Resumo - Direito Consumidor

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Direito do Consumidor Resumo
Prof. Rafael Tocantins Maltês
Direito PUC
Mestre em Direito do Consumidor – Publicidade Subliminar
Direito Ambiental – doutorado – pós-doutorado iniciando
Juiz da Vara da Fazenda Pública em Guarulhos
Perfil no Jusbrasil
Regras:
Pontualidade: 09:50 às 11:30
Chamada: toda aula, um por um (sem amostragem)
Não é admitido: conversa, barulho...
Não é permitido gravar a aula (áudio e vídeo)
Prova: tranquila, não tem pegadinha, não tem perseguição, sempre o que for dado em aula – dentro do conteúdo – prova conceitual
Avaliação continuada: contrato de consumo (tem que usufruir deste contrato) – grupo de 3 alunos – achar cláusulas que contrariem o CDC (abusivas, nulas) – se for possível, apresentação oral (ver Art. 51, CDC). Obs.: não pode ser o contrato da FMU
Fichamento do livro: História das Coisas – Anne Leonard
Prazo: 03 de abril – manuscrito
Bibliografia:
Antônio Herman Benjamim e Cláudia Lima Marques – Curso de Direito do Consumidor
Livro do Professor – Manual de Direito do Consumidor – Saraiva e Amazon.
Direito do Consumidor
Não é direito privado. Tem que colocar a lente correta para interpretar o direito do consumidor.
Aula 1 – Introdução ao Direito do Consumidor e Fundamentos Constitucionais
Revolução Francesa / Burguesa – capitalismo
Revolução Industrial – produção em série – redução do preço unitário
Sociedade de Massa – Consumo – Sociedade de Risco – danos são em massa – Ex.: ponteiros do relógio que brilhavam à noite (radiativo). Talidomida: remédio para enjoo para mulheres grávidas – problemas no feto – má formação do feto (sem braço, com defeitos)
Direito era individual, igualdade de armas, pacta sunt servanda – e não estava preparado para esta mudança na sociedade – precisava de reformulação. Em 15 de março de 1962, Kennedy proclamou os direitos básicos do consumidor:
Direito à Segurança (produtos colocam os consumidores em situação de risco)
Direito à Informação (para que o consumidor faça a escolha correta, baseado nas informações)
Direito de Escolha (engloba o direito de não escolha)
Direito de Ser Ouvido – Direito de Participação
Movimento Consumerista (diferente de consumismo) – de proteção ao consumidor
Incorporação às legislações – positivar normas protetivas ao consumidor
Hoje: templo é o shopping – com dinheiro de plástico – não poderia chegar neste ponto que chegamos!
Países começaram a introduzir normas de direito do consumidor em suas legislações
Sociedade de Risco – Ulrich Beck – ler um dia...
3ª Dimensão dos Direitos: difusos e coletivos – ambiental, consumidor
Classificação do Direito do Consumidor segundo Cláudia Lima Marques:
Direito Privado Geral: Direito Civil (Código Civil)
Direito Privado Especial: Empresarial e Consumidor
Rizzato Nunes:
Não devemos somente dividir o Direito em Público e Privado, devemos incluir um terceiro gênero: os direitos difusos e coletivos
Comprar uma camiseta: não é pública nem privada, mas difuso
Direito do Consumidor entra como Direito Difuso
CF/88 – Fundamentos Constitucionais:
Art. 5º, XXXII, CF – o Estado (todos os poderes – Executivo, Legislativo e Judiciário) promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor – é um direito fundamental, impenhorável, imprescritível, irrenunciável, cláusula pétrea, princípio da vedação ao retrocesso
Art. 170, V, CF – a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: V – defesa do consumidor – Obs.: sistema capitalista (é um tipo ideal), não há um único país 100% capitalista – cada país tem suas diferenças – Brasil: capitalismo (não é capitalismo selvagem, sem regras) – detenção privada dos meios de produção, compra da mão de obra, produção, lucro – os Direitos do Consumidor devem ser respeitados, caso contrário, a empresa perde a legitimidade
Art. 48, ADCT – o Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaborará código de defesa do consumidor – não foi feita no prazo, mas promulgada em 11.09.1990 CDC (Lei 8078 de 1990) – foi elaborada por conhecedores/estudiosos da matéria
Características do CDC:
Lei Principiológica – traz os princípios fundamentais, a estrutura da defesa do consumidor – corte horizontal na legislação para abarcar todas as disciplinas e aplicar a Defesa do Consumidor – quando há antinomia (conflito de normas), qual devemos aplicar? Ex.: notebook extraviado na bagagem – pelo cronológico seria a convenção internacional; plano de saúde – pelo critério da especialidade seria a Lei dos Planos de Saúde – nestes casos aplicamos o CDC, pois é lei principiológica (não aplicamos os critérios cronológico e de especialidade)
Normas de ordem pública e de interesse social: 
Normas de ordem pública – aplicação obrigatória, irrenunciável, não tem preclusão – Súmula 381, STJ: nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas – neste caso, tirou a efetividade do CDC, e somente em uma espécie de contrato, o que é muito “estranho”, pois deu força à parte mais forte (banco)
CDC – existe pelo princípio da isonomia – tratar desigualmente os desiguais – no caso o Consumidor, pela sua vulnerabilidade (hipossuficiência) na relação de consumo – a lei é o instrumento para reequilibrar as forças entre fornecedor e consumidor
Na OAB – Kelsen – Teoria Pura do Direito – direito é o que os Tribunais dizem que é – portanto, no caso dos contratos bancários, deve-se usar a Súmula 381 do STJ
Interesse Social – interesse coletivo, pois os vícios também são de massa – sociedade de consumo é de massa e de risco – não interessa somente às partes da lide, mas a toda coletividade, de todo mundo, inclusive aos nascituros e às futuras gerações
Microssistema multidisciplinar: é um dispositivo legal que contém normas de várias áreas do direito – regula não somente uma relação jurídica, mas um conjunto de relações jurídicas
Códigos – geralmente regulam somente um tipo de relação jurídica – Ex.: CTN
CDC não é um Código, é um microssistema – por exemplo, tem normas de direito administrativas, penais, processuais
Cláudia Lima Marques: diálogo das fontes – não há exclusão das leis (revogação) – uma lei vai “conversar” com a outra, e como serão compatibilizadas
Relação Jurídica de Consumo:
Ser humano, por viver em sociedade, estabelece relações sociais – relação jurídica é uma relação social que é regulada pelo Direito
Relação Jurídica de Consumo – devemos entender quem está em cada polo da relação – Consumidor e Fornecedor que são os elementos subjetivos; e como elemento objetivo um produto e/ou serviço
Consumidor Fornecedor (sujeitos)
 Produtos Serviços (objeto)
Consumidor: conceitos do CDC
Art. 2º, caput – conceito padrão – é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. “Utiliza” – Ex.: fogão ganho como presente de casamento que estava usado, sujo de gordura e comida (Casas Bahia) – era usado na loja pelos funcionários – defesa das Casas Bahia era que ela não comprou o fogão (ganhou) – não é o caso, pelo verbo utilizar.
