PENAL I - NOTA DE AULA 2

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DIREITO PENAL I - J 571
PROF. ARISTÓTELES TAVARES
NOTA DE AULA 02 - DATA: 13/08/2014
UNIDADE II - HISTÓRIA DO DIREITO PENAL NO MUNDO E NO BRASIL 
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1. DESENVOLVIMENTO HISTÓRICO DO DIREITO PENAL NO MUNDO
1.1 ETAPAS DA EVOLUÇÃO DA JUSTIÇA PUNITIVA
A) PRIMEIRA ÉPOCA – o crime é um atentado contra os deuses. A pena é uma forma de acalmar a cólera dos mesmos. Por isso a pena deve ser severa.
B) SEGUNDA ÉPOCA – o crime é uma agressão contra a tribo vizinha e a punição exige que seja derramado o sangue do agressor.
C) TERCEIRA ÉPOCA – surge a concepção política de crime, ou seja, crime é uma agressão ao ordenamento jurídico estabelecido por uma sociedade. A pena é a retribuição do Estado pela infração cometida. A sociedade exige uma resposta pela infração das regras por ela estabelecidas.
1.2 A EVOLUÇÃO DO DIREITO PENAL NAS SOCIEDADES ANTIGAS
A) DIREITO PENAL ROMANO – 1° Código Romano escrito: Lei das XII Tábuas (século V a.c.) = limitação da vingança privada – surge a lei de talião e a composição de danos. Divisão das infrações penais em sociais e particulares, segundo o sujeito passivo seja a sociedade ou o particular. No primeiro caso a repressão ficava a cargo do Estado; no segundo caso ao particular era dado o poder de fazer a repressão, com a supervisão do Estado. Isso significa que a vingança privada está vivendo seus últimos dias. Característica marcante: as penas capitais precisam ser confirmadas pelo povo (a crucificação de Jesus), pois a pena é uma reação pública à infração, tendo natureza retributiva e intimidadativa. Já se fala em dolo e culpa, embora os mesmos ainda não sejam definidos cientificamente. Surgem as primeiras normas penais não-incriminadoras: as permissivas (legítima defesa e estado de necessidade). Pela primeira vez se distingue autoria de cumplicidade. São reconhecidos os primeiros casos de inimputabilidade: menoridade e doença mental completa. Os romanos punem pelo crime tentado, embora não soubessem definir a tentativa. 
B) DIREITO PENAL GERMÂNICO – A fase germânica surgiu com o fim do império romano e representou, de certa forma, um retrocesso em termos de repressão de condutas sociais lesivas. De base essencialmente consuetudinária, o Direito corresponde a uma ordem de paz dada pela sociedade, de modo que sua ruptura corresponde ao delito. A repressão pelo delito cabe à própria vítima, ou à sua família, sendo o infrator aos mesmos entregue pelo próprio Estado. Havia a pena de banimento. Este processo tenebroso durou até 1.495, quando surgiram, de maneira ainda muito tímida, as composições, que de início eram voluntárias, e, depois impostas pelo Estado. Esta composição consistia, basicamente, em reparação financeira dos danos, qualquer que fosse a infração. Como conseqüência nasce a pena de multa. Apesar destes primeiros séculos de atraso, representados por este retrocesso a que nos referimos, o Direito Germânico, nos idos de 1.500, foi o primeiro que entendeu o Direito como vontade estatal e não como uma forma de satisfazer aos Deuses.
C) DIREITO PENAL CANÔNICO – kánon = regra. Corresponde ao ordenamento jurídico da Igreja Católica Apostólica Romana. Nasceu com o surgimento da Igreja Católica, nos anos de 1.200. É codificado, portanto organizado, sistematizado. Evoluiu até chegar ao Novo Código Canônico de 1983, obra de João Paulo II. Lei Penal da Igreja católica: trouxe as tradições jurídicas romanas para o ocidente e contribuiu para civilizar as práticas brutais germânicas (humanização das penas). Penas cominadas: espirituais (excomunhão e penitências); privação da liberdade; confisco de bens. Finalidade da pena: gerar arrependimento, correção e exemplificar. Tribunais de inquisição: a pena de morte não foi criada pelo direito canônico, mas este, através da Igreja, apoiava sua aplicação em alguns casos mais graves (delito de heresia). A Igreja não a previa no Código Canônico, mas a apoiava veladamente para não ser criticada pelos fiéis. Aqui ocorre o fim definitivo da vingança privada, reforçando o caráter publicista do jus puniendi. Enriqueceu os conceitos de dolo e culpa. Inspirou a criação de penitenciárias através da prisão em monastérios. 
