Resumo do capítulo 10 e 11 de Hermenêutica Jurídica e(m) crise

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ULBRA – UNIVERSIDADE LUTERANA DO BRASIL CAMPUS TORRES/RS 
Introdução ao Estudo do Direito II – Hermenêutica Jurídica 
Turma 0329 – 2018/1
 
HERMENÊUTICA JURIDICA E(M) CRISE
Resumo dos capítulos 10 e 11
 
Professor: Jayme Camargo
Acadêmicos: Laís Caroline Bervig Rolim
 
TORRES, ABRIL DE 2018
Resumo:
10. Interpretação do Direito no interior da viragem linguística
Na esfera da interpretação da lei, mais conhecida como hermenêutica jurídica (ramo da hermenêutica que se ocupa da interpretação das normas jurídicas), é necessário ter em mente que tem um diagnóstico, relativo à um significante primeiro, o qual foi buscado por Aristóteles e em Kant, o que iria garantir de maneira geral o que os conceitos expedem à somente um significado, que as asserções, servem se apoio para a conclusão, os quais foram concebidos pelo pensamento jurídico-dogmático.
É extremamente necessário, para a elaboração de uma crítica referente ao discurso dogmático jurídico, utilizar as diversas correntes linguístico-filosóficas, as quais apoiam a possibilidade de um conhecimento verdadeiro. Por conta de hermenêutica filosófica foi possível ter a linguagem como centro de comunicação. Pois é na hermenêutica que a manifestação do discricionário é convertida em discurso justificado, com algumas referências ao antigo, porém relacionado ao novo.
A hermenêutica de Heidegger, envolve a linguagem como uma esfera transitável, como residência do ser, o que se opõe a linguagem como um objeto. Porém, para Gadamer, possuir um mundo é o mesmo que ter uma linguagem, ou seja, o ser se dissolve na linguagem. A transição da interindividualidade à transindividualidade, anunciando uma disfuncionalidade do Direito brasileiro enquanto instrumento de transformação social, no sentido de estar preso ao modo de produção do Direito engendrado para a resolução de disputas interindividuais, não obstante estar a sociedade contemporânea permeada de conflitos transindividuais.
10. 1. A Semiótica e a hermenêutica filosófica: abrindo caminho para uma hermenêutica jurídica crítica
	A semiótica (estudo dos signos, que consistem em todos os elementos que representam algum significado e sentido para o ser humano, abrangendo as linguagens verbais e não-verbais), auxilia na passagem de um modelo de Direito, o qual é objetivo e se volta para o interno de si mesmo, como uma personificação da percepção para a compreensão. Também contribui na composição de uma hermenêutica jurídica onde há problematização recíprocas, as quais implicam entre o discursivo e a realidade, o que transporta o ser no mundo para um procedimento de manufaturar o discurso jurídico, centralizado na linguagem como uma possibilidade de acesso ao mundo, não apenas como um instrumento ou terceira coisa que se interpõe entre o sujeito e o objeto.
10.1.1. A Semiótica Jurídica
	
	A análise semiótica só foi introduzida no campo jurídico através de uma obra de Felix Oppeheim (Esboço de uma Análise Lógica da Lei). As análises iniciais tinham os seguintes pressupostos: a) O direito é dado como uma linguagem, tanto de signo linguístico, como: regras jurídicas, decisões, mandatos, etc., os quais são expressos em linguagem natural, assim como não-linguístico, que seriam as luzes de monitoramento do trânsito, sirene de polícia e ambulância, etc., os quais podem ser traduzidos em linguagem de palavras; b) o direito positivo de uma comunidade, que consiste em seu sistema jurídico, sendo classe destes enunciados que estabelece uma linguagem. O sistema jurídico é composto pelos enunciados jurídicos; c) nota-se que a ciência do Direito equivale em proposições a respeito dos enunciados jurídicos, podendo ser empírica (história ou sociologia jurídica) e lógica.
