Apelação Criminal - OK

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 11ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE TUPÃ, ESTADO DE SÃO PAULO. 
PROCESSO N. 0013/2014
 					
 					DAVE MUSTAINE, já qualificado nos autos, por meio de seu procurador, que esta subscreve, não se conformando com a r. decisão de fls. 20 e 21 que o condenou à pena de 8 anos, 6 meses, a ser cumprida em regime fechado, por incurso no art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, vem, respeitosamente, perante V. Exa., interpor APELAÇÃO da mesma, com fundamento no art. 593, I, do CPP. Recebido o apelo, requer seja aberta vista para oferecimento das razões e oportuna remessa à Segunda Instância.
Pede deferimento.
Tupã, 28 de fevereiro de 2014.
					
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Guilherme Felipe Rezende Mirallas
OAB/RA 113718
EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELANTE: DAVE MUSTAINE
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
RAZÕES DE APELAÇÃO CRIMINAL
 			• DA MATERIALIDADE DELITIVA
 			De acordo com a sentença condenatória, a autoria e a materialidade do delito restaram comprovadas pelas provas orais produzidas.
 			O RECORRENTE foi condenado em primeiro grau de jurisdição, como incurso no artigo 157, parágrafo 2°, incisos I, do Código Penal brasileiro, em razão da agressão ao patrimônio da vítima o Sr. José da Silva no dia 20 de janeiro de 2013, na cidade de Tupã, neste Estado;
 			Foi imposta ao RECORRENTE, por conseguinte, a pena final de 08 (oito) anos e 06 (seis) a ser cumprida em regime fechado, (folhas 10-11);
 			Assim sendo, inconformado com a mencionada decisão de primeiro grau, o acusado recorre, interpondo apelação ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, sob os fundamentos de fato e de direitos abaixo elencados.
 			Inicialmente, deve-se ressaltar que não há prova de materialidade delitiva, uma vez que não foi realizado qualquer laudo pericial e nenhuma arma foi apreendida.
 			Conforme se infere nos autos em epígrafe, o sentenciado, foi condenado pela prática do crime de roubo, com causa de aumento de pena e agravante por emprego de arma de fogo.
 			Ora, conforme é cediço, em se tratando de crime em que há vestígio material, como é o caso do delito em tela, o laudo pericial é imprescindível para que se configure a materialidade delitiva com fulcro no artigo 158 do Código de Processo Penal. Confira-se:
“Art. 158.  Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.”
 			Ademais, a mesma investigação policial, afirma que “Apesar de busca minudente, não foram, no local dos fatos e nas proximidades, encontrados quaisquer vestígios de arma de fogo” (fls.05). Logo, não há sequer indícios materiais suficientes que comprovem que o apelante estava munido de arma de fogo, causando dúvida sobre a veracidade das alegações das testemunhas.
 			Portanto, requer-se seja o processo anulado pela não realização do laudo pericial nos termos do artigo 564, inc. III, aliena “b”, do Código de Processo Penal. Ou, que seja o réu absolvido nos termos do artigo 386, inc. I ou VII, do mesmo diploma legal.
 			• DA ATIPICIDADE DA CONDUTA
 			Neste passo, posto que se entenda que o RECORRENTE apenas praticou o delito de furto, o que se admite apenas a título de argumentação, é fundamental registrar que a conduta praticada pelo apelante é atípica.
 			Assinala ainda, que o emprego da grave ameaça tem que ter o condão de intimidar; de causar temor à vítima. Se a grave ameaça não cumprir este papel, impossível se falar no crime de roubo.	
 			Neste sentido, são unânimes doutrina e jurisprudência, visto que ambas asseveram que para a ocorrência do crime de roubo, imprescindível que o agente tenha empregado violência ou grave ameaça.