Destinatário final: 
Teoria Maximalista ou Objetiva: destinatário final é o destinatário fático – só depende de um fato – fato: todo produto tem um ciclo de vida – da produção à distribuição – é aquele que retira o produto do ciclo distributivo-produtivo, é o destinatário fático.
Teoria Finalista ou Subjetiva: é destinatário final fático e econômico – é aquele que vai utilizar o produto ou serviço para satisfazer suas necessidades particulares (não profissionais).
Teoria Mista ou Finalista Mitigada: STJ (jurisprudencial) – em algumas situações, há uma parte fraca – vulnerável – é um critério paradecidir se aplica ou não o CDC. Caso: hotel pequeno que comprava cilindros de gás para aquecer os quartos – hotel constatou que sobrava gás no final do cilindro – entrou com ação para ressarcimento – defesa: não é o destinatário final fático – neste caso foi constatada que o hotel era a parte fraca (vulnerável). É a que prevalece.
Art. 2º, § único – equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.
Sociedade de Massa ou Risco – os danos causados são coletivos (dificilmente atinge uma só pessoa). Propositura de ações individuais são muito custosas. Para facilitar a defesa dos direitos, há legitimados que podem entrar com ações para defesa dos interesses da coletividade. Ex.: R$ 1,00 a mais na conta de luz.
Art. 17 – equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento (acidente de consumo).
Não há necessidade de aquisição ou utilização do produto ou serviço. É o Standby, o espectador.
Art. 29 – para os fins deste Capítulo (Das Práticas Comerciais) e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas.
Não há necessidade de aquisição ou utilização do produto ou serviço. Basta a mera exposição (ou potencialidade de exposição) às práticas previstas: comerciais (Ex.: publicidade, banco de dados, formulários etc.) e contratuais.
Fornecedor: Art. 3º - toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
Fornecedor é gênero. Espécies são os destacados na segunda parte do caput.
Entes despersonalizados: não tem personalidade jurídica – sociedades simples, espólio, massa falida, condomínio, camelô etc.
Desenvolve atividade: atividade é habitualidade, continuidade. Obs.: eventualidade não exclui a habitualidade. O que exclui a habitualidade são os esporádicos.
Profissional liberal: são fornecedores.
Produto: Art. 3º, § 1º - produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.
Pode ser novo ou usado. O produto usado tem que ter garantia, segurança e todas as demais necessidades dos produtos novos, exceto a deterioração pelo uso normal.
Amostra grátis é produto. A lei não coloca a necessidade de remuneração. Se houver problema, pode entrar com ação utilizando o CDC.
Serviço: Art. 3º, § 2º - serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração.
Ex.: (1) compra em supermercado que fornece o estacionamento gratuitamente. Como não há remuneração, não pode utilizar o CDC? (2) ducha grátis, pelo abastecimento de 20 litros. É possível discutir o ressarcimento do dano, mas não incide o CDC?
Doutrina é unânime, assim como a jurisprudência, que a remuneração pode ser direta ou indireta. Nos exemplos acima, o custo do estacionamento e da ducha estão contemplados nos preços das mercadorias do supermercado e na gasolina do posto de combustível (os valores estão embutidos).
Expressamente a lei coloca como serviços as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária – pois com certeza os bancos não iriam se submeter ao CDC, inclusive entraram com ADIn (julgada improcedente – Súmula 297 – O CDC é aplicável às atividades bancárias).
Serviços Públicos: Art. 3º, caput – definição de fornecedor. Para serem regidos pelo CDC, precisam dos seguintes requisitos: (1) remunerado por tarifa ou preço público (se for por taxa ou imposto, é relação tributária – direito administrativo); (2) precisa ser um serviço uti singuli (não pode ser uti universi – não dá para individualizar, como a iluminação pública), ou seja, pode ser individualizado, ou quanto cada um usufruiu.
Art. 22, CDC – Características dos serviços públicos: (1) serviço público deve ser adequado (funciona, atinge o objetivo); (2) eficiência – maior quantidade de benefício ao menor custo (boa relação qualidade / preço); (3) seguro – não acarreta riscos ao usuário; (4) contínuos, somente os essenciais – a interrupção dos serviços pelo não pagamento pode ser realizada?
