado nem mesmo em caso de regressão.
- Progressão de regimes
	
Trata-se da passagem do condenado de um regime mais rigoroso para outro mais suave, de cumprimento da pena privativa de liberdade, desde que satisfeitas as exigências legais. Para obter a progressão, urge que se cumpra um sexto do total da pena, e não o restante, embora a questão não seja pacífica. É preciso ainda que o condenado tenha méritos para obter a progressão (art. 112 da LEP).
	
E no caso de condenação superior a trinta anos? É preciso cumprir um terço da pena total, e não dos trinta anos, pois esse limite (30 anos) só se refere ao tempo de cumprimento de pena, não podendo servir de base para o cálculo de outros benefícios, como o livramento condicional e a progressão de regimes.
Todos os delitos admitem a progressão? Não: art. 2º, p. 1º da Lei 8.072/90 – Crimes Hediondos; tráfico ilícito de entorpecentes e terrorismo – cumprimento de pena em regime integralmente fechado. Esta vedação é inconstitucional ou não? O STF, em julgamento inédito, por seis votos a cinco, na sessão de 23 de fevereiro de 2.006, ao apreciar o HC 82.959, mudou a sua orientação e reconheceu a inconstitucionalidade do parágrafo 1º do art. 2º da Lei 8.071/90, por entender o Plenário que o mencionado dispositivo legal fere o princípio da individualização da pena, da dignidade humana e da proibição de penas cruéis.
Progressão por saltos (regime fechado diretamente para o aberto): não é permitida pela LEP (o STF já se pronunciou contrariamente em caso específico).
E no caso de faltar vaga no regime semi-aberto? Dois entendimentos: (1) permanece no fechado cumprindo mais 1/6, progredindo para o aberto; (2) por ser um problema atribuível ao Estado, não podendo o condenado responder pela ineficácia do Poder Público, concede-se a progressão por salto.
Preso provisório e progressão de regime: a regra é pela impossibilidade de progressão provisória de regime prisional (o STF excepcionalmente autorizou a progressão, desde que transitada em julgado para a acusação a sentença condenatória e presentes os requisitos para a progressão).
Exame criminológico: dois entendimentos: (1) não é obrigatório (art. 112 da LEP); (2) obrigatório no regime fechado para o semi-aberto.
A oitiva do Ministério Público é obrigatória (art. 67 da LEP).
- Regressão de regimes
É a transferência do condenado para um regime mais rigoroso do que o inicialmente deferido (art. 118 LEP).
A regressão por salto é admissível.	
Hipóteses de regressão: se o condenado pratica (não se exige condenação ou trânsito em julgado de sentença. Há inconstitucionalidade) fato definido como crime doloso ou falta grave (se o delito for culposo ou uma contravenção, a regressão fica a critério do Juiz); se o condenado sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, tornar incabível o regime; se frustrar os fins da execução (ex.: em regime aberto, abandona o emprego); se não pagar, podendo, a multa cumulativa imposta (ocorreu a revogação tácita dessa causa com o advento da Lei nº 9268/96, que proíbe a conversão da multa em pena privativa de liberdade).