	Tratando-se de uma ciência empírica do Direito, é estudado as relações entre os enunciados jurídicos e os seres humanos que os criam, interpretam e os põe em prática. O Direito é observado como Direito em ação, ou seja, fenômeno social. Para isto, foi imprescindível a construção de um modelo de linguagem que expressasse um contíguo de enunciados dados que exteriorizem o Direito positivo de uma certa comunidade em um determinado momento. Oppenheim procurou desenhar um método para construir um modelo de linguagem para servir de estudos as propriedades lógicas do enunciado jurídico. A sintaxe estabelece a reparação dos enunciados; a semântica determina as condições de veracidade destes enunciados que um dado sistema que afirmam determinados fatos; e a pragmática, que estabelece as regras por meio das quais os enunciados têm qualidade oficial. Quando um enunciado no âmbito do Código Penal se torna válid, se cumpre os seguintes requisitos: a) correto; b) não-falso; c) competentemente sancionado. Dando a entender que a validade dos enunciados depende de aspectos pragmáticos, não apenas dos aspectos sintáticos e semânticos. Então, Openheim definiu a semiótica jurídica sobre a base da distinção entre uma pragmática pura e outra descritiva. Para ele, a análise lógica do Direito não é uma finalidade e si mesma, e sium meio para a compreensão de elementos essenciais deste âmbito. Pois a análise lógica permite que seja possível discenir princípios jurídicos camuflados e formulá-los em uma linguagem-modelo, a qual explicita algumas teses do Direito Natural.
	Também há uma linguagem concreta do direito, pois a vida jurídica é expressada em uma tríplice de atividades de linguagem humana, sendo elas: 1) a promulgação de normas jurídicas; 2) o estudo delas (teórico e prático) e 3) sua aplicação. Essas fases são, cada uma delas, constituídas de pragmaticidade (práticas). 
10. 1. 2. A hermenêutica filosófica: a importânia de Heidegger e Gadamer
	De acordo com Gadamer, a hermenêutica como teoria filosófica é referente à totalidade do nosso acesso ao mundo (Weltzugang). Pois este é um modelo de linguagem e a sua forma de realização, sendo assim, o diálogo não suporta apenas o entendimento entre os homens, mas também o entendiento sobre as coisas de que o mundo é feito. É ainda destacado, que a teoria do conhecimento no sentido tradicional tem subvalorizado a articulação linguistica (Sprachlichkeit). Sendo assim, o atual pensamento é orientado de modo decisivo ao fenômeno de linguagem. 
	Gadamer também aduz que há uma (nova) hermenêutica que surge no horizonte de um problema totalmente humano, pois de acordo com Fernandez-Largo: “ A experiência de encontrarmo-nos frente à totalidade do mundo como conteto vital da própria existência.”. Ainda sustenta Gadamer, que Heidegger, quando ressuscita o tema do ser e ultrapassa o pensamento metafísico, ganha uma posição fundamentalmente nova. De acordo com Heidegger, a hermenêutica não é mais normativa e sim filosófica, para a qual a compreensão é entendida como estrutura ontológica Dasein (ser-aí ou pre-sença), não sendo esse modo uma “propriedade do ser, mas o próprio ser”. O Dasein é dado como uma compreenção do ser que pertence o modo de ser (que denominamos Dasein). Dasein nas palavras de Heidegger “é a condição ôntica da possibilidade de descobrir o ente que encontra no mundo, no modo de ser da prestabilidade”. 
	Heidegger alega que toda a interpretação se funda na compreensão. A compreensão é dada como uma totalidade, a lingugagem como um aceso ao mundo e os seus objetos, sendo assim, questões centrais na hermenêutica de Heidegger, por ele denominada de Fenomenologia Hermenêutica. Pois, para compreender somente se torna possível se o homem é um ser-no-mundo, sendo assim, nosso acesso ao mundo só é dado pela linguagem. Ainda, é citado que na Carta sobre o Humanismo, diz a seguinte frase: “A linguagem é a casa (morada) do ser e que nela mora o homem, que é o curador do ser”.
	Dado estes fatos, a linguagem se torna uma totalidade; a abertuda para o mundo e a condição de possibilidade. É somente pela linguagem que podemos ter o mundo. Somente quando é encontrada uma palavra para a coisa que ela se torna uma coisa; pois a palavra proporciona o ser à coisa. Sem a palavrae sem a linguagem não é possível haver existência. 