 			O Professor Julio Fabbrini Mirabete, em recomendada obra, ao discorrer sobre a violência exigida para a realização do tipo penal do artigo 157 do Código Penal, assinala:
"A violência (vis physica) consiste no desenvolvimento de força física para vencer resistência real ou suposta, de quem podem resultar morte ou lesão corporal ou mesmo sem a ocorrência de tais resultados (vias de fato), assim como ocorre na denominada "trombada" (item 157.6). No caso do roubo, é necessário que a violência seja dirigida à pessoa (vis corporalis) e não à coisa, a não ser que, neste caso, repercuta na pessoa, impedindo-a de oferecer resistência ‘a conduta da vítima" (Código Penal Interpretado. 1. ed. 1999; 3ª tiragem 2.000; São Paulo. Atlas). 
 			A posição de nossos Tribunais, não é diferente, conforme transcrevemos:
TACRSP: "Para que se configure a grave ameaça, é preciso que ela seja séria e efetiva, a fim de impedir que as vítimas resistam, sendo certo que, a simples ordem de entrega de objetos, ainda que aliada ao número de agentes, não se mostra bastante e suficiente para configurar o crime de roubo" (RJDTACRIM 23/298).
“Roubo – Simulação de porte de arma de fogo – Ameaça não caracterizada – Desclassificação para furto – Apelo Provido – Voto Vencido. A simulação de porte de arma não caracteriza o delito previsto no artigo 157 do CP, pois para tal figura delitiva se complete, é preciso que a ameaça seja potencialmente concretizável, isto é, que encerre dano capaz de se manifestar.” (TACrimSP – AP. 399.009/6 – Órgão Julgador 4o Câmara – Rel. Luiz Pantaleão, Declaração de voto vencido; Carvalho Neto – RDJTACRim 7/156)
 			Desta forma, uma vez que não há nos autos provas suficientes, no tocante à grave ameaça perpetrada pelo réu, requer a defesa a desclassificação para o delito de furto.
 			• EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE POR REINCIDÊNCIA: 
 			Com a perda do jusius puniendi por inércia ou lentidão do Estado, na aplicação do direito de punir e, indiretamente, o direito de ação, com isso ocorrerá a extinção da punibilidade, sendo antes ou depois do trânsito em julgado da condenação: conforme dispõe o código penal brasileiro:
Art. 107. Extingue-se a punibilidade:
IV - pela prescrição.
 			O referido artigo encontra amparo doutrinário, é de direito material e, está disciplinado no CP. O lapso temporal, de que trata a prescrição da pretensão punitiva, quanto o da prescrição da pretensão executória, toma por base a pena máxima cominada, ou a pena aplicada, obedecendo o disposto no art. 109 do CP, e incisos seguintes: 
 			I - em 20 (vinte) anos, se o máximo da pena é superior a 12 (doze);
 			II - em 16 (dezesseis) anos, se o máximo da pena é superior a 8 (oito) anos e não excede a 12 (doze);
 			III - em 12 (doze) anos, se o máximo da pena é superior a 4 (quatro) anos e não excede a 8 (oito);
 			IV - em 8 (oito) anos, se o máximo da pena é superior a 2 (dois) anos e não excede 4 (quatro); (grifo nosso).
 			V - em 4 (quatro) anos, se o máximo da pena é igual a 1 (um) ano ou, sendo superior, não excede a 2 (dois); 
 			VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano.
 			O Apelante, conforme comprova documentos anexos fls. 16, foi condenado no ano de 1998, a 4 (quatro) anos de reclusão, por outro crime de roubo, sendo cumprido integralmente na Cadeia Pública de Marília-SP, e tendo seu Alvará de Soltura em fevereiro de 2002. 
 			Portanto, como a prescrição da reincidência ocorre em 8(oito) anos após a soltura do condenado, nesta ação, não poderia ser levado em consideração a reincidência do apelante, haja vista que o mesmo cumpriu todas as obrigações impostas pela justiça e o lapso temporal desde a sua soltura até a data do crime em questão, perfazem um total de 11 anos.
 			Contudo, requer a extinção da punibilidade por reincidência do apelante.