Sim: a lei permite a interrupção do serviço público pelo não pagamento (lei 8978 – concessões); supremacia do interesse público sobre o privado – interesse público de fornecer o serviço para o maior número de pessoas possível –; viola o princípio da isonomia (trato igualmente os desiguais); gratuidade não se presume, é decorrente de lei; exceptio non adimpletio contractus – não pode exigir o cumprimento do contrato pela outra parte, se não cumpro a minha
Não: não basta estar na lei, precisa ser constitucional – dignidade da pessoa humana (Art. 1º, III), prestando serviços essenciais, e se não forem prestados, colocam a pessoa abaixo do mínimo da dignidade – Ex.: serviço de saneamento básico (que foi o ponto crucial para melhoria da saúde), que é um serviço público essencial, que tem a ver com a dignidade da pessoa humana; está na lei que o serviço tem que ser contínuo (impossibilidade de corte) – o CDC é lei principiológica, portanto, aplico os princípios do CDC –; a cobrança mediante corte extrapola os limites legais da cobrança de dívida, Art. 42, CDC; responsabilidade civil recai sobre o patrimônio da pessoa, e se houver o corte do serviço, está agredindo o corpo da pessoa; gratuidade não se presume, está na lei, a questão está em como cobrar pelo serviço (notificação extrajudicial, ação de cobrança); exceção de contrato não cumprido – é um contrato de prestação de serviço público essencial.
STJ: pode cortar, que não viola o princípio da continuidade. Neste caso, foi beneficiada a empresa, e não a dignidade da pessoa humana ou a cidadania, que é o valor econômico. Requisitos: (1) notificação prévia, ou é ilegítimo; (2) só é permitido para cobrança de débitos atuais – não pode ser de débitos pretéritos –; (3) pode cortar quando há fraude; (4) unidade pública essencial – hospital, escola, creche – ou serviço público de segurança – penitenciária, delegacia –; (4) violação direta da dignidade da pessoa humana, não pode cortar – situações de saúde ou miserabilidade.
Política Nacional da Relações de Consumo - PNRC
Estabelece conteúdos programáticos, planos de ação, metas, objetivos, assim como os instrumentos e meios para execução.
Busca do reequilíbrio da relação entre Fornecedor e Consumidor, pois o último é a parte mais fraca da relação (vulnerável).
Estrutura: (i) princípios – incisos do Art. 4º; (ii) objetivos – caput do Art. 4º; (iii) instrumentos – Art. 5º. (É a estrutura de toda e qualquer política nacional).
Objetivos:
Atendimento das necessidades dos consumidores;
Respeito à dignidade, saúde e segurança (corpo – físico e mental), e interesses econômicos (bolso) dos consumidores;
Melhoria da qualidade de vida dos consumidores;
Transparência e Harmonia das relações de consumo.
Harmonia: para equilibrar a relação entre consumidor e fornecedor (não é para elevar o consumidor acima do fornecedor, “esmagando-o”, lembrando que é uma relação de necessidade mútua). Transparência: lealdade
Princípios:
Princípio da Vulnerabilidade: pressuposto de existência de uma parte fraca, que é a vulnerável, o consumidor – reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo. (Todo consumidor é vulnerável, aplica-se o CDC para equilibrar a relação). Existem várias formas de vulnerabilidade: (i) econômica; (ii) informacional; (iii) técnica; (iv) jurídica. Hipervulnerável (jurisprudência e doutrina, não está na lei): existem classes de pessoas que são mais vulneráveis que o homem médio – Ex.: senhor ou senhora de mais de 80 anos que usa andador e chega ao banco ao lado de um jovem de 20 anos, e tem que subir a escada – o idoso é mais vulnerável que o jovem. Portanto, hipervulneráveis são idosos, crianças, doentes, pessoas com necessidades especiais.
Princípio da Intervenção do Estado ou da Ação Governamental:relação básica formada por um Consumidor (pessoa física) e um Fornecedor (pessoa jurídica – objetiva ter lucro) – quem coloca limites às empresas é o Estado, pois as empresas buscam lucros explorando os trabalhadores ou os consumidores. Estado estabelece regras para reequilibrar a relação. Ex.: regras, padrões, leis, fiscalização – operação “carne fraca”, onde mostra que o objetivo é o lucro.
Princípio da Harmonia: equilibrar e harmonizar a relação entre Consumidor e Fornecedor.
Princípio da Boa-fé: objetiva (não é relevante a intenção, vontade - CDC) e subjetiva (intenção, vontade). Boa-fé objetiva é conduta, é o que o Fornecedor ou o Consumidor fez ou deixou de fazer. Não vem ao caso o que “queria” fazer, somente o que foi feito ou deixado de ser feito. Portanto, a conduta precisa ser de boa-fé, ou conduta ética, leal.
Deveres anexos ou laterais:
Lealdade, ética, cuidado, confiança, informação, cooperação, retidão, honestidade – não pode “enganar” o consumidor.
Caveat emptor – antes, o consumidor é que que deveria pesquisar e buscar a informação – hoje é o caveat venditor. Não cabe mais o dolus bônus – pequenas omissões visando “enganar” o consumidor.
Princípio da Educação: o povo não é bem-educado a respeito do direito ao consumidor – formal, nas escolas; e informal, com panfletos e disseminação da informação.
Princípio da Informação: ser informado sem restrições ou bloqueios. Ex.: gordura trans – nos EUA é necessário incluir 2 informações, que contém no produto e que “mata”.
Princípio do Controle de Qualidade e Segurança dos Produtos e Serviços
Princípio da Solidariedade
Instrumentos: dar efetividade aos objetivos, meios de executar a política nacional – Art. 5º, CDC
Direitos Básicos – Cap. 4º
Art. 6º, CDC – rol exemplificativo
Proteção à vida, saúde e segurança. É necessária a proteção do consumidor. Produto tem que ser seguro.
