Hermeneutica Jurídica- Cap. III - 26.09.2014

Prévia do material em texto

UnC – Universidade do Contestado – Campus Curitibanos/SC
Hermenêutica Jurídica – 2014.2
1
III – Interpretação do direito e sistemas de
hermenêutica do direito
1. Interpretação e construção
1.1 Exegese e crítica
Os norte-americanos preferem ao trabalho analítico,
ao exame da lei isolada, à Interpretação propriamente dita, o
esforço sintético, a que apelidam Construção. Para eles, o
jurista reúne e sistematiza o conjunto de normas; e com o seu
espírito ou conteúdo forma um complexo orgânico. Ao invés de
criticar a lei, procura compreendê-la e nas suas palavras,
confrontadas com outras do mesmo ou de diferente repositório,
achar o Direito Positivo, lógico, aplicável à vida real. A
interpretação atém-se ao texto, como a velha exegese; enquanto a
Construção vai além, examina as normas jurídicas em seu conjunto
e em relação à ciência, e do acordo geral deduz uma obra
sistemática, um todo orgânico; uma estuda propriamente a lei
(interpretação), a outra conserva como principal objetivo
descobrir e revelar o Direito; aquela presta atenção maior às
palavras e ao sentido respectivo, esta ao alcance do texto; a
primeira decompõe, a segunda recompõe, compreende, constrói.
Não se confunda a crítica, na acepção literária do
vocábulo, com a que se usa no sentido técnico. Esta é sempre
útil, e, às vezes, indispensável, como preliminar da
Hermenêutica, da qual, entretanto, não se considera parte: é um
pressuposto da aplicação geral do Direito; precede a
interpretação.
A base de toda exegese é um texto que se precisa
compreender, e a fixação da existência e da força obrigatória do
mesmo chama-se crítica.
A crítica é sempre proveitosa; porquanto uma vírgula
de mais ou de manos pode alterar o sentido; qualquer outro erro
de cópia, ou de impressão, não raro conduz a alterações
importantes na exegese.
A crítica descobre erros de redação, ou de simples
impressão, alguns notáveis à primeira vista, outros dependentes
de investigações acuradas; também denuncia referências de um
artigo a outro que, entretanto, não se trata do assunto: o
referido foi eliminado, ou mudou de número. Às vezes os
trabalhos parlamentares publicados auxiliam a corrigir as falhas
extrínsecas das normas jurídicas.
No Brasil e nos países de regime semelhante ao dos
EUA é mais vasto o campo de ação da crítica: além da
autenticidade, deve também a constitucionalidade do dispositivo
ser objeto de exame preliminar. Um preceito contrário ao
estatuto supremo não necessita de exegese, porque não obriga a
ninguém: é como se nunca tivesse existido.
UnC – Universidade do Contestado – Campus Curitibanos/SC
Hermenêutica Jurídica – 2014.2
2
Cumpre inquirir se foi prolator da norma o poder
competente e se não foram ultrapassados os limites das
atribuições do elaborador.
O Juiz pode, no Brasil, deixar de aplicar uma
determinada Lei e reconhecer sua inconstitucionalidade (controle
difuso de constitucionalidade).
2. Sistemas e processos interpretativos
a) Autêntica
Denomina-se autêntica a interpretação, quando emana
do próprio poder que fez o ato cujo sentido e alcance ela
declara. Portanto, só uma Assembleia Constituinte fornece a
exegese obrigatória do estatuto supremo; as Câmaras, a da lei em
geral, e o Executivo, dos regulamentos, avisos, instruções e
portarias. O regulamento pode esclarecer o sentido da lei e
completá-lo; mas não tem o valor de interpretação autêntica a
oferecida por aquele, ou por qualquer outro ato ministerial.
O ato interpretativo segue o mesmo rito processual
exigido para o interpretado. Ex.: Algumas Leis trazem conceitos
em seu texto, p.ex., o CDC – conceito de direito coletivo,
difuso ou individual homogêneo.
A norma interpretativa deve ser observada por
autoridades e particulares. Entretanto, só se aplica a casos
futuros, não vigora desde a data do ato interpretado, respeita
os direitos adquiridos.