 			• BREVE RELATO DOS FATOS:
 			A sentença apelada descreve a ocorrência do roubo de um aparelho de som toca CD que encontrava-se no portão da residência da vítima, juntamente com outros objetos, pois, a mesma estava separando bagagens para uma viagem, e que o aparelho de som roubado possuía o valor ínfimo de R$ 80,00 (oitenta reais). Descreve ainda que o roubo foi praticadomediante grave ameaça e violência com emprego de arma de fogo.
 			No tocante a autoria delitiva se foi sobejamente demonstrada através do depoimento das vítimas e das testemunhas corroborados pelos demais elementos colhidos nos autos. Senão vejamos:
 			Declaração da vítima José da Silva, na fase policial às fls. 05, e em juízo às fls. 13: 
 			“... estava no interior de minha residência, juntamente com minha esposa, separando as malas para uma viagem, momento em que um indivíduo que passava pela rua, munido com uma arma de fogo roubou um aparelho toca CD que encontrava-se próximos as malas ao lado do portão de minha residência;...” 
 			“...que confirma integralmente seu depoimento prestado na fase policial, (...) que reconheceu o réu, pois quando percebeu a chegada do acusado, trancou a porta da sala, com o intuito de proteger a si e a esposa, e ficou observando a ação do acusado pelo “olho mágico” que a porta da sua residência possui. De dentro da residência começaram a gritar “Pega Ladrão” pois sabiam que haviam vizinhos na frente de suas casas e que eles poderiam ajudar na captura do acusado, que, ao ouvir os gritos de “pega ladrão, saiu correndo em disparado com o aparelho de som em sua posse. (...) 
 			Depoimento do policial militar Capitão Nascimento às fls. 06: 
 			(...) Que, a vítima reconheceu Dave Mustain como sendo a pessoa que portava a arma de fogo, uma pistola; Nem a vítima, nem outro vizinho ouviram algum disparo de arma de fogo, porém afirmam que o acusado estava na posse de uma arma de fogo. Não foi possível a realização de perícia, pois, mesmo durante e após buscas em um córrego informado por populares, onde seria o local que o acusado jogou a arma, a mesma arma mencionada no crime nunca foi localizada...(...)
 			Pois bem, o Direito Penal Brasileiro trilha nos caminhos do princípio da dignidade humana. Dentro desta norma maior, encontram-se esculpidos os princípios da insignificância (Princípio da Bagatela) e o da proporcionalidade, dentro outras nas quais o Direito Criminal deve ser aplicado.
 			Mas, o que vem a ser o princípio da insignificância ou da bagatela? Para alguns doutrinadores é causa de exclusão da tipicidade, para outros, causa de exclusão da ilicitude. Mas o que nos interessa é que para se utilizar de toda a persecução criminal, imprescindível que a conduta tenha ofendido bem jurídico tutelado pelo Direito Penal.
 			Pois bem, o caso in concreto, demonstra pouca lesividade da conduta praticada pelo apelante, pelo menos quanto ao dano patrimonial e à liberdade da vítima.
 			O roubo é um crime complexo por ofender dois bens penalmente tutelados, o patrimônio e a liberdade pessoal, conforme se subsume do artigo 157, caput. 
 			Dito isto, verifica-se que no caso em análise, O TIPO NÃO FOI COMPLETADO, vez que NÃO HOUVE OFENSA SIGNIFICATIVA AO PATRIMÔNIO ALHEIO (subtração de R$ 80,00 - oitenta reais), plenamente aplicável o princípio da insignificância, e também, NÃO HOUVE OFENSA À LIBERDADE DA VÍTIMA.
 			A aplicação do princípio da insignificância quanto ao dano patrimonial, torna-se imprescindível. Soma-se à este fato, que nem houve a apreensão da suposta arma usada para o crime , e muito menos, foi achada sobre a posse de Dave Mustaine.