Educação: (i) redução dos riscos, educando os consumidores (manual e outros); (ii) consumo consciente – principal problema ecológico é o consumismo –; (iii) você não vai resolver os seus problemas existenciais através do consumo – é também o consumismo, e a publicidade – educação para o consumo.
Liberdade de escolha: escolher entre vários produtos concorrentes, ou não escolher. Ex.: compra por impulso – não deve ocorrer, principalmente quando é induzido pelo Fornecedor – Ex.: promotora com perfume, que diz que o preço é só “agora”.
Igualdade de Contratação: dois consumidores na mesma situação, devem ser contratados nos mesmos termos. Ex.: preço no Nordeste – preço para locais e para turistas – não pode acontecer. Cartão Black – prioridade na compra de ingressos.
Informação: é objetivo, princípio e direito básico. Informações claras sobre o produto e seus riscos.
Proteção contra publicidade enganosa e abusiva
Contratos: (i) direito à modificação, associado a prestações desproporcionais no contrato – já existem prestações desproporcionais na origem – contratos comutativos – Ex.: sutura num hospital e cobram uma fortuna (problema na origem); e (ii) direito à revisão, excessiva onerosidade – as cláusulas estão todas OK, mas fatos supervenientes que tornam o cumprimento da prestação excessivamente oneroso – Ex.: prestação vinculada ao dólar.
Prevenção e Reparação de Danos - Art. 6, inciso VI – efetiva prevenção e reparação – primeiro vai prevenir os danos (melhor do que reparar); se o dano ocorrer, vem a efetiva reparação do dano (total do dano) – danos morais, individuais, coletivos e difusos; materiais (emergentes e lucros cessantes). Dano material é fácil de ser quantificado. Quantum debeatur do dano moral: natureza e extensão do dano, capacidade econômica do ofensor, atitude do ofensor – tem escopo punitivo e educativo (correção de conduta) – Valor tem que ser altíssimo, para desestimular a conduta do Fornecedor.
Acesso à Justiça (judiciário e órgãos administrativos) – inciso VII
Facilitação da defesa dos direitos do consumidor – domicílio do réu, inversão do ônus da prova – “ope judicis” (definida pelo Juiz – verossimilhança ou hipossuficiência) ou “ope legis” (definida pela lei)
Hipossuficiência é um critério do direito processual, e vulnerabilidade é um instituto do direito material.
Art. 357, CPC – inversão do ônus da prova na decisão saneadora.
Responsabilidade é solidária – regra geral
Assistência Judiciária
PNRC – órgãos especializados:
Delegacias especializadas em Direito do Consumidor
Promotorias especializadas em Direito do Consumidor
Juizados especializados em Direito do Consumidor
Obs.: 40% de todos os processos de Direito do Consumidor estão em São Paulo. Não há vara especializada em Direitos do Consumidor
Estímulo à criação e desenvolvimento de entidades de defesa do consumidor: IDEC, Reclame Aqui etc.
Qualidade e Segurança – Arts. 8º, 9º e 10, CDC
CDC se preocupa com o seu corpo (segurança) e o seu bolso (qualidade)
Art. 8º - produto tem que ser seguro (riscos normais e previsíveis – regra geral) – não podem ser perigosos ou nocivos, a não ser aqueles em que o risco seja da essência do produto. Ex.: faca.
Art. 9º - produtos e serviços potencialmente nocivos ou perigosos à saúde ou segurança. Deve haver a informação, de maneira ostensiva e adequada, com respeito aos perigos.
Art. 10 – produto de alto grau de nocividade ou periculosidade. § 1º - recall de carros.
Obsolescência – tornar obsoleto, inútil. Existe a “programada”, em que o fornecedor utiliza materiais e tecnologias para que o produto dure, por exemplo, 5 anos. Obsolescência “percebida” – produto ainda é útil, mas o Fornecedor faz com que você não queira mais aquele produto – Ex.: moda. Obsolescência “tecnológica” – Ex.: iPhone 3, que não permite mais atualizações.
Responsabilidade Civil no CDC
A lei impôs que a responsabilidade civil é objetiva, e é do Fornecedor – pois os produtos e serviços geram riscos (Teoria do Risco) – e o Fornecedor sempre busca lucros – assim, se há lucros é do Fornecedor, e se há prejuízos o Fornecedor também tem que arcar com os mesmos.
Responsabilidade pelo Vício e pelo Defeito do produto ou serviço. Vício é intrínseco (não liga, não funciona – relacionado à qualidade) e defeito é extrínseco (relacionado à segurança – quando há o dano, “fora” do produto).
Todo defeito se origina de um vício.
Vício – Responsabilidade pelo Vício do Produto ou Serviço.
Defeito – Responsabilidade pelo Fato do Produto ou Serviço.
Responsabilidade pelo Fato do Produto – Arts. 12 e 13, CDC – somente necessita o fato, que é um acontecimento, um evento – fato não tem culpa – independe de culpa – responsabilidade objetiva. A lei definiu que responde por esta responsabilidade: fabricante, produtor, construtor (nacional ou estrangeiro) e o importador.
§ 3º - exceções – tem que provar que: não colocou o produto no mercado; que o defeito inexiste; culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros. Exclusão do nexo causal. Caso fortuito interno – diz respeito à atividade, e não tem exclusão da responsabilidade – e externo, que não diz respeito à atividade – e há a exclusão da reponsabilidade (seria o inciso IV do artigo anterior).
Art. 13 – responsabilidade do comerciante, que ficou fora da responsabilidade pelo fato do produto – comerciante é aquele que tem contato direto com o consumidor. Hipóteses de responsabilização:
Vende o produto sem identificação do produtor, construtor, importador;
Existe a identificação do produtor, construtor, importador, mas ela não é clara (dúbia, ambígua);
Produtos perecíveis – não conserva adequadamente. Ex.: comerciante que desliga o freezer na madrugada.
