ESPECIAL DIREITO DO CONSUMIDOR Modulo 05

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1	
  
DIREITO	
  DO	
  CONSUMIDOR	
  
PROF.	
  FLÁVIO	
  MONTEIRO	
  DE	
  BARROS	
  
TEORIA	
  DA	
  DESCONSIDERAÇÃO	
  DA	
  PESSOA	
  JURÍDICA	
  
	
  
INTRODUÇÃO	
  
	
  
A	
   pessoa	
   jurídica	
   desfruta	
   de	
   personalidade	
   e	
   patrimônio	
   autônomo,	
   ela	
   não	
   se	
   confunde	
  
com	
  a	
  personalidade	
  e	
  patrimônio	
  dos	
  seus	
  sócios.	
  Se,	
  por	
  exemplo,	
  alguém	
  deve	
  para	
  a	
  sociedade	
  
a	
  ação	
   judicial	
  de	
  cobrança	
  não	
  pode	
  ser	
  movida	
  pelos	
   sócios,	
  e	
   sim	
  pela	
  própria	
   sociedade,	
   sob	
  
pena	
  de	
  carência	
  de	
  ação	
  por	
   ilegitimidade	
  ativa	
  ad	
  causam.	
  O	
  credor	
  da	
  sociedade,	
  por	
  sua	
  vez,	
  
não	
  pode	
  mover	
  ação	
  judicial	
  em	
  face	
  do	
  sócio,	
  e	
  sim	
  contra	
  a	
  sociedade,	
  sob	
  pena	
  de	
  carência	
  de	
  
ação,	
  por	
  ilegitimidade	
  passiva	
  ad	
  causam.	
  
O	
   princípio	
   da	
   autonomia	
   da	
   pessoa	
   jurídica,	
   porém,	
   não	
   é	
   absoluto,	
   pois	
   modernamente	
  
encontra-­‐se	
  excepcionado	
  pela	
  teoria	
  da	
  desconsideração	
  da	
  pessoa	
  jurídica.	
  
	
  
CONCEITO	
  
	
  
A	
  teoria	
  da	
  desconsideração	
  da	
  pessoa	
  jurídica	
  é	
  a	
  que	
  permite,	
  nos	
  casos	
  expressos	
  em	
  lei,	
  
que	
   o	
   credor	
   da	
   sociedade	
   possa	
   acionar	
   diretamente	
   os	
   sócios,	
   executando-­‐lhe	
   o	
   patrimônio	
  
individual.	
  
	
  O	
  objetivo	
  dessa	
   teoria,	
   que	
  é	
   também	
  conhecida	
   como	
  disregard	
  of	
   legal	
   entity	
   ou	
   ainda	
  
teoria	
   do	
   superamento	
   ou	
   do	
   levantamento	
   do	
   véu	
   da	
   pessoa	
   jurídica,	
   não	
   é	
   extinguir	
   a	
   pessoa	
  
jurídica,	
  mas	
  apenas	
  afastar,	
  para	
  o	
  caso	
  concreto,	
  a	
  autonomia	
  da	
  sua	
  personalidade	
  e	
  patrimônio,	
  
para	
  que	
  os	
  sócios	
  possam	
  responder	
  diretamente	
  pelos	
  débitos	
  da	
  sociedade.	
  
O	
  juiz	
  quando	
  aplica	
  essa	
  teoria	
  não	
  ordena	
  o	
  cancelamento	
  do	
  registro	
  do	
  ato	
  constitutivo	
  da	
  
pessoa	
  jurídica,	
  limitando-­‐se	
  a	
  declarar	
  a	
  responsabilidade	
  direta	
  dos	
  sócios	
  pelas	
  dívidas	
  sociais.	
  