A interpretação autêntica foi outrora a de maior
prestígio, talvez única em certas épocas. O Imperador Justiniano
repelia qualquer outra exegese, isto é, a que não procedesse
dele próprio. Entretanto, na própria compilação do grande
monarca se nos deparam preceitos autorizadores da analogia,
abrindo margem, portanto, a faculdade mais ampla do que a de
interpretar; ao poder algo criador da jurisprudência de extrair
dos textos não a simples exegese, mas uma nova norma, coligada,
por semelhança, da promulgada pelo legislador.
Na França existia o apelo, obrigado, ao legislador,
para resolver as dúvidas ocorrentes na prática, interrompido,
para aquele fim, o andamento da causa. A Lei de 1º de abril de
1837 aboliu a consulta forçada e restabeleceu a autonomia da
magistratura no interpretar e aplicar o Direito. Prosseguiu a
evolução no mesmo sentido, de dilatar dia a dia o campo da
exegese doutrinal e restringir o da autêntica; esta “filha do
absolutismo” é hoje uma exceção, rara e antipática exceção, em
todos os países cultos: assim declara a torrente unânime dos
civilistas.
Não há propriamente interpretação autêntica; se o
Poder Legislativo declara o sentido e alcance de um texto, o seu
ato, embora reprodutivo e explicativo de outro anterior, é uma
UnC – Universidade do Contestado – Campus Curitibanos/SC
Hermenêutica Jurídica – 2014.2
3
verdadeira norma jurídica, e só por força obrigatória, ainda que
ofereça exegese incorreta, em desacordo com os preceitos
basilares da Hermenêutica. Quando projetam exprimir por meio de
uma lei o conteúdo de outra, restringem a atividade do
hermeneuta, produzem menos uma espécie de interpretação do que o
contrate, a exclusão desta, que de ser um ato livre da
inteligência orientada cientificamente, e não uma ordem
irretorquível dos poderes políticos.
b) Doutrinal
Rigorosamente só a doutrinal merece o nome de
interpretação, no sentido técnico do vocábulo; porque esta deve
ser, na essência, um ato livre do intelecto humano. Divide-se em
judiciária ou usual, e doutrinal propriamente dita, privada ou
científica, ambas obtidas pelos mesmos processos e resultantes
da aplicação das mesmas regras. A primeira origina-se nos
tribunais, a segunda é o produto das lucubrações dos
particulares, das pesquisas dos eruditos – communis opinio
doctorum. Uma e outra adquirem grande prestígio quando
uniformes, duradouras, e confirmadas ou defendidas por
jurisconsultos de valor, com assento no pretório, ou brilhantes
advogados, catedráticos, escritores.
c) processo gramatical
Tem por objetivo compreender o conteúdo do texto
legal, fixar o sentido da norma, mediante análise do sentido
literal das palavras, não apenas isoladamente, mas também em
conjunto.
Forma inicial de interpretação. As palavras podem ser
dúbias, vagas, não oferecendo garantia de refletir o exato
pensamento da lei. Na análise da lei dependemos, muitas vezes,
da metodologia da legislação (aplicação de princípios e regras
de cada área do direito).
Atende à forma exterior do texto; preocupa-se com as
acepções várias dos vocábulos; graças ao manejo e ao
conhecimento integral das leis e usos da linguagem, procura
descobrir qual deve ou pode ser o sentido de uma frase,
dispositivo ou norma.
Tem menos importância para o Direito moderno do que
lhes atribuíam para o antigo.
O processo gramatical exige o perfeito conhecimento
da língua empregada no texto, isto é, das palavras e frases
usadas em determinado tempo e lugar; propriedades e acepções
várias de cada uma delas.
Dificuldades: linguagem peculiar de certas regiões,
variações de significado conforme a época em que o texto foi
redigido, a linguagem própria do indivíduo, o emprego do mesmo
vocábulo em sentido vulgar ou em sentido técnico-jurídico. Ex.:
UnC – Universidade do Contestado – Campus Curitibanos/SC
Hermenêutica Jurídica – 2014.2
4
Tradição no direito civil significa entrega do objeto de um
contrato.
Os idiomas falados hoje têm não só a própria anatomia
e fisiologia; mas, ainda, a suapatologia. Até as enfermidades
precisam ser conhecidas pelo intérprete e expositor do direito.