Parágrafo único – regra geral do CDC – direito de regresso – responsabilidade solidária – atende o princípio da facilitação da defesa do consumidor. O consumidor pode escolher qual ou quais deles acionar na sua ação. Caso seja procedente, o fornecedor acionado (que pagou tudo) pode utilizar a ação de regresso contra os outros fornecedores.
Art. 14 – responsabilidade pelo fato do serviço – regra geralindepende de culpa – utiliza o termo fornecedor (engloba todos). Responsabilidade é objetiva e solidária. Exceção: profissional liberal – responsabilidade não é objetiva. Normalmente é intuitu personae. Responde mediante culpa – negligência, imprudência ou imperícia.
STJ faz diferenciação entre atividade meio (não tem obrigação de atingir o resultado – precisa provar a culpa) e atividade fim (obrigação de atingir o resultado pactuado – responsabilidade subjetiva, mas há a presunção de culpa – o profissional liberal que tem que provar que não teve culpa – Ex.: cirurgião plástico – cirurgia de implante de seios).
Responsabilidade pelo Vício do Produto
Art. 18 – responsabilidade pelo vício de qualidade do produto. Quatro características:
Impropriedade do produto – impróprio para consumo – Ex.: croissant com bolor
Inadequação do produto – aquele que você pode utilizar, mas não tem o mesmo desempenho, funcionalidade
Diminuição de valor do bem – Ex.: risco em carro novo
Há discrepância com a oferta, publicidade, rótulo, indicações
Regra geral: fornecedor tem 30 dias para reparar o vício. Não pode trocar. Tem que deixar para reparos. Depois dos 30 dias pode: (1) substituir o produto por outro sem vício; (2) devolução do dinheiro; e (3) desconto proporcional – escolha é do consumidor. Em muitos casos o fornecedor faz a escolha pelo consumidor, mas não é o caso, pois a escolha é sempre do consumidor.
Obs.: o prazo de 30 dias pode ser alterado para o mínimo de 7 dias e máximo de 180 dias se for acordado entre as partes.
§ 3º - exceção dos 30 dias – hipóteses: (1) substituição das partes pode comprometer a qualidade do produto; (2) quando há diminuição de valor pelo conserto do produto; (3) produto essencial (Ex.: remédio) – pede o dinheiro de volta, troca ou desconto.
Produto in natura: quem responde é o fornecedor imediato, salvo se houver informação do produtor.
Art. 19 – responsabilidade pelo vício de quantidade do produto – pode haver a complementação da quantidade.
Art. 20 – responsabilidade pelo vício de serviço – não tem o prazo de 30 dias para corrigir o vício – pode pedir a restituição, preço ou desconto imediatamente. Pode também pedir a re-execução do serviço, ou contratar outro por conta e risco do primeiro contratado.
Art. 21 – reposição de componentes – pode salvar o produto pela troca de componentes (substituição de peças). Se nada for convencionado pelas partes, os componentes devem ter quatro características: (1) nova; (2) adequada; (3) original, e (4) observar as especificações técnicas do fabricante. O consumidor pode concordar com exceção às quatro características se não comprometer a segurança do produto (Pode ser usada, não original, pois não compromete a segurança do produto).
Garantia Legal, Contratual, Vício, Decadência e Prescrição
O fornecedor tem que garantir a qualidade e funcionalidade do produto. Garantia é contra vícios. Não pode ser eterna – tem prazo de garantia. Depois normalmente é pelo tempo de utilização ou mal-uso. Garantia de ausência de vícios, tem prazo para reclamar, e o prazo é decadencial. Prazo decadencial é de 30 dias para bens de consumo não duráveis. Para bens de consumo duráveis é de 90 dias. Termo inicial: vício aparente (leve ou grave, não importa) – recebimento do produto; vício oculto – quando o vício fica evidenciado (a lei não diz se há prazo máximo) – Decreto 2.181/97, Art. 26 do CDC e doutrina – pode reclamar sobre vício oculto dentro da vida útil do produto.
Garantia estendida é golpe, pois a lei é a garantia. Seguro do cartão de crédito também é golpe, pois o CDC é a sua segurança contra perdas.
Art. 50 – garantia contratual é complementar à garantia legal.
Rizzato Nunes: primeiro é a garantia contratual, depois começa a garantia legal.
§ 2º - da reclamação até a resposta do fornecedor, fica suspenso o prazo decadencial.
Decadência – vício – 30 ou 90 dias.
Prescrição – defeito – tem danos – tem 5 anos para mover a ação para ressarcimento dos danos. Art. 27 do CDC.
Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica
Teoria Maior – Art. 28, caput – ilícitos com a utilização da pessoa jurídica.
Teoria Menor – Art. 28, § 5º - só tem um requisito, quando a PJ é usada como um obstáculo para o ressarcimento do consumidor. Qualquer mecanismo que o sócio utilize para não pagar o consumidor.
Oferta e Publicidade
Formam um conjunto de mecanismos para fomentar o mercado de consumo, a atividade empresarial, a circulação de bens.
Todas as pessoas expostas à oferta, são consideradas consumidores.
Oferta: tem similaridade com a proposta do Código Civil (contratos). No CC, a proposta vincula por um certo prazo e tem requisitos. Também há a retratação. No CDC, sempre vincula e não pode haver a retratação. Podem haver pessoas determináveis e determinadas (são coletividades inseridas no mercado de consumo).
Art. 30, CDC – características da oferta:
Suficientemente precisa – abstrata, genérica não pode ser considerada oferta (Ex.: é o melhor produto da galáxia – não tem precisão).
Tem que ter veiculação – publicação, publicidade.
Oferta obriga – é vinculante, tem que cumprir a oferta.
A oferta integrará o contrato – de consumo.