	
  
ESPÉCIES	
  
	
  
São	
  duas	
  as	
  espécies	
  de	
  teoria	
  da	
  desconsideração	
  da	
  pessoa	
  jurídica:	
  
a)	
  Teoria	
  maior:	
  é	
  a	
  que	
  exige,	
  para	
  o	
  afastamento	
  da	
  personalidade	
  jurídica,	
  a	
  insolvência	
  e	
  o	
  uso	
  
fraudulento	
  da	
  personalidade	
   jurídica.	
  É,	
  pois,	
  a	
   teoria	
  adotada	
  pelo	
  Código	
  Civil,	
  que	
  em	
  seu	
  art.50,	
  
exige,	
  para	
  o	
  levantamento	
  do	
  véu,	
  a	
  par	
  da	
  insolvência	
  para	
  pagamento,	
  o	
  desvio	
  de	
  finalidade	
  (teoria	
  
maior	
   subjetiva)	
   ou	
   a	
   confusão	
   patrimonial	
   (teoria	
   maior	
   objetiva).	
   O	
   desvio	
   de	
   finalidade	
   ocorre	
  
quando	
  a	
  pessoa	
  jurídica	
  pratica	
  algum	
  ato	
   ilícito	
  ou	
  fraudulento.	
  A	
  confusão	
  patrimonial	
  ocorre,	
  por	
  
exemplo,	
   quando	
   o	
   sócio,	
   para	
   ocultar	
   sua	
   participação	
   em	
   negócio	
   cuja	
   prática	
   estava	
   proibida,	
  
constitui	
  uma	
  pessoa	
  jurídica,	
  celebrando	
  o	
  contrato	
  em	
  nome	
  dela.	
  
b)	
   Teoria	
   menor:	
   é	
   a	
   que	
   exige	
   para	
   o	
   afastamento	
   da	
   personalidade	
   jurídica	
   apenas	
   a	
  
insolvência	
  da	
  pessoa	
  jurídica	
  para	
  pagamento	
  de	
  suas	
  obrigações,	
  dispensando-­‐se	
  a	
  prova	
  do	
  uso	
  
abusivo	
  de	
  sua	
  personalidade	
  jurídica.	
  
É,	
  pois,	
  a	
  teoria	
  adotada	
  no	
  CDC	
  (art.28)	
  e	
  no	
  Direito	
  Ambiental	
  (art.4º	
  da	
  Lei	
  nº	
  9.605/98).	
  
	
  
A	
  DESCONSIDERAÇÃO	
  DA	
  PERSONALIDADE	
  JURÍDICA	
  NO	
  CDC	
  
	
  
O	
   art.28	
   do	
   CDC	
   prevê	
   10	
   (dez)	
   hipóteses	
   em	
   que	
   é	
   possível	
   ao	
   juiz	
   desconsiderar	
   a	
  
personalidade	
  da	
  pessoa	
  jurídica:	
  
a)	
  Abuso	
  de	
  direito;	
  
b)	
  Excesso	
  de	
  poder;	
  
c)	
  Infração	
  da	
  lei;	
  
 
 
	
  
	
   2	
  
DIREITO	
  DO	
  CONSUMIDOR	
  
PROF.	
  FLÁVIO	
  MONTEIRO	
  DE	
  BARROS	
  
d)	
  Ato	
  ilícito;	
  
e)	
  Violação	
  do	
  ato	
  constitutivo	
  (estatuto	
  ou	
  contrato	
  social);	
  
f)	
  Sentença	
  de	
  falência;	
  
g)	
  Estado	
  de	
  insolvência;	
  
h)	
  Encerramento	
  da	
  pessoa	
  jurídica,	
  por	
  má	
  administração;	
  
i)	
  Inatividade	
  da	
  pessoa	
  jurídica,	
  por	
  má	
  administração;	
  
j)	
   Quando	
   a	
   personalidade	
   da	
   pessoa	
   jurídica	
   for,	
   de	
   alguma	
   forma,	
   obstáculo	
   ao	
  
ressarcimento	
  de	
  prejuízos	
  causados	
  aos	
  consumidores.	
  