Preceitos orientadores da exegese literal:
a) Cada palavra pode ter mais de um sentido; e
acontece também o inverso – vários vocábulos se apresentam com o
mesmo significado; por isso, da interpretação puramente verbal
resulta ora mais, ora menos do que se pretendeu exprimir. Em
regra, só do complexo das palavras empregadas se deduz a
verdadeira acepção de cada uma, bem como a ideia inserta no
dispositivo.
b) O juiz atribui aos vocábulos o sentido resultante
da linguagem vulgar; porque se presume haver o legislador, ou
escritor, usados expressões comuns; porém, quando são empregados
termos jurídicos, deve crer-se ter havido preferências pela
linguagem técnica. No Direito Público usam-se mais vocábulos no
sentido técnico; em Direito Privado, usa-se, em geral, a acepção
vulgar.
c) Se houve mudança no sentido da palavra, prefere-se
o da época em que foi o texto redigido em caráter definitivo.
d) Atende-se aos usos locais relativos à linguagem.
Ex.: Nos estados de Minas Gerais, São Paulo e Rio de Janeiro,
alqueire não designa a mesma quantidade superficial de terra.
e) Presume-se que a lei não contenha palavras
supérfluas.
f) Pode haver, não simples impropriedade de termos,
ou obscuridade de linguagem, mas também engano, lapso, na
redação. Ex.: Art. 286 do CPC – “O pedido deve ser certo ou
determinado”. Art. 10, II, b do ADCT: vedada a dispensa “da
empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco
meses após o parto.” Súmula 244, I do TST – desconhecimento do
empregador não afasta a estabilidade.
g) A prescrição obrigatória acha-se contida na
fórmula concreta. A linguagem tem por objetivo despertar em
terceiros pensamento semelhante ao daquele que fala; presume-se
que o legislador se esmerou em escolher expressões claras e
precisas, com a preocupação de ser bem compreendido e fielmente
obedecido. Por isso, em não havendo elementos de convicção em
sentido diversos, atém-se o intérprete à letra do texto. Ex.:
adicional de periculosidade de 30% calculado sobre o salário
base, §1º do art. 193 da CLT; lei que trata de prazos
processuais; fixação de pena mínima e máxima no direito penal,
etc.
h) O apego excessivo às palavras pode ser fonte de
erros. Atenda-se à letra do dispositivo; porém com a maior
UnC – Universidade do Contestado – Campus Curitibanos/SC
Hermenêutica Jurídica – 2014.2
5
cautela e justo receio de “sacrificar as realidades morais,
econômicas, sociais, que constituem o fundo material e como o
conteúdo efetivo da vida jurídica, a sinais, puramente lógicos,
que da mesma não revelam senão um aspecto, de todo formal.”
São inevitáveis os extravasamentos e as compressões;
resultam da pobreza da palavra, que torna esta inapta para
corresponder à multiplicidade das ideias e à complexidade da
vida. Por isto, há interpretação extensiva e a estrita.
“O sentido das leis se deduz, tanto do espírito como
da letra respectiva” – Verbum ex legibus, sic accipiendum est:
tam ex legum sententia, quam ex verbis”.
Nada de exclusivo apego aos vocábulos. O dever do
juiz não é aplicar os parágrafos isolados, e, sim, os princípios
jurídicos em boa hora cristalizados em normas positivas. “A
jurisprudência é um perpétuo comentário, que se afasta dos
textos ainda mais, porque é, apesar seu, atraída pela vida.”
Celso: Scrire leges non est verba earum tenere, sed
vim ac potestatem – “Saber as leis é conhecer-lhes, não as
palavras, mas a força e o poder”, isto é, o sentido e o alcance
respectivos.
O método de interpretação gramatical ou literal não
serve para alcançar o sentido completo que a norma pode
oferecer, é um primeiro contato com o texto a ser interpretado,
não podendo servir como um critério definitivo, mas como um
norte inicial de interpretação.
d) processo lógico
O processo lógico propriamente dito consiste em
procurar descobrir o sentido e o alcance de expressões do
Direito sem o auxílio de nenhum elemento exterior, com aplicar
ao dispositivo em apreço um conjunto de regras tradicionais e
precisas, tomadas de empréstimo à Lógica geral. Pretende do
simples estudo das normas em si, ou em conjunto, por meio do
raciocínio dedutivo, obter a interpretação correta.