 			Segue ementa de decisão da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais, em recurso de apelação:
EMENTA – Roubo. Princípio da insignificância. Desclassificação. Constrangimento ilegal. A tipicidade do delito de roubo está condicionada a lesões a bens jurídicos distintos: o patrimônio e a liberdade individual. Não sendo a lesão patrimonial significativa, aplica-se o Princípio da Insignificância tão-somente em relação ao bem jurídico patrimônio, mantendo-se a reprovabilidade da norma em relação à ofensa contra a liberdade individual. A desclassificação do crime de roubo para constrangimento ilegal com base no Princípio da Insignificância é, pois, corolário natural de um Direito Penal Democrático no qual só se admite pena quando há significativa lesão a bem jurídico penalmente tutelado. (Apelação Criminal Nº 329.981-8 da Comarca de Belo Horizonte, Relator Juiz Erony da Silva).(grifo nosso).
 			
			Continua-se a analisar o relatório do respeitável juiz Dr. Erony da Silva:
 			O magistrado não pode ser escravo da norma, devendo tomá-la como fiel instrumento na busca da justiça. O limite de ambos, norma e magistrado, é a Constituição Federal. 
 			A releitura do art. 5º, XLVI, da Carta Magna convenceu-me da inconstitucionalidade da condenação por roubo quando o valor do objeto do crime é insignificante. 
 			A exigência da individualização da pena traz implícita consigo a necessidade de uma proporcionalidade entre a reprovação e a conduta que se reprova.
Não se trata de uma tese moderna, ou mesmo inovadora. O Marquês de Beccaria, já no século XVIII, dedicou um capítulo de seu opúsculo Dos Delitos e das Penas à análise da proporção entre os delitos e as penas: 
" Não somente é interesse de todos que não se cometam delitos, como também que estes sejam mais raros proporcionalmente ao mal que causam à sociedade. Portanto, mais fortes devem ser os obstáculos que afastam os homens dos crimes, quando são contrários ao bem público e na medida dos impulsos que os levam a delinqüir. Deve haver, pois, proporção entre os delitos e as penas" (In Dos Delitos e das Penas. 2ª ed. rev. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999. p. 37).
 			A ofensa ao princípio constitucional da individualização da pena é evidente se compararmos o caso dos autos com as seguintes situações hipotéticas:
 			1. Se um indivíduo aborda um motorista e o obriga mediante violência ou grave ameaça a transportá-lo até determinado local o crime será de constrangimento ilegal e será punido com uma pena de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa, nos termos do art. 146 do CP. 
 			2. Se um indivíduo, também mediante violência ou grave ameaça obriga um caixa de banco a passar-lhe todo o dinheiro ali depositado estará cometendo roubo e será punido com uma reprimenda que varia de 4 (quatro) a 10 (dez) anos e multa, conforme o disposto no art. 157 do CP.
 			Certamente, o grau de reprovabilidade da conduta do réu, ora em análise, assemelha-se muito mais à primeira hipótese do que à segunda e seria um contra-senso apená-lo como no segundo exemplo.
 			A doutrina tradicionalmente classifica o roubo como crime complexo, por ofender a dois bens jurídicos penalmente tutelados: o patrimônio e a liberdade individual. Impossível então haver roubo se não houve ofensa ao patrimônio da vítima. Na interpretação das normas penais nunca se pode esquecer que todo tipo penal para ser materialmente válido deve fundamentar-se na proteção de um bem jurídico socialmente relevante.
 			O Direito Penal é remédio extremo, que a sociedade reconhece ter conseqüências colaterais extremamente gravosas não só para o condenado, mas também para ela própria sociedade. Não é de hoje tal concepção. No Direito Romano já se afirmava que minimis non curat praetor, ou seja, o magistrado não deve preocupar-se com as questões insignificantes. 
 			A insignificância da afetação ao bem jurídico foi retomada, modernamente, por vários autores, destacando-se dentre eles Claus Roxin que, em sua obra Política Criminal e Sistema Jurídico Penal publicada na Alemanha em 1970, tomou-o como: 
"auxílio de interpretação para restringir formulações literais que também abranjam comportamentos suportáveis" (In Política Criminal e Sistema Jurídico-Penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p.47).