D) DIREITO PENAL COMUM – É fruto da fusão dos três anteriores com outros direitos nacionais existentes à época (ano 1.100). Surgem os primeiros juristas, que passam a estudar e a interpretar os direitos romano, germânico e canônico, buscando deles retirar o melhor. No século XVI, Tibério Deciani pela primeira vez na história elabora uma parte geral do Direito Penal, que se volta ao estudo de institutos que servem de fundamento para todo o sistema criminal. Tibério ainda desenvolve uma parte especial sistematizada do Direito Penal, na qual está a descrição de alguns delitos. Apesar destes avanços, o Direito nesta fase é rigoroso, duro, fazendo surgir as penas cruéis com a finalidade, sobretudo, de vingança social e de intimidação.
E) PERÍODO HUMANITÁRIO – SÉCULO DAS LUZES – Século XVIII em diante. Essa reação humanitária no Direito surge com o iluminismo, concepção filosófica que se caracteriza por ampliar o domínio da razão em todas as áreas do conhecimento humano, inclusive nas ciências humanas, na qual está o Direito. A questão de punir se desvincula de critérios éticos e religiosos, para encontrar fundamento no contrato social violado pelo infrator. A pena passa a ter finalidade apenas preventiva. É a época dos grandes pensadores jurídicos, muitos dos quais até hoje exercem grande influência na elaboração das leis penais: Spinoza, Hobbes, Montesquieu (O Espírito das Leis), Rousseau (O Contrato Social), Diderot (A Enciclopédia), Cesare Becaria (Dos Delitos e das Penas). Os principais nortes são a defesa da liberdade, da igualdade e a busca do ideal de justiça. Foi com a obra de Becaria que nasceu o Direito Penal moderno. As idéias deste pensador e jurista centralizavam a teoria do crime em três pilares: legalidade penal, necessidade de existir um tipo penal incriminador e, por fim, a necessidade das penas. Neste período surgem também os princípios da taxatividade, da adequação das penas, da humanização das penas, da anterioridade, dentre outros, todos informadores de nosso Direito Penal. Os Direitos Codificados começam a surgir em vários Estados.
1.3 HISTÓRIA DO DIREITO PENAL BRASILEIRO
Num primeiro período o Direito Penal brasileiro foi regido pela legislação penal portuguesa e só depois pela legislação brasileira. Neste ínterim, esta história passou por três fases principais: período colonial, Código Criminal do Império e Período Republicano.
A) PERÍODO COLONIAL
Antes do império português chegar ao Brasil, vigorava por aqui a autotutela entre as comunidades indígenas existentes. Além da autotutela estas nações indígenas aplicavam ainda a lei de talião, algumas formas de composição e o banimento. As regras, em sua maioria, eram consuetudinárias e transmitidas verbalmente pelos líderes tribais.
Descoberto o Brasil aqui passou a vigorar o Direito Português (Ordenações Afonsinas, de 1446 – Rei Dom Afonso V)�. Em 1521 vieram as Ordenações Manuelinas (Rei Manuel I), que eram impressas e também representavam uma compilação do direito português vigente à época. Nesta época houve um esforço em adequar a legislação à política de descobrimentos de Portugal. 
Em 1569 surgiu um ordenamento jurídico local, da colônia, criado por ordem do Rei Dom Sebastião. A sua eficácia foi pequena e logo foi substituído por um emaranhado de leis e decretos reais, que somados aos poderes arbitrários conferidos nas cartas de doação de capitanias hereditárias tinham por finalidade normatizar as condutas na colônia. Assim nasceu o primeiro regime jurídico brasileiro, cuja principal característica era o despotismo. Era o Sr. Feudal que, no exercício de um sistema processual penal inquisitivo, julgava e administrava tudo e todos.
Não obstante a existência deste ordenamento jurídico brasileiro informal, em Portugalvigorava desde 1603 as Ordenações Filipinas, cujas normas penais eram voltadas a uma ampla e generalizada criminalização (corresponderia hoje ao movimento retribucionista), com punições severas�. Não se adotava o princípio da legalidade, de modo que a escolha da pena cabia ao julgador.
Foi esse ordenamento bárbaro que regeu a vida brasileira por mais de dois séculos, até o surgimento do Império Brasileiro em 1822.
B) CÓDIGO CRIMINAL DO IMPÉRIO
 
A Constituição de 1824 (a primeira do Brasil) determinou a criação de um Código Criminal brasileiro, que tomaria por base os princípios de justiça e eqüidade.