	
  
Presentes	
   uma	
   dessas	
   situações,	
   o	
   juiz,	
   de	
   ofício	
   ou	
   a	
   requerimento,	
   no	
   processo	
   de	
  
conhecimento	
   ou	
   de	
   execução	
   (singular	
   ou	
   coletiva),	
   pode,	
   para	
   o	
   caso	
   concreto,	
   suspender	
   a	
  
eficácia	
   do	
   ato	
   constitutivo	
   da	
   pessoa	
   jurídica,	
   como	
   se	
   ela	
   não	
   existisse	
   atribuindo	
   aos	
   sócios	
   a	
  
responsabilidade	
  pelo	
  pagamento	
  do	
  débito,	
  assegurando-­‐lhe,	
  porém,	
  a	
  ampla	
  defesa.	
  As	
  normas	
  
do	
  CDC	
  são	
  de	
  ordem	
  pública	
  e	
  interesse	
  social	
  (art.1º),	
  e,	
  por	
  isso,	
  o	
  juiz	
  pode,	
  de	
  ofício,	
  levantar-­‐
lhe	
  o	
  véu,	
  independentemente	
  de	
  requerimento	
  da	
  parte.	
  
São	
   tantas	
  as	
  hipóteses	
  previstas	
  no	
  art.	
   28	
  do	
  CDC,	
  mas,	
  na	
  verdade,	
  o	
   simples	
  estado	
  de	
  
insolvência	
   é	
   suficiente,	
   pois,	
   conforme	
   já	
   vimos,	
   essa	
   hipótese	
   consagra	
   a	
   teoria	
   menor.	
   Vale	
  
lembrar	
   que	
   a	
   prova	
   da	
   insolvência	
   é	
   negativa,	
   competindo	
   ao	
   fornecedor	
   o	
   ônus	
   da	
   prova	
   da	
  
solvência.	
  
Tratando-­‐se	
  de	
  empresário	
  individual,	
  pessoa	
  física,	
  nada	
  obsta	
  a	
  desconsideração	
  inversa	
  da	
  
personalidade	
  jurídica	
  da	
  sociedade,	
  em	
  que	
  ele	
  figura	
  como	
  sócio.	
  
Tal	
   ocorre	
   quando	
   o	
   empresário	
   individual	
   desvia	
   os	
   seus	
   bens	
   particulares	
   em	
   favor	
   da	
  
sociedade	
  para	
  proteger	
  o	
  seu	
  patrimônio	
  contra	
  as	
  investidas	
  de	
  seus	
  credores.	
  
	
  
DISTINÇÃO	
   ENTRE	
   A	
   TEORIA	
   MENOR	
   DA	
   DESCONSIDERAÇÃO	
   DA	
   PESSOA	
   JURÍDICA	
   E	
   A	
  
RESPONSABILIDADE	
  SUBSIDIÁRIA	
  DOS	
  SÓCIOS	
  	
  
	
  
Caracterizada	
  a	
   insolvência	
  da	
  pessoa	
   jurídica,	
  pelo	
   fato	
  dereunir	
  bens	
   insuficientes	
  para	
  o	
  
pagamento	
   de	
   suas	
   dívidas,	
   abre-­‐se	
   ao	
   consumidor	
   a	
   possibilidade	
   de	
   exigir	
   dos	
   sócios	
   o	
  
adimplemento,	
   tanto	
   pelo	
   sistema	
   de	
   responsabilidade	
   subsidiária	
   quanto	
   pela	
   teoria	
   da	
  
desconsideração	
  da	
  pessoa	
  jurídica.	
  
No	
   sistema	
   da	
   responsabilidade	
   subsidiária	
   dos	
   sócios,	
   o	
   tipo	
   societário	
   define	
   a	
   sua	
  
responsabilidade	
   subsidiária,	
   que	
   pode	
   ser	
   limitada	
   (exemplo:	
   sociedade	
   anônima	
   e	
   sociedade	
  
limitada),	
  ilimitada	
  (Exemplo:	
  Sociedade	
  em	
  nome	
  coletivo)	
  ou	
  mista	
  (para	
  alguns	
  sócios	
  limitada	
  e	
  
para	
  outros	
  ilimitada,	
  exemplos:	
  sociedade	
  em	
  comandita	
  por	
  ações	
  e	
  em	
  comandita	
  simples).	
  Já	
  na	
  
teoria	
  menor	
  da	
  desconsideração,	
  a	
  responsabilidade	
  dos	
  sócios	
  é	
  sempre	
  ilimitada,	
  devendo	
  o	
  seu	
  
patrimônio	
  pessoal	
  responder	
  por	
  todas	
  as	
  dívidas	
  atinentes	
  ao	
  consumidor	
  lesado.	
  