 			A palavra-chave para a correta compreensão do princípio da insignificância é suportável. Não se trata de uma conduta elogiável, nem mesmo neutra, mas que o Estado se vê obrigado a suportar em razão da evidente desproporção entre a conseqüência legal prevista (pena) e o comportamento indesejado. 
 			Se assim é nos delitos que ofendem a um único bem jurídico, naturalmente o mesmo raciocínio deverá ser empregado na análise dos crimes complexos. O agentesó deverá ser punido por ofensas relevantes a bens jurídicos. 
 			A desclassificação do delito de roubo para furto com base na insignificância da violência ou da ameaça já vem sendo há muito tempo aplicada pela jurisprudência. 
 			"A ameaça, para servir como elemento caracterizador do roubo há de ser séria, efetiva, aquela capaz de intimidar, causar temor de um mal sério" (TACRIM-SP – JUTACRIM 69/489).
 			
			 Vossas Excelências para o caso do Apelante, vislumbra-se a aplicação do princípio da proporcionalidade, senão vejamos:
 			Compulsando-se os autos, qualquer cidadão de mediano entendimento se depara com uma INJUSTIÇA na decisão do r. juiz de 1° grau, dado o ínfimo dano patrimonial causado à vítima frente às conseqüências advindas da condenação a serem sofridas pelo apelante, quando do cumprimento da pena.
 			A pena, no Direito Criminal, tem finalidade não de punição, mas sim de reeducação do condenado. Analisando-se os autos, percebe-se que esta não é a realidade aplicada ao Apelante, uma vez que o Sr. Dave Mustaine foi condenado ao cumprimento de uma pena de 8 anos, 6 meses, a ser cumprida em regime fechado por tão pouco prejuízo. 
 			Pelo princípio da proporcionalidade extrai-se que a pena aplicada ao apelante deve ser proporcional ao dano causado por sua conduta, porém, este princípio não foi aplicado ao caso em análise. Conforme descrito na r. sentença, o apelante foi condenado pelo roubo de R$ 80,00 (oitenta reais), à pena de 08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão em regime fechado.
 			 Qual será o maior dano? O roubo do insignificante valor e da leve ameaça à vítima ou as conseqüências de uma prisão por 08 (oito) anos ao apelante, dentro de um sistema carcerário falido e super-lotado? 
 			Ora, Nobres Julgadores, não podemos fechar os olhos para essa INJUSTIÇA! O apelante errou? Sim, ele errou, mas o motivo desta não é dizer que ele é inocente, mas tão somente que seja feita JUSTIÇA, aplicando uma pena proporcional à sua conduta.
 			
 			Observando o artigo referente ao regime de penas, segue , após, os pedidos do Recorrente:
 			 Art. 110, Regimes - Penas Privativas de Liberdade - Execução das Penas em Espécie - LEP - Lei de Execução Penal - L-007.210-1984 - Penas Privativas de Liberdade; Regime Fechado; Regime Semi-Aberto
 			§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (Alterado pela L-007.209-1984)
 			a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;
 			b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;
 			c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.
 			• DO PEDIDO: 
 			Sendo inconteste o direito do RECORRENTE de ter a aplicação do princípio da insignificância a sua conduta, REQUER:
 			
A desclassificação do crime de roubo, artigo 157, “caput” do Código Penal, para o crime de furto, artigo 155 “caput”do Código Penal;
Ver aplicado o princípio da proporcionalidade na aplicação de sua pena;
A extinção da punibilidade por reincidência, devido seu cumprimento e sua prescrição, conforme exposto;
A pena aplicada seja a mínima possível em lei, devido o patamar de desclassificação se justificar no fato, fartamente comprovado nos autos, restando favoráveis ao RECORRENTE todos os outros fatores relevantes para fins de dosimentria da pena, e que a mesma não ultrapasse 4 anos, para o recorrente cumprir em regime aberto;
Requer ainda, o direito do réu de recorrer em liberdade;
Termos em que,
Pede deferimento.
São Paulo, 28 de fevereiro de 2014.
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Guilherme Felipe Rezende Mirallas
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