Art. 31, CDC – características da informação contida na oferta:
A oferta tem que ser verdadeira, tem que ser correta. Não é admitida a “caveat emptor”.
A informação da oferta tem que ser clara – compreensão da informação.
Precisão – tem que ser precisa, ligada ao produto.
Ostensiva – de fácil percepção.
Em língua portuguesa – não pode estar em inglês, ou tem que ter tradução.
Indeléveis – a informação não pode apagar com o tempo (informação não pode se perder, se despegar do produto).
Código de Barras: Ok, se o estabelecimento preencher alguns requisitos, como os leitores e funcionários para dar informações. Lei 10.962/04.
Decreto 5.903 – preço deve ser o total à vista. Não pode ser somente de uma parcela, e tem que ser ostensivo.
Descumprimento da Oferta: Art. 35, CDC – exigir o cumprimento forçado da obrigação (oferta); aceitar outro produto; rescindir o contrato com quantia eventualmente antecipada.
Art. 32, CDC – oferta de peças de reposição – enquanto o produto estiver sendo fabricado, deve oferecer peças de reposição. Se cessar a produção, deve oferecer estas peças por um prazo razoável. Boa parte da doutrina defende que este prazo é a vida útil do produto.
Publicidade: está inserida no assunto práticas comerciais – é o grande símbolo da sociedade de consumo – está em todos os lugares – você não passa 1 dia sem ver uma publicidade.
Precisa de um regramento. Hoje a publicidade é uma forma de sedução, de atração dos consumidores. Existem três formas de controle da publicidade:
Privado – realizado pelas próprias agências de publicidade ou anunciantes; vantagens: tende a ser rápido e barato; no Brasil é o CONAR (não tem custo) – desvantagens: é parcial (difícil impor limites); não pode impor coercitivamente as suas decisões.
Estatal – é mais lento e mais caro (ajuizar ações); imparcial e pode impor coercitivamente as suas decisões;
Misto – Brasil tem controle misto: CONAR e Poder Judiciário.
Publicidade e Propaganda são institutos diferentes. Têm regimes jurídicos diferentes. Publicidade é a informação veiculada nos veículos de comunicação (de massa) para gerar vendas (comercial) – é o regulado pelo CDC. Propaganda não tem o intuito de lucro, tem o objetivo de difusão de ideias e valores (Ex.: propaganda política)
Princípios norteadores da Publicidade:
Veracidade: somente pode conter informações verdadeiras – é proibida a publicidade enganosa. Omissão pode ser considerada publicidade enganosa. Também a indução ao erro (utilizando informações verdadeiras). Art. 37, CDC. Ex.: faculdade – o nosso curso de Direito é o que mais aprova na OAB – 1.000 alunos contra 90 da PUC, mas o percentual é muito mais baixo (omissão da informação). Induziu o consumidor ao erro.
Transparência da Fundamentação Publicitária: tenho que ter documentos,laudos, estudos e informações técnicas que comprovem o que foi colocado na publicidade. Ex.: sabonete que mata 99% das bactérias – estudo, laudo que comprova a informação.
Identificação da Publicidade: Art. 36, CDC – o consumidor deve entender facilmente que é uma publicidade. “Bate o olho” e tem que entender que é uma publicidade. Ex.: descoberta científica – tem que colocar a informação que é uma publicidade, que é um informe publicitário.
Vinculação da Publicidade: o que você anuncia, tem que cumprir. Preços, características, componentes... Pode exigir forçadamente. O que dá mais problema é a oferta de preço. O anunciante tem que fazer o controle da publicidade, pois não pode alegar erro na publicidade. Não cabe retratação da oferta (CDC). Limite da vinculação é a boa-fé.
Reparação Objetiva dos Danos: não há necessidade de comprovar culpa.
Inversão do Ônus da Prova: a própria lei decide quem vai produzir as provas.
Correção do Desvio Publicitário: o correto é contra-plublicidade; abusiva ou enganosa. Exceção de obrigatoriedade de veicular publicidade – é a contrapropaganda (correção do que foi veiculado anteriormente). A outra exceção é a publicidade do recall. A contrapropaganda deve ter o mesmo formato e tempo da publicidade enganosa ou abusiva. Sempre existem efeitos residuais da publicidade original e não viu a contrapropaganda – cabe indenização.
Lealdade na Publicidade: principalmente na publicidade comparativa. Ex.: nos EUA há a comparação de tudo, de preço a características. No Brasil, houve a comparação da Folha com o Estadão. Mas nunca pode ser desleal (Twingo – outra montadora).
Publicidade ilícita: contra a lei – três formas – clandestina, enganosa e abusiva (Art. 37 – enganosa e abusiva). Clandestina não aparece no CDC (camuflada, dissimulada e subliminar). Camuflada você vê e não sabe se é publicidade, está escondida ou disfarçada (Ex.: Silvio Luís, comentarista esportivo falando do Viagra). Dissimulada é a publicidade travestida de reportagem. Subliminar é imperceptível aos sentidos, só o inconsciente “pega”. Merchandising pode ser visto, no limite, como publicidade clandestina – doutrina: tem que ter um aviso de que se trata de publicidade. Enganosa – lembrar da publicidade de escola x PUC, aprovação de 1.000 alunos contra 100 da PUC. Puffing – é o exagero (melhor produto do mercado) – mas é permitido. Teaser – é o anúncio do anúncio, mas não pode ser ilegítimo (Ex.: inverno chegando em Manaus, mas era teaser do Ponto Frio). Abusiva – Art. 37, § 3º - rol exemplificativo – não atinge o bolso do consumidor, mas os valores (pode ofender o consumidor) – Ex.: super Nescau – crianças que vão “roubar” o produto – vários atos infracionais. Xuxa: incitava as crianças a destruir as sandálias para comprar a da Xuxa. Lembrar que tem a área cinzenta – Ex.: cerveja (mulher).