Tanto	
  a	
  teoria	
  da	
  despersonalização	
  quanto	
  a	
  responsabilidade	
  subsidiária	
  dos	
  sócios,	
  é	
  efeito	
  
da	
  ação	
  judicial	
  movida	
  contra	
  a	
  pessoa	
  jurídica;	
  o	
  credor	
  não	
  pode	
  previamente	
  despersonalizá-­‐la,	
  
endereçando	
  a	
  ação	
  direta	
  contra	
  os	
  sócios.	
  	
  
A	
   diferença	
   é	
   que	
   a	
   despersonalização	
   da	
   pessoa	
   jurídica	
   é	
   promovida	
   no	
   processo	
   de	
  
conhecimento,	
   por	
   ato	
   do	
   juiz	
   sentenciante,	
   ou	
   no	
   processo	
   de	
   execução,	
   ou	
   na	
   fase	
   de	
  
cumprimento	
   da	
   sentença,	
   ao	
   passo	
   que	
   a	
   responsabilidade	
   subsidiária	
   dos	
   sócios	
   emana	
   do	
  
próprio	
  contrato	
  ou	
  estatuto	
  da	
  sociedade,	
  sendo	
  viabilizada	
  no	
  	
  processo	
  de	
  execução	
  ou	
  na	
  fase	
  
do	
  cumprimento	
  da	
  sentença,	
  após	
  se	
  aferir	
  que	
  a	
  pessoa	
  jurídica	
  não	
  tem	
  bens	
  suficientes	
  para	
  o	
  
pagamento	
  do	
  débito.	
  
	
  
 
 
	
  
	
   3	
  
DIREITO	
  DO	
  CONSUMIDOR	
  
PROF.	
  FLÁVIO	
  MONTEIRO	
  DE	
  BARROS	
  
RESPONSABILIDADE	
  DAS	
  SOCIEDADES	
  
	
  
Os	
  parágrafos	
  2º,	
  3º	
  e	
  4º	
  do	
  art.28	
  preveem	
  a	
  responsabilidade	
  de	
  algumas	
  sociedades	
  por	
  
dívidas	
  contraídas	
  por	
  outra	
  sociedade.	
  
São	
   subsidiariamente	
   responsáveis,	
   por	
   dívidas	
   oriundas	
   da	
   relação	
   de	
   consumo	
   as	
  
sociedades	
   integrantes	
   dos	
   grupos	
   societários	
   e	
   a	
   sociedade	
   controladora.	
   O	
   grupo	
   societário	
   é	
  
formado	
  por	
  mais	
  de	
  uma	
  sociedade	
  mediante	
  convenção,	
  para	
  a	
  consecução	
  de	
  empreendimentos	
  
comuns,	
  figurando	
  uma	
  delas	
  como	
  sociedade	
  controladora.	
  
Uma	
   responde	
   pelo	
   delito	
   da	
   outra,	
  mas	
   de	
   forma	
   subsidiária,	
   isto	
   é,	
   quando	
   a	
   sociedade	
  
devedora	
  não	
   tiver	
  bens	
   suficientes	
  para	
  pagamento	
  do	
  débito.	
  Note-­‐se	
  que	
  entre	
  as	
   sociedades	
  
que	
  integram	
  o	
  grupo	
  societário	
  não	
  há	
  solidariedade,	
  de	
  modo	
  que	
  cada	
  uma	
  será	
  responsável	
  por	
  
apenas	
   uma	
   parcela	
   do	
   débito	
   na	
   medida	
   de	
   sua	
   participação	
   no	
   grupo	
   societário.	
   De	
   fato,	
   a	
  
solidariedade	
  não	
  se	
  presume,	
  ou	
  resulta	
  da	
  lei	
  ou	
  da	
  vontade	
  das	
  partes	
  (art.	
  265	
  do	
  CC)	
  