10. 1. 3. A hermenêutica jurídica gadameriana: a tarefa criativa do Direito
	A hermenêutica de Gadamer aduz que uma coisa é estabelecer uma prática de interpretação opaca como princípio, e outra coisa bem diferente e inserir a interpretação no contexto. De outra forma, a hermenêutica filosófica nos ensina que o ser não pode ser compreendido em sua totalidade, não sendo possível possuir uma pretenção de totalidade de interpretação. Para Gadamer, o princípio da linguagem é a base de sustento de seu projeto hermenêutico. Este lugar de alto nível é assumido pela linguagem, é o sinal para o desencadeamento do giro linguístico. Sua hermenêutica se torna filosófica e não metódica. A hermenêutica assim se torna o aparecimento da compreensão da qual depende dos fatos e da história do interpretador. Esses dois últimos são o lugar da pré-compreensão, ou seja, só interpreto se compreendo; só compreendo se tenho a pré-compreensão. A hermenêutica de origem gadameriana não é um método mas sim uma filosofia. O sentido do texto se dá pelo modo como o intérprete que esteja inserido na tradição interpreta o sentido.
Desta forma, a hermenêutica deixa de ser metódica e normativa para ser filosófica. Esse sentido da linguagem deixar de ser instrumento e veículo de conceitos, não aparece porque o intérprete utiliza este ou aquele método. Muito menos o intérprete interpreta por partes, como que a repetir a hermenêutica clássica.
Gadamer diz que é impossível reproduzir sentidos. O processo hermenêutica é sempre produtivo. O mestre alemão irá dizer, a partir disto, que não sustentável a concepção de que é possível o intérprete se igualar ao leitor originário.
	Nos dias atuais, houve uma polêmica com Emilio Betti, que sustentava a possibilidade de um sentido independente do texto, que garantiria o encontro do sentido originário e a intenção do autor. Gadamar vai dizer que a interpretação bettiana é parecida com a interpretação psicológica de Schleiermacher. Gadamer alega que Betti com este psicologismo estrito de tom romântico, está assegurada a “objetividade da compreensão”, que considera ameaçada por todos aliados à Heidegger, consideram errado esta volta à subjetividade da intenção.
	Sustentado no padrão da linguagem e na medida em que rompe com a possibilidade de saberes reprodutivos, fica claro que a tarefa de interpretar a lei passa a ser uma atribuição de sentido. Neste contexto, Gadamer destaca que a interpretação da lei é uma tarefa criativa.
10. 2. Hermenêutica versus crítica: uma questão secundária 
	O paradigma epistemológico da filosofia da consciência, é dado como um plano de superação, sendo assim, ele ultrapassa a polêmica gerada por Habermas-Gadamer. Por isso, é imprescindível acentuar que tanto a hermenêutica como a crítica podem ser pensadas a partir do ato de reflexão. Há um debate feito por Bleicher que consta as posições que podem ser demarcadas sobre a filosofia hermenêutica (método hermenêutico) procura mediar a tradição e dirigir-se, por consequência, ao passado. Aduz o autor, que a assenta sua base o apoio na subsistência de um “consenso de apoio” o qual é dado por meio da linguagem. O elemento transcendental localiza o seu correlativo na função desempenhada pelos “interesses” e valores estabelecidos pela comunicação; o “interesse emancipador”. A hermenêutica crítica é definida pela utilização de condutas formais, pela concepção superintendente de um verdadeiro consenso.
	Habermas, por exemplo, já sustentou várias críticas contra Gadamer, porém mesmo tendo feito isto, ele demonstra respeito intenso pela posição hermenêutica. Isto é, por causa que a hermenêutica estreia uma dimensão de diagnósticos de linguagem, a quais estão em falta na obra de Wittgeinstein. Sem sombra de dúvidas é possível afirmar que a hermenêutica gadameriana inclui elementos vigorosamente críticos. 
	No âmbito da polêmica Gadamer-Habermas, é interessante mencionar o caráter democrático de toda teoria habermasiana. Não omitindo, a contribuição fundamental para o debate da relação entre o direito e a moral. Isso resulta que os princípios assumam um caráter deontológico, e ainda, possibilita a autonomia do direito fronte das pretensões corretivas da moral. 