Práticas Abusivas
Espalhadas no CDC e no sistema de defesa do consumidor como um todo.
Art. 39, CDC – rol exemplificativo.
Venda casada (bens vendidos ordinariamente separados) – Ex.: consumação mínima; entrar com comida ou bebida comprada em outro lugar no cinema; couvert artístico; venda de imóvel e contratar o seguro; combo – internet, telefone fixo e TV.
Limites quantitativos (sem justa causa) – tem limite máximo para a compra.
Recusar atendimento às demandas dos consumidores, na exata medida de suas disponibilidades de estoque: discriminação de consumidores. Ex.: taxista que recusa a corrida por ser muito perto.
Enviar ou entregar, sem solicitação prévia, produto ou fornecer serviço: acontecia muito com cartão de crédito, jornal, revista. Se receber, é considerada amostra grátis e pode usar. Não pode começar a cobrar depois de 4 meses.
Prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social. Ex.: vai no supermercado e compra um terreno – moça com capital estético alto.
Exigir vantagem manifestamente excessiva. “Coringa”. É muito genérico. Ex.: taxa de conveniência (shows); taxa de abertura de cadastro; garantia estendida; seguro por clonagem de cartão; taxa de bagagem. Pizza meio a meio – paga o mais caro – está errado, tem que somar e dividir por 2.
Executar serviços sem a prévia elaboração de orçamento e autorização expressa do consumidor. Orçamento deve ser entregue antes do início da prestação do serviço. Complementado pelo Art. 40 – elementos mínimos – valor da mão-de-obra, materiais e equipamentos e datas de início e término. Prazo de validade que estiver no orçamento, ou 10 dias se não estipulado. Se for feito sem autorização, consumidor não precisa pagar (Ex.: carro do professor na concessionária – NF com o valor do dobro do orçamento).
Recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, diretamente a quem se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento. Ex.: comprou e passou cheque sem fundos. Meses depois voltou com dinheiro para comprar – não pode se recusar a vender.
Cobranças de Dívidas
Art. 42 – na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça. Parágrafo único: se cobrado em quantia indevida, tem direito a repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso mais correção monetária e juros legais (prescrição no CC).
Tipo Penal – Art. 71 – utilizar ameaça, coação, constrangimento físico ou moral, afirmações falsas incorretas ou enganosas que exponha o consumidor a ridículo ou interfira no seu trabalho, descanso ou lazer. Pena: detenção de 3 meses a 1 ano e multa.
Bancos de Dados e Cadastros de Consumidores
Art. 43 – acesso às informações.
Bancos de Dados e Cadastros de Consumidores são espécies do gênero Arquivos de Consumo. São 4 espécies:
Bancos de Dados podem ser negativos ou positivos.
Cadastro de Consumidor e Cadastro Negativo de Fornecedor.
Bancos de Dados – quem arquiva é pessoa diferente do Fornecedor. Organização dos dados é permanente. Beneficiário é um terceiro. Para haver a inserção no banco de dados, não é necessária a autorização.
Cadastro – confusão entre arquivista e Fornecedor. Permanência de dados é acessória, transitória. Beneficiário é o próprio detentor do cadastro (Fornecedor). Autorização (concordância) é necessária para inclusão no cadastro. Podem ser públicos (Cadin e Bacen) ou privados (Serasa).
Pacificado na Doutrina – inscrição indevida presume-se o dano moral (não deve e foi incluído).
Súmula 385 do STJ – salvo se houver anotação prévia (já estava negativa).
Art. 43, § 4º - mesmo os bancos de dados e cadastros privados têm caráter público.
Tendência da Jurisprudência – responsabilização não somente do Fornecedor, mas também do Banco de Dados.
Características / exigências:
Informação deve ser objetiva – não pode ter juízo de valor ou análise subjetiva; Ex.: não pode ter “cliente chato”, “cliente criador de problemas” etc.
Informação tem que ser clara, que revela ao máximo a situação que gerou aquela informação (do devedor – valor da dívida, situação que gerou a dívida, quando venceu, quantas dívidas tem, origem etc.);
Informação verdadeira – informação atualizada, não é somente aquela que corresponde à realidade; Ex.: se houver o pagamento, o nome deve ser retirado;
Linguagem de fácil compreensão – não pode ser codificada, técnica, em linguagem estrangeira.
Direitos em relação aos arquivos de consumo:
Acesso – Arts. 43 e 72 – acesso às informações da própria pessoa. Negar ou dificultar o acesso é crime (Art. 72). Se não tiver acesso, cabe Habeas Data.
À Informação – direito à comunicação – deve ser informado antes da inclusão do nome (prévia e por escrito) – que o nome será incluído. Art. 43, § 2º. Julgado (livro) – inscrição sem a comunicação prévia enseja dano moral. Há muita controvérsia. Quando o arquivo é público, e não há a notificação, não enseja dano moral. Lei não dá o prazo de antecedência da notificação – por analogia, 5 dias pelo menos antes da inclusão. Quem deve comunicar é o arquivista.À retificação – Arts. 43, § 3º e 73. Se houver dado incorreto, o consumidor tem direito à retificação. Prazo de 5 dias para comunicar os destinatários desta informação incorreta. Lei fala em imediata correção. Mas prazo para investigação é de 10 dias.
À exclusão – compete ao fornecedor providenciar a exclusão do nome do consumidor do arquivo de consumo (STF já firmou este entendimento). Se o fornecedor não providencia a exclusão, cabe dano moral. Ex.: consumidor pagou – nome deve ser excluído.
Gratuidade do acesso: pela Lei e Doutrina, não precisa pagar para ter acesso à informação. Analogia ao Art. 21 da Lei do Habeas Data. Mas há custo para acesso à informação do Serasa (é ilícito).