Em	
   contrapartida,	
   o	
   §2º	
   do	
   art.28	
   prevê	
   a	
   solidariedade	
   entre	
   as	
   sociedades	
   consorciadas	
  
pelas	
  dívidas	
  oriundas	
  do	
  CDC.	
  
Acrescente-­‐se	
   ainda	
   que	
   o	
   §4º	
   do	
   art.28	
   estabelece	
   que	
   as	
   sociedades	
   coligadas	
   só	
  
responderão	
  por	
  culpa	
  pelas	
  dívidas	
  consumeristas	
  contraídas	
  por	
  uma	
  delas.	
  Note-­‐se,	
  porém,	
  que	
  
a	
   sociedade	
   que	
   celebrou	
   o	
   contrato	
   com	
   o	
   consumidor	
   tem	
   responsabilidade	
   objetiva,	
  
restringindo-­‐se	
   a	
   responsabilidade	
   subjetiva	
   apenas	
   em	
   relação	
   às	
   demais	
   coligadas.	
   Provada	
   a	
  
culpa	
  de	
  uma	
  delas,	
  a	
  sua	
  responsabilidade,	
  a	
  meu	
  ver,	
  será	
  divisível,	
  na	
  medida	
  de	
  sua	
  participação	
  
societária	
  no	
  grupo,	
  pois	
  a	
  solidariedade	
  não	
  pode	
  ser	
  presumida.	
  
Finalmente,	
   o	
   fato	
   de	
   militar	
   em	
   prol	
   do	
   consumidor	
   esse	
   plus,	
   de	
   poder	
   acionar	
   as	
  
sociedades	
   agrupadas,	
   consorciadas	
   e	
   coligadas,	
   não	
   o	
   inibe	
   de	
   optar	
   diretamente	
   pela	
  
desconsideração	
   da	
   personalidade	
   jurídica	
   da	
   sociedade-­‐fornecedora,	
   visando	
   cobrar	
   a	
   dívida	
  
diretamente	
  dos	
  seu	
  sócios.	
  
	
  
	
  
	
  
	
  
	
  
	
  
	
  
	
  
	
  
	
  
	
  
	
  
	
  
	
  
	
  
	
  
	
  
	
  
	
  
	
  
	
  
	
  
 
 
	
  
	
   4	
  
DIREITO	
  DO	
  CONSUMIDOR	
  
PROF.	
  FLÁVIO	
  MONTEIRO	
  DE	
  BARROS	
  
PERGUNTAS:	
  
	
  
1) O	
  que	
  é	
  o	
  princípio	
  da	
  autonomia	
  da	
  pessoa	
  jurídica?	
  
2) O	
  que	
  é	
  a	
  Teoria	
  da	
  Desconsideração	
  da	
  pessoa	
  Jurídica?	
  
3) Quais	
  os	
  outros	
  nomes	
  dessa	
  Teoria?	
  
4) Qual	
  é	
  o	
  objetivo	
  dessa	
  Teoria?	
  
5) Qual	
  a	
  diferença	
  entre	
  a	
  Teoria	
  Maior	
  e	
  a	
  Teoria	
  Menor?	
  
6) O	
  que	
  é	
  a	
  desconsideração	
  inversa?	
  
7) Qual	
   a	
   diferença	
   entre	
   a	
   responsabilidade	
   subsidiárias	
   dos	
   sócios	
   e	
   a	
   teoria	
   da	
  
desconsideração	
  da	
  pessoa	
  jurídica?	
  
8) Em	
  quais	
  hipóteses	
  uma	
  sociedade	
  pode	
  responder	
  pelo	
  débito	
  da	
  outra?