10. 3. A hermenêutica jurídico-filosófica e o rompimento hermenêutico com os “conceitos-em-si-mesmos-das-normas” e o crime de “porte ilegal da fala”
	Hermenêutica é centralizada na compreensão e interpretação, através dessa compreensão que é produzido o sentido. Sendo assim, não há nenhum sentido escondido na norma que seja ascendido de forma essencialista, entretanto, também não há um sentido intrínseco como uma forma de elo que une o significante ao significado, como uma peça que possa ser procurada, por meio de um processo interpretativo-objetivante, pelo sujeito cognoscente.
	Conseguinte, fazer hermenêutica jurídica é efetivar um processo de compreensão do direito. Fazer hermenêutica é duvidar do mundo e de suas possíveis certezas. Por efeito, há uma carência nos dispositivos constitucionais, pois estes não têm eficácia contida, limitada ou plena. 
	Ainda, há a intuição que os juristas creem na presença de um conceito-em-si-mesmo-de-aplicabilidade-de-normas, a criação de uma relação significante-significado-imanente-fundante, o que mostra que tudo o que é novo, não é bem-vindo. 
11. Hermenêutica jurídica e(m) crise: caminhando na direção de novos paradigmas – aportes finais 
A modernidade “propôs” uma dupla possibilidade para a humanidade. Primeiramente, seria o desenvolvimento universal para o princípio da igualdade formal, através da crescente redução das desigualdades reais no mundo moderno. Mas o que aconteceu foi justamente o oposto, aumento na desigualdade, aprofundamento da irracionalidade etc.
	No Brasil, o direito formalmente encontrou proteção na Constituição de 1988. A igualdade prometida pela modernidade foi a instituição do Estado Democrático de Direito, que ainda está longe de ser efetivada. É desdenhável dizer que o Estado Social-Previdência não ocorreu no Brasil. Historicamente, o Estado interveio na economia para concentrar riquezas. Portanto, isso deveria ser alterado a partir de 1988.
	O que existe, ainda, é uma imensa dívida social a ser resgatada. Considerando-se que a fórmula do Estado Democrático de Direito destina-se, para a instrumentalizar o Direito como um campo privilegiado na concretização dos direitos sociais mediante um certo grau de deslocamento do foco de decisão do Poder Executivo e do Legislativo para o Judiciário, como a maioria dos direitos previstos na Constituição ainda não se realizou, pode-se afirmar que as normas jurídicas têm impedido a efetivação/realização desses direitos. Esses impedimentos têm origem de dois pontos: o primeiro se dá por causa do modo de produção liberal-individualista e o segundo pela permanência, no plano imaginário geral do conhecimento humano dos juristas, de uma mistura de posturas assentadas na versão mais autêntica da filosofia da consciência e no velho objetivismo.
	Por isso, temos que repensar as normas jurídicas. Que estão em uma forte crise de padrões, que sustenta a disfuncionalidade do Direito. Deve ser trabalhada em uma perspectiva criativa/criadora. Os “operadores jurídicos” não conhecem as suas possibilidades hermenêuticas de produção de sentido. Esses acham que o seu objetivo é apenas reproduzir o que já está atribuído aos sentidos das palavras e não pensam em outras alternativas.
	As normas jurídicas colocam o operador de Direito frente ao seguinte dilema: optar entre a insegurança de um mundo representado por textos jurídicos com vários sentidos e entre o mundo da “segurança hermenêutica”. O jurista acaba por delegar o seu “direito à produção do sentido”, ficando violado, evidentemente aquilo que, no meio da compreensão hermenêutico-jurídica, pode-se denominar de “direito ao devido enunciativo”.
	Essa “delegação” do direito “à produção de sentido” é feita em favor de uma norma jurídica de aspecto positivista.O que acontece é uma fusão de modelos: a norma jurídica constrói sentidos de forma discricionária-arbitrária, mas ao mesmo tempo, quer que os “consumidores” acatem esse “já dito” de forma acrítica, de forma subjuntiva-dedutiva.
	Configura-se, assim, um círculo vicioso, que, paradoxalmente, é rompido a partir do próprio positivismo. Quando interessa, a norma jurídica assume posturas que se apegam muitas vezes à literalidade dos textos legais. Em outras vezes, são assumidas posturas que desconectam arbitrariamente “texto” e “norma”. Afinal os casos denominados “difíceis”, ao lado das cláusulas gerais do poder inquisitivo do juiz no Processo Penal aposta no protagonismo judicial no Processo Civil e da pretensa abertura interpretativa dos princípios.