A segurança jurídica, objetivo superior da
legislação, depende mais dos princípios cristalizados em normas
escritas do que da roupagem mais ou menos apropriada em que os
apresentam. Deve, portanto, o pensamento prevalecer sobre a
letra, a ideia valer mais do que o seu invólucro verbal: Prior
atque potentior est, quam Vox, mens dicentis – “mais importante
e de mais força que a palavra é a intenção de quem afirma,
ordena, estabelece.”
Vitoriosos contra os excessos dos fetichistas da
palavra escrita, idólatras do formalismo, caíram, entretanto, no
exagero oposto os propugnadores da preferência pelo processo
lógico. Pretenderam reduzir tudo a precisão matemática,
enquadrar, em uma série de silogismos bem-concatenados, todo o
raciocínio do exegeta e aplicador do direito.
UnC – Universidade do Contestado – Campus Curitibanos/SC
Hermenêutica Jurídica – 2014.2
6
Tal sistema, só por si, não é produtor. Rígido
sobremaneira, quando levado às últimas consequências, não se
adapta aos objetivos da lei, consistente em regular a vida,
multiforme, vária, complexa.
Dessa preocupação de reduzir toda a Hermenêutica a
brocardos, de aplicação mecânica, a consequência é
multiplicarem-se em demasia as regras de interpretação a tal
ponto que se tornam menos salientes, perceptíveis, os seus
caracteres, e, por conseguinte, não é fácil discernir quando se
deve rejeitar uma e aplicar, de preferência, outra; distancia-se
o investigador, ao invés de se aproximar, da pretendida certeza
matemática; enfim, cai-se na sutileza, incompatível com a
segurança jurídica prometida e colimada.
O mal está no abuso, que leva a desprezar o
coeficiente pessoal e os valores jurídico-sociológicos; e não em
simples uso, consistente em aplicar os processos da Lógica, sem
deixar de contar com outros elementos, inclusive a cultura, o
critério profissional, a isenção de ânimo, o tato e outros
predicados individuais do verdadeiro exegeta e aplicador do
Direito.
“Esse método de interpretação serve-se de secular
experiência jurídica traduzida em brocardos latinos. Como
exemplo podemos indicar ubi lex non distinguit nec nos
distinguere debemus (onde a lei não distingue, não cabe ao
intérprete distinguir).
O excessivo tecnicismo, as construções da lógica
formal e a falta de elasticidade dessa técnica, dentre outros
elementos, levaram a certo exagero, fazendo com que se esqueça a
dinâmica existente entre o Direito e a sociedade, principalmente
com os avanços que a tecnologia tem alcançado.
Esses dois métodos de interpretação são considerados
como textuais-internos, tendo em vista que busca explicar a
norma através de um sentido intrínseco do texto” (Dias,
Francisco Barros. Caminhos e Influências na Interpretação.
Biblioteca Eletrônica da Justiça Federal do Rio Grande do
Norte).
e) processo sistemático
Consiste o processo sistemático em comparar o
dispositivo sujeito a exegese, com outros do mesmo repositório
ou de leis diversas, mas referentes ao mesmo objeto.
Cada preceito, portanto, é membro de um grande todo;
por isso do exame em conjunto resulta bastante luz para o caso
em apreço.
Confronta-se a prescrição positiva com outra de que
proveio, ou que da mesma dimanaram; verifica-se o nexo entre a
regra e a exceção, entre o geral e o particular, e deste modo se
obtêm esclarecimentos preciosos. O preceito, assim submetido a
exame, longe de perder a própria individualidade, adquire realce
maior, talvez inesperado. Com esse trabalho de síntese é mais
bem-compreendido.
Já não se admitia em Roma que o juiz decidisse tendo
em mira apenas uma parte da lei; cumpria examinar a norma em
UnC– Universidade do Contestado – Campus Curitibanos/SC
Hermenêutica Jurídica – 2014.2
7
conjunto: incivile est, nisi tota lege perspecta, uma aliqua
partícula ejus proposita, judicare, vel respondere – “é contra
Direito julgar ou emitir parecer, tendo diante dos olhos, ao
invés da lei em conjunto, só uma parte dela”. Ex.: Art. 98 da
Lei 9.504/97 e art. 134 da CLT.
