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UnC – Universidade do Contestado – Campus Curitibanos/SC Hermenêutica Jurídica – 2014.2 1 III – Interpretação do direito e sistemas de hermenêutica do direito 1. Interpretação e construção 1.1 Exegese e crítica Os norte-americanos preferem ao trabalho analítico, ao exame da lei isolada, à Interpretação propriamente dita, o esforço sintético, a que apelidam Construção. Para eles, o jurista reúne e sistematiza o conjunto de normas; e com o seu espírito ou conteúdo forma um complexo orgânico. Ao invés de criticar a lei, procura compreendê-la e nas suas palavras, confrontadas com outras do mesmo ou de diferente repositório, achar o Direito Positivo, lógico, aplicável à vida real. A interpretação atém-se ao texto, como a velha exegese; enquanto a Construção vai além, examina as normas jurídicas em seu conjunto e em relação à ciência, e do acordo geral deduz uma obra sistemática, um todo orgânico; uma estuda propriamente a lei (interpretação), a outra conserva como principal objetivo descobrir e revelar o Direito; aquela presta atenção maior às palavras e ao sentido respectivo, esta ao alcance do texto; a primeira decompõe, a segunda recompõe, compreende, constrói. Não se confunda a crítica, na acepção literária do vocábulo, com a que se usa no sentido técnico. Esta é sempre útil, e, às vezes, indispensável, como preliminar da Hermenêutica, da qual, entretanto, não se considera parte: é um pressuposto da aplicação geral do Direito; precede a interpretação. A base de toda exegese é um texto que se precisa compreender, e a fixação da existência e da força obrigatória do mesmo chama-se crítica. A crítica é sempre proveitosa; porquanto uma vírgula de mais ou de manos pode alterar o sentido; qualquer outro erro de cópia, ou de impressão, não raro conduz a alterações importantes na exegese. A crítica descobre erros de redação, ou de simples impressão, alguns notáveis à primeira vista, outros dependentes de investigações acuradas; também denuncia referências de um artigo a outro que, entretanto, não se trata do assunto: o referido foi eliminado, ou mudou de número. Às vezes os trabalhos parlamentares publicados auxiliam a corrigir as falhas extrínsecas das normas jurídicas. No Brasil e nos países de regime semelhante ao dos EUA é mais vasto o campo de ação da crítica: além da autenticidade, deve também a constitucionalidade do dispositivo ser objeto de exame preliminar. Um preceito contrário ao estatuto supremo não necessita de exegese, porque não obriga a ninguém: é como se nunca tivesse existido. UnC – Universidade do Contestado – Campus Curitibanos/SC Hermenêutica Jurídica – 2014.2 2 Cumpre inquirir se foi prolator da norma o poder competente e se não foram ultrapassados os limites das atribuições do elaborador. O Juiz pode, no Brasil, deixar de aplicar uma determinada Lei e reconhecer sua inconstitucionalidade (controle difuso de constitucionalidade). 2. Sistemas e processos interpretativos a) Autêntica Denomina-se autêntica a interpretação, quando emana do próprio poder que fez o ato cujo sentido e alcance ela declara. Portanto, só uma Assembleia Constituinte fornece a exegese obrigatória do estatuto supremo; as Câmaras, a da lei em geral, e o Executivo, dos regulamentos, avisos, instruções e portarias. O regulamento pode esclarecer o sentido da lei e completá-lo; mas não tem o valor de interpretação autêntica a oferecida por aquele, ou por qualquer outro ato ministerial. O ato interpretativo segue o mesmo rito processual exigido para o interpretado. Ex.: Algumas Leis trazem conceitos em seu texto, p.ex., o CDC – conceito de direito coletivo, difuso ou individual homogêneo. A norma interpretativa deve ser observada por autoridades e particulares. Entretanto, só se aplica a casos futuros, não vigora desde a data do ato interpretado, respeita os direitos adquiridos. A interpretação autêntica foi outrora a de maior prestígio, talvez única em certas épocas. O Imperador Justiniano repelia qualquer outra exegese, isto é, a que não procedesse dele próprio. Entretanto, na própria compilação do grande monarca se nos deparam preceitos autorizadores da analogia, abrindo margem, portanto, a faculdade mais ampla do que a de interpretar; ao poder algo criador da jurisprudência de extrair dos textos não a simples exegese, mas uma nova norma, coligada, por semelhança, da promulgada pelo legislador. Na França existia o apelo, obrigado, ao legislador, para resolver as dúvidas ocorrentes na prática, interrompido, para aquele fim, o andamento da causa. A Lei de 1º de abril de 1837 aboliu a consulta forçada e restabeleceu a autonomia da magistratura no interpretar e aplicar o Direito. Prosseguiu a evolução no mesmo sentido, de dilatar dia a dia o campo da exegese doutrinal e restringir o da autêntica; esta “filha do absolutismo” é hoje uma exceção, rara e antipática exceção, em todos os países cultos: assim declara a torrente unânime dos civilistas. Não há propriamente interpretação autêntica; se