11. 2. O labor dogmático: uma (nova) forma de divisão do trabalho?
 Divide-se em dois os participantes do Direito: 1) Intérpretes do primeiro nível que atuam no campo intelectual da dogmática jurídica dominante; 2) operadores a quem restam a reprodução do que foi instituído. Esses operadores, portanto, ficam submetidos à ordem de um significado que restringe sua capacidade de produção. “A interpretação do Direito se personificou em um concomitante de posturas e teses utilizadas ad hoc”. O claro exemplo é o ensino jurídico: “a produção de apostilas, manuais e compêndios é o sustentáculo dessa produção estandardizada do Direito”, o torna o Direito uma mera racionalidade instrumental. 
11. 3. Dogmática e Hermenêutica: A tafera da (razão) crítica do Direito
	Dogmática e Hermenêutica: a tarefa da (razão) crítica do Direito “A desconstrução hermenêutica do processo de produção do sentido é o ponto de partida para o desvelamento que encobre o direito”. Isso, pois, o texto não carrega o seu próprio sentido, o conteúdo jurídico está na literalidade e além dela (comportamentos, símbolos, conhecimentos e demais elementos expressados na e pela linguagem). O discurso constitutivo do texto jurídico atribui que: os juízes interpretem, os advogados argumentem, as partes declarem, os teóricos produzam, os legisladores sancionem e os doutrinadores critiquem. Assim, em última instância o que se deve fazer é buscar as estruturas do discurso jurídico de forma a fundar a sua formação através do processo histórico-social.
11. 4. A hermenêutica jurídica e a relevância do horzonte do sentido proporcionado pela Constituição e sua principiologia 
A) Constituição é um contrato social; B) Constituição é o topos hermenêutico (aquilo que valida o ordenamento jurídico); C) Os princípios governam a Constituição e tais princípios são a institucionalização do mundo prático do direito; D) A violação de um princípio passa a ser mais grave que a transgressão de uma regra jurídica; E) O intérprete/juiz somente está sujeito à lei enquanto válida, quer dizer, coerente com o conteúdo material da constituição, portanto a sujeição é à Constituição antes de mais nada; F) A interpretação Constitucional constituí um mecanismo fundamentação para a interpretação de qualquer lei; G) A interpretação conforme a Constituição alçada à categoria de princípio; H) A principiologia constitucional protege os direitos já conquistados e aponta para o futuro; I) Para André Cordeiro Leal, no Estado democrático de direito, não mais pode ser considerada atividade do juiz ou da magistratura em dizer o direito, mas sim, o resultado da interpretação compartilhada do texto regido pela principiologia constitucional; J) A fim de impedir a realização do direito material, a forma aberta, sem conteúdo jurídico definido do texto jurídico, leva ao juiz poder adaptá-lo ao caso concreto; K) Os atos dos intérpretes devem estar pautado na ideia de que o processo é uma construção compartilhada, que se dá através da principiologia constitucional; L) A hermenêutica como meio de deslocação, demonstra o centro de decisões políticas do legislativo e do executivo em direção ao judiciário; M) A verdade-hermenêutica como forma de contribuir para a superação dos paradigmas, a fim de pensar os problemas fora de uma concepção historicamente dada; N) Nesse contexto, se constrói um discurso crítico rompendo a possibilidade da existência de conceitos-em-si-mesmos-de-textos-normativos; O) O rompimento com o tradicional pensamento jurídico-dogmático não se faz sem ranhuras; P) Compreendendo que interpretar é compreender e que somente por meio dela que é possível interpretar, não se pode falar em hermenêutica constitucional stricto sensu, mas como uma metateoria.
11. 5. A nova postura hermenêutica: um instrumento (ferramenta) para a exploração hermenêutica da construção jurídica
	As posturas crítico-hermenêuticas têm necessidade de um “dar-se-conta” no âmbito da superação da bifurcação sujeito-objeto (sendo eles nas duas esferas, sendo elas: o paradigma objetivista-aristotélico-tomista e o paradigma subjetivista da filosofia da consciência), o que se torna possível mediante o primado da linguagem. Houve também, um giro ontológico-linguístico que foi estabelecido no século XX. Sendo assim:
I. A lei é constituída de palavras definidas como incertezas, imprecisivas e vagas. Também é de extrema importante que as palavras ditas na lei podem possibilitar vários. Mas não significa que cada intérprete possa interpretar essas palavras do jeito que mais lhe convém. Por conta disso, a hermenêutica se torna essencial.