Em 1827 Bernardo Pereira de Vasconcelos e José Clemente Pereira apresentaram, individualmente, duas propostas de Código Criminal, sendo aceita a de Clemente por ser considerada a mais conforme com a Constituição. Em 1830 D Pedro I sancionou o projeto que virou o primeiro Código Criminal da América Latina. A inspiração para a criação desta Lei, segundo estudos de Aníbal Bruno, estava nas idéias de Cesare Beccaria, Benthan, Melo Freire, no CP Francês de 1810, no Código Napolitano de 1819, no Código da Baviera de 1813 e no Projeto Livingston de 1825. Este Código Criminal do Império aproveitou o melhor de todas estas leis, por isso mesmo sendo considerado o melhor da sua época, tanto que serviu de inspiração para a elaboração do Código Penal Espanhol de 1848 e para o Código penal Português de 1852�. O CPP, por sua vez, surgiu apenas em 1832.
C) PERÍODO REPUBLICANO
Com o advento da República, o jurista Batista Pereira foi encarregado de elaborar um novo Código Penal, que foi sancionado em 1890, portanto antes da Constituição de 1891. Por ter sido feito às pressas, foi, seguramente, o pior Código penal de nossa história.
A partir daí surgiu um emaranhado de leis penais extravagantes com vistas a suprir as deficiências técnicas e de conteúdo do Código de 1890, leis estas que foram compiladas na Consolidação das Leis Penais de Vicente Piragibe, promulgada em 1932.
Em 1937, durante o Governo de Getúlio Vargas, Alcântara Machado apresentou um projeto de Código Penal, que após apreciado por uma comissão de revisão, foi sancionado, por decreto presidencial, em 1940, vigorando de 1942 até os dias de hoje.
O Código Penal de 40 ainda vigora, mas já foi reformado várias vezes, sendo a mais expressiva reforma a de 1984, ocasião em que toda a parte geral foi modificada.
Podemos afirmar, sem medo de errar, que o CPB é, hodiernamente, um dos melhores, mais claros e mais técnicos Códigos Penais do mundo. Lamenta-se, contudo, que o sistema de execuções penais seja um dos piores do mundo, bem como o sistema processual penal um dos mais burocratizados e lerdos.
1.4 MOVIMENTOS POLÍTICOS CRIMINAIS MODERNOS
A) movimento retribucionista ou movimento da lei e da ordem: 
- ORIGEM: Estados Unidos da América, na era Ronald Reagan (anos 80). 
- PENSAMENTO DOMINANTE: o Direito Penal é remédio para todo tipo de problema social e para todo tipo de delito, dos menores aos mais graves. Ignora-se, aqui, os princípios da intervenção mínima e todos os seus derivados (da insignificância, da subsidiariedade, da fragmentariedade). 
Exemplo no Brasil: Lei de Crimes Hediondos (Lei n° 8.072/90) - nasceu como remédio heróico e milagroso para combater os crimes mais graves, mas não reduziu as estatísticas da prática destes crimes.
Os Estados Unidos estão, há alguns anos, tentando mudar essa realidade, haja vista terem percebido que o simples fato de segregar o infrator não tem contribuído para a redução dos índices de criminalidade. Eles possuem, atualmente, o maior número de encarcerados de todo o mundo, proporcionalmente à sua população.
B) movimento abolicionista: o Direito Penal é inútil para a solução dos problemas sociais, inclusive a criminalidade. Defende que tudo deve se resolver pela composição amigável, devendo o Direito Penal ser abolido. Tudo deve se resolver pela composição.
C) movimento do Direito Penal Mínimo: deu origem ao princípio da intervenção mínima. Adotado pelo Código Penal Brasileiro.
1.5 AS ESCOLAS PENAIS
Escola penal nada mais é do que uma corrente de pensamento doutrinária, estruturada de forma sistemática, com base em alguns princípios fundamentais.
A) ESCOLA CLÁSSICA – segue uma linha filosófica (privilegia o pensar), buscando o equilíbrio das decisões. Apóia-se no contratualismo de Rousseau e no direito natural (o Direito foi dado ao homem por Deus). O indivíduo deve ser protegido contra qualquer predisposição do Estado em tentar punir sem previsão legal. A pena deve ser útil, justa (na medida certa) e merecida. Expoentes: Cesare Beccaria e Carrara. O delito é uma infração às normas jurídicas. O fim primeiro da pena é o de restabelecer a ordem social quebrada pelo infrator. Isso se alcança tanto pela finalidade preventiva, como pela finalidade exemplificativa da pena. 