Limites temporais:
Prazo de Negativação: 5 anos. Período máximo de tempo de permanência nos bancos de dados – depois deste período, tem que retirar.
Consumação da prescrição da cobrança do débito – se prescreveu, não pode mais dar a informação negativa do consumidor.
Bancos de Dados de Adimplentes – 2014 – informações dos consumidores que pagam em dia, são boas informações. Pelo menor risco, pode haver redução dos encargos para os bons pagadores. Este é o conceito dos cadastros positivos, pois antes, somente com os cadastros negativos, os bons pagadores pagavam pelos maus pagadores, pela diluição do risco. É a personalização dos consumidores para definição do risco.
Não pode ter informações excessivas e outras que não se relacionam com a análise de risco. Não podem ter informações sensíveis (Ex.: cor, origem, religião, preferência sexual, doença etc.).
Tem que ter autorização do consumidor. Art. 4º, § 1º - precisa de autorização para cada inserção no banco de dados.
Cadastro de maus fornecedores – Art. 44
Divulgação do arquivo pelo menos 1 vez por ano. Quem faz este arquivo em São Paulo é o Procon.
Importante é ter as reclamações atendidas e não atendidas. Percentual de atendimento.
Ver: www.consumidor.gov.br
Proteção Contratual no CDC
Boa parte dos contratos na área de consumidores, são de adesão – não há possibilidade de negociação das cláusulas. Este tipo de contrato dá agilidade nas relações de consumo, dentro da sociedade de massa. Porém, causa desequilíbrio na relação consumidor-fornecedor, sendo necessários mecanismos de proteção.
Liberdade de contratar, autonomia da vontade, pacta sunt servanda – nesta nova dinâmica, não há como observar estes princípios clássicos. Novos fundamentos: boa-fé objetiva, equilíbrio contratual e função social do contrato. É a flexibilização das regras.
Princípios contratuais de consumo:
Boa-fé – Art. 51, IV – boa-fé objetiva.
Equilíbrio econômico – proporção entre prestação e contraprestação.
Preservação dos contratos – somente se não houver como salvar o contrato – alterar cláusulas para salvar o contrato.
Transparência contratual – informações de forma clara e precisa.
Interpretação mais favorável ao consumidor – interpretar contra quem fez o contrato.
Vinculação pré-contratual.
Contrato de Adesão – é elaborado e criado pelo fornecedor de forma unilateral, e há muito pouca possibilidade de discussão das cláusulas (Art. 54, § 1º). Ex.: Wi-Fi – data de vencimento da fatura – mas este tipo de negociação não muda o tipo de contrato, que é de adesão.
A margem de negociação já está definida com antecedência.
Limite do Contrato de Adesão: Arts. 54 e 46, CDC – consumidor tem direito ao conhecimento prévio das cláusulas do contrato, ou o mesmo não é obrigado pelo contrato. Ou se o contrato for redigido de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance. Deve ter corpo 12, no mínimo (§ 3º). Cláusulas que impliquem em limitação, deve ter destaque (§ 4º).
Interpretação do Contrato – Art. 47 – não pode ser contra o consumidor (em benefício do aderente).
Direito à Reflexão: regra geral – só pode pedir o dinheiro de volta se houver vício (lei). Consumidor pode se arrepender, desistir do contrato no prazo de 7 dias, se a contratação ocorrer fora do estabelecimento comercial (telefone ou domicílio) – Art. 49 – durante o prazo de reflexão, os valores pagos serão devolvidos de imediato, monetariamente atualizados.
Motivos: não tem o contato físico com o produto, a explicação pessoal do vendedor é diferente de ler no site (não há esclarecimentos).
Contrato de Financiamento e Outorga de Crédito
Art. – 52, CDC
Devem ficar bem claros os encargos que incidem no contrato, pois o consumidor ficará vinculado por um longo período.
Devem ficar claros o valor total com o financiamento (com todos os encargos) e o valor à vista.
Multa de mora (§ 1º): 2% - somente nos contratos de consumo. Condomínio: não é contrato de consumo.
Liquidação antecipada do débito, total ou parcialmente, mediante redução proporcional dos juros e demais acréscimos - § 2º.
Cláusulas Abusivas – Art. 51, CDC
São diferentes de práticas abusivas, que estão no Art. 39.
Todas as cláusulas abusivas são nulas de pleno direito – Juiz pode conhecer de ofício. Com exceção do contrato bancário – Súmula 381, STJ.
Ex.: estacionamento – não nos responsabilizamos por... É cláusula abusiva – nula de pleno direito. Súmula 130, STJ.
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis; Ex.: estacionamento. Norma de ordem pública (obrigatória e irrenunciável).
II - subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste código;
III - transfiram responsabilidades a terceiros; Ex.: wifi em hotel – comprou o pacote em agência de viagens – responsabilidade da agência (que contratou o hotel).
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade; coringa.
V - (Vetado);
VI - estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor; ope judicis e ope legis – Art. 6º - verosímil ou hipossuficiente.
VII - determinem a utilização compulsória de arbitragem;
VIII - imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor;
IX - deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor;
X - permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral; Ex.: carro – preço quando chegar pode ser diferente.
XI - autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor;
XII - obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor;
XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração;
XIV - infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais;
XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor;
XVI - possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias.
§ 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:
I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;
II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual;
III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.
§ 2° A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes.
§ 3° (Vetado).
§ 4° É facultado a qualquer consumidor ou entidade que o represente requerer ao Ministério Públicoque ajuíze a competente ação para ser declarada a nulidade de cláusula contratual que contrarie o disposto neste código ou de qualquer forma não assegure o justo equilíbrio entre direitos e obrigações das partes.