II. A visão comum entre a hermenêutica jurídica e a hermenêutica teológica se dá no fato de que, nas duas, sempre esteve o comparecimento da apreensão entre o texto preposto e o sentido que alcança sua aplicação.
III. A tensão causada entre o texto e o sentido a ser concedido ao texto, coloca a hermenêutica diante de várias passagens, todos interligados às condições de possibilidade de acesso ao homem no assunto de conhecimento acerca das coisas. 
IV. Houveram inúmeras investidas a fim de estabelecer regras ou cânones hermenêuticos. 
V. Tendo em vista que o projeto neopositivista falhou em sua tentativa de desenvolver uma linguagem rigorosa/técnica/lógica, a semiologia, derivada e sua vertente pragmática, trabalha com os múltiplos usos que comandam o linguajar, com privilégio do terceiro nível da semiótica, é aduzir, em relação aos signos de seus usuários. 
VI. Dito de outro modo, é importante registrar que embora as relevantes contribuições que determinadas teorias tenham trazido para o plano da crítica do Direito, muitas delas continuam fixadas ao modelo objetivista-reprodutivo, que tem preocupações com teor metodológico, separando conhecimento da ação e buscando garantir uma “objetividade” dos resultados da interpretação.
VII. Assim, a hermenêutica filosófica, entendida aqui como estudo geral do ser avança para além da semiótica e dos modelos epistêmicos-metodológicos, isto porque a perspectiva hermenêutica é a que mais seriamente tem tomado a relação intersubjetiva e a comunidade histórica como sujeito dos diversos processos comunicativos e linguísticos.
VIII. Nesse contexto, é preciso denunciar que o processo interpretativo dominante no meio do pensamento decisivo do Direito está fixado em um padrão metafisico, no interior do qual o processo interpretativo depende sempre de um sujeito, que vai se relacionar com os textos jurídico-normativos, os fatos sociais e o jurista deles.
IX. para que se rompa com as concepções vigorantes no campo jurídico-dogmaticizante, os textos jurídico-normativos e os fatos sociais não podem ser tratados como objetos. Com as contribuições do novo padrão hermenêutico aqui defendido, sustentado na hermenêutica filosófica, essa relação deve ser rompida, introduzindo-se uma relação entre intérprete do Direito e as normas sociais mediante uma ontologia fundamental para a qual o Dasein não é contraposto ao mundo das coisas e nem dele está separado, mas sim, o Dasein só-pode-ser junto com as coisas.
X. Consequentemente, o intérprete do Direito não contempla o objeto, para assim, construí-lo. É ilusão pensar que é a nossa descrição, enquanto atividade subjetiva, quefaz figurar as coisas, para depois projetá-las.
XI. Sem essa classificação de dois termos sujeito-objeto e superados os dualismos próprios da tradição metafísica, o intérprete, ao interpretar, somente o faz ou pode fazê-lo a partir dos pré-juízos originários da tradição, na qual está jogado. Não há mais um sujeito isolado, contemplando o mundo e definindo-o segundo a sua visão. Há sim uma comunidade de sujeitos em interação.
XII. O intérprete, desse modo, perceberá o “objeto” (jurídico) como algo, que somente é apropriável linguisticamente. Já a compreensão deste “objeto” somente pode ser feita mediante as condições proporcionadas pelo seu horizonte de sentido, ou seja, esse algo somente pode ser compreendido como linguagem, a qual ele já tem e nela está mergulhado. A linguagem não é uma terceira coisa que se interpõe entre o sujeito e o objeto.
XIII. Quando o jurista interpreta, ele não se coloca diante do objeto, separado deste por “esta terceira coisa” que é a linguagem; na verdade, ele está desde sempre jogado na linguisticidade deste mundo do qual ao mesmo tempo fazem parte ele e o objeto. A atitude de pensar que ele, intérprete, está fora e/ou separado do objetivo pela linguagem, é alienante.
XIV. Gadamer sustenta que a interpretação da lei é uma função criativa. 
 
Referências:
www.passeidireto.com
www.significados.com.br