B) A ESCOLA POSITIVA – produto do naturalismo, esta Escola penal sofreu influência das doutrinas evolucionista de Darwin e Lamarck, materialista de Buchner, sociológica de Comte e Spencer, dentre outras. Atravessou três grandes fases distintas: 1ª) fase antropológica (César Lombroso) – teoria de que o homem é um criminoso nato; 2ª) fase sociológica (Enrico Ferri) – são as pressões sociais que transformam o homem em um criminoso, logo ele não tem o livre arbítrio; o seu sentimento o guia e não a sua razão, e são as pressões sociais que conduzem aos mais variados sentimentos; nesta fase o meio social é um importante fator criminológico. 3ª) fase jurídica (Rafael Garofalo) – está no livre arbítrio do homem tornar-se ou não criminoso. A aferição da periculosidade serve de parâmetro à responsabilidade; a prevenção é um fim especial da pena. Assim, as características principais da escola positiva são: - o Direito Penal é obra do homem; - a responsabilidade pela infração deriva da vida em sociedade; - o delito é um fenômeno natural e social; - a pena é um meio de defesa social, tendo pois função preventiva; - os objetos de estudo do Direito Penal são o crime, o delinqüente a pena e o processo.
C) ESCOLA CRÍTICA – teve posição intermediária entre as duas anteriores. Suas principais características são: - o delito é um fenômeno natural e social; - a pena tem função de preservar ou defender a sociedade. 
D) ESCOLA MODERNA ALEMÃ – Franz von Liszt. A pena passa a ter caráter intimidativo para os imputáveis e de medida de segurança para os inimputáveis, considerados mais perigosos por serem portadores de doenças mentais. O Direito começa a se organizar como ciência, inclusive recebendo conceitos da criminologia. Os princípios vão surgindo, sendo o da legalidade o principal deles, o baluarte da defesa social. 
Além destas escolas ainda existem outras. Há várias obras jurídicas de relevo tratando sobre o tema. A título de sugestão, recomendamos a obra do Prof. César Roberto Bitencourt, tratado de Direito Penal, Parte Geral, Ed. Saraiva, que aborda o tema com maestria.
1.6 O DIREITO PENAL MODERNO
1.6.1 CIÊNCIAS QUE INTERAGEM COM O DIREITO PENAL. RELAÇÕES COM OUTRAS DISCIPLINAS
A) DIREITO PENAL E DIREITO CONSTITUCIONAL
A Constituição é fonte primeira da lei penal, pois estabelece os limites da pretensão punitiva do estado, limites estes consubstanciados nos direitos e garantias constitucionais, muitos dos quais verdadeiros princípios constitucionais penais (legalidade, humanidade das penas, irretroatividade da lei penal, personalidade da pena, individualização das penas, dentre outros). O art. 5° traz, ainda, princípios relativos à ampla defesa, o devido processo legal, as garantias da execução criminal, direito penitenciário etc.
B) DIREITO PENAL E DIREITO ADMINISTRATIVO
Os ilícitos penal e administrativo geram sanções que só diferem pela natureza e pela quantidade. Ambas sanções encontram justificação na grandeza da lesão a um bem jurídico determinado, e na necessidade de se dar uma resposta social à infração cometida. Há ainda outros pontosem comum: 1) o Direito penal disciplina os crimes contra a Administração Pública; 2) a Administração Pública, através de regras de Direito Administrativo, exerce a prevenção à criminalidade.
C) DIREITO PENAL E DIREITO PROCESSUAL PENAL
É o Processo Penal que instrumentaliza o Direito penal material. Quanto à ação penal, embora diga respeito ao exercício do direito de ação na matéria penal, portanto matéria processual, optou o legislador por incluí-la no Código Penal.
Por fim, a natureza material ou processual de uma norma não advém, necessariamente, de estar ela no CP ou no CPP, e sim do exame da função desempenhada por esta norma.
D) DIREITO PENAL E DIREITO PRIVADO 
Direito privado: civil e comercial.
Existe complementariedade entre todos os ramos do Direito, que de uma forma ou de outra sempre se relacionam. Por exemplo, da sentença penal condenatória podem advir direitos civis, como a reparação de danos materiais à vítima. As relações civis (pessoais, comerciais, familiares) podem ter repercussões criminais. Ex.: fraude contra credores, estelionato mediante emissão de cheques sem fundos, fraude contra a fé pública etc.
FIM
� Era dividida em 5 livros e o último tratava dos crimes e das penas. Não chegou a ser impressa, era apenas manuscrita, o que dificultou sua aplicação. Se limitou a fazer uma compilação dos direitos romano e canônico aplicados na época.
� A pena predominante era a de morte, mas ainda havia as penas de açoite, amputação de membros, banimento, dentre outras igualmente cruéis.
� Zaffaroni.