Aplica-se modernamente o processo tradicional, porém
com amplitude maior do que outrora: atende à conexidade entre as
partes do dispositivo, e entre este e outras prescrições da
mesma lei, ou de outras leis; bem como à relação entre uma, ou
várias normas, e o complexo das ideias dominantes na época.
A verdade inteira resulta do contexto, e não de uma
parte truncada, quiçá defeituosa, mal redigida; examine-se a
norma na íntegra, e mais ainda: o Direito todo, referente ao
assunto.
O método aqui utilizado no momento de se fazer a
interpretação de um texto legal, consiste em se verificar que a
norma não pode ser vista de forma isolada, nem se originou de um
nada. O direito existe como sistema, as vezes aparentando
contraditório, porém de forma ordenada e com certa sincronia.
Essa ordenação ou sincronia é dada pelo intérprete ao fazer um
levantamento da norma em análise dentro do ordenamento jurídico
em que ela se situa. Assim, tem de verificar outras normas de
igual hierarquia e acima de tudo a norma de hierarquia superior
que a fundamentou.
Na atualidade, o trabalho do intérprete nunca estará
completo se não passar num primeiro momento pela verificação da
constitucionalidade da norma, tendo em vista a criação
verticalizada de nosso direito, baseada na teoria Kelseniana da
hierarquia das normas. (Dias, Francisco Barros. Caminhos e
Influências na Interpretação. Biblioteca Eletrônica da Justiça
Federal do Rio Grande do Norte).
f) Interpretação histórico-evolutiva
Esse método de interpretação conhecido também como
progressivo, conforme ALÍPIO SILVEIRA “se biparte em duas
modalidades distintas. Uma delas, a extremada, acusada pelos
seus adversários de ser uma forma larvada do Direito Livre, é
aquela pela qual o intérprete deve adaptar o texto legal às
novas condições sociais inexistentes ao tempo de sua formação,
embora tenha de afastar-se inteiramente da letra e da vontade do
primitivo legislador ou de atribuir à primeira um sentido
forçado. O intérprete ou aplicador, em tal modalidade, assume
poderes praticamente pretorianos. A outra modalidade – continua
o mesmo autor – é aquela pela qual o intérprete leva em conta
apenas aquelas mudanças de conteúdo espontaneamente operadas na
lei pelas condições sociais que vão surgindo, após sua
elaboração; e, ainda, é aquela admissível quando o pensamento
novo, isto é, aquele determinado pelas mudadas condições
econômico-sociais tenha já penetrado na legislação de alguma
forma”. (Apud ALBUQUERQUE, Mário Pimentel. O órgão jurisdicional
e a sua função. São Paulo. Malheiros, 1997, p. 156)
UnC – Universidade do Contestado – Campus Curitibanos/SC
Hermenêutica Jurídica – 2014.2
8
O reconhecimento dessa técnica de interpretação deixa
transparecer que o direito é dinâmico e a norma não fica
estática no tempo. É mutável e por isso sofre as influências das
transformações da sociedade.
J. FLÓSCOLO DA NÓBREGA afirma que no processo
histórico-evolutivo a lei não tem “conteúdo fixo, invariável,
não pode viver para sempre imobilizada dentro de sua fórmula
verbal, de todo impermeável às reações do meio, às mutações do
progresso, de entregar-se ao fluxo existencial, de ir evoluindo
paralela à sociedade e adquirindo significação nova à base das
novas valorações”. (Apud JOÃO BAPTISTA HERKENHOLFF. Como Aplicar
o Direito. 2 ed. Forense. RJ, 1986, p. 22)
Como afirma JOÃO BAPTISTA HERKENHOFF “O intérprete
busca descobrir a vontade atual da lei (voluntas legis), e não a
vontade pretérita do legislador (voluntas legislatoris), vontade
que deve sempre corresponder às necessidades e condições
sociais”. (JOÃO BAPTISTA HERKENHOLFF. Como Aplicar o Direito. 2
ed. Forense. RJ, 1986, p. 22)
No trabalho de pesquisa que deve empreender o
intérprete, busca a história do direito interpretando a formação
da sociedade na época em que a norma foi criada, os costumes, a
visão tecnológica, a maior ou menor complexidade das relações
negociais, enfim, procura também catalogar as razões ou motivos
que ensejaram o advento da norma no momento de sua criação.