o Poder Legislativo declara o sentido e alcance de um texto, o seu ato, embora reprodutivo e explicativo de outro anterior, é uma UnC – Universidade do Contestado – Campus Curitibanos/SC Hermenêutica Jurídica – 2014.2 3 verdadeira norma jurídica, e só por força obrigatória, ainda que ofereça exegese incorreta, em desacordo com os preceitos basilares da Hermenêutica. Quando projetam exprimir por meio de uma lei o conteúdo de outra, restringem a atividade do hermeneuta, produzem menos uma espécie de interpretação do que o contrate, a exclusão desta, que de ser um ato livre da inteligência orientada cientificamente, e não uma ordem irretorquível dos poderes políticos. b) Doutrinal Rigorosamente só a doutrinal merece o nome de interpretação, no sentido técnico do vocábulo; porque esta deve ser, na essência, um ato livre do intelecto humano. Divide-se em judiciária ou usual, e doutrinal propriamente dita, privada ou científica, ambas obtidas pelos mesmos processos e resultantes da aplicação das mesmas regras. A primeira origina-se nos tribunais, a segunda é o produto das lucubrações dos particulares, das pesquisas dos eruditos – communis opinio doctorum. Uma e outra adquirem grande prestígio quando uniformes, duradouras, e confirmadas ou defendidas por jurisconsultos de valor, com assento no pretório, ou brilhantes advogados, catedráticos, escritores. c) processo gramatical Tem por objetivo compreender o conteúdo do texto legal, fixar o sentido da norma, mediante análise do sentido literal das palavras, não apenas isoladamente, mas também em conjunto. Forma inicial de interpretação. As palavras podem ser dúbias, vagas, não oferecendo garantia de refletir o exato pensamento da lei. Na análise da lei dependemos, muitas vezes, da metodologia da legislação (aplicação de princípios e regras de cada área do direito). Atende à forma exterior do texto; preocupa-se com as acepções várias dos vocábulos; graças ao manejo e ao conhecimento integral das leis e usos da linguagem, procura descobrir qual deve ou pode ser o sentido de uma frase, dispositivo ou norma. Tem menos importância para o Direito moderno do que lhes atribuíam para o antigo. O processo gramatical exige o perfeito conhecimento da língua empregada no texto, isto é, das palavras e frases usadas em determinado tempo e lugar; propriedades e acepções várias de cada uma delas. Dificuldades: linguagem peculiar de certas regiões, variações de significado conforme a época em que o texto foi redigido, a linguagem própria do indivíduo, o emprego do mesmo vocábulo em sentido vulgar ou em sentido técnico-jurídico. Ex.: UnC – Universidade do Contestado – Campus Curitibanos/SC Hermenêutica Jurídica – 2014.2 4 Tradição no direito civil significa entrega do objeto de um contrato. Os idiomas falados hoje têm não só a própria anatomia e fisiologia; mas, ainda, a suapatologia. Até as enfermidades precisam ser conhecidas pelo intérprete e expositor do direito. Preceitos orientadores da exegese literal: a) Cada palavra pode ter mais de um sentido; e acontece também o inverso – vários vocábulos se apresentam com o mesmo significado; por isso, da interpretação puramente verbal resulta ora mais, ora menos do que se pretendeu exprimir. Em regra, só do complexo das palavras empregadas se deduz a verdadeira acepção de cada uma, bem como a ideia inserta no dispositivo. b) O juiz atribui aos vocábulos o sentido resultante da linguagem vulgar; porque se presume haver o legislador, ou escritor, usados expressões comuns; porém, quando são empregados termos jurídicos, deve crer-se ter havido preferências pela linguagem técnica. No Direito Público usam-se mais vocábulos no sentido técnico; em Direito Privado, usa-se, em geral, a acepção vulgar. c) Se houve mudança no sentido da palavra, prefere-se o da época em que foi o texto redigido em caráter definitivo. d) Atende-se aos usos locais relativos à linguagem. Ex.: Nos estados de Minas Gerais, São Paulo e Rio de Janeiro, alqueire não designa a mesma quantidade superficial de terra. e) Presume-se que a lei não contenha palavras supérfluas. f) Pode haver, não simples impropriedade de termos, ou obscuridade de linguagem, mas também engano, lapso, na redação. Ex.: Art. 286 do CPC – “O pedido deve ser certo ou determinado”. Art. 10, II, b do ADCT: vedada a dispensa “da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.” Súmula 244, I do TST – desconhecimento do empregador não afasta a estabilidade. g) A prescrição obrigatória acha-se contida na fórmula concreta. A linguagem tem por objetivo despertar em terceiros pensamento semelhante ao daquele que fala; presume-se que o legislador se esmerou em escolher expressões claras e precisas, com a preocupação de ser bem compreendido e fielmente obedecido. Por isso, em não havendo elementos de convicção em sentido diversos, atém-se o intérprete à letra do texto. Ex.: adicional de periculosidade de 30% calculado sobre o salário base, §1º do art. 193 da CLT; lei que trata de prazos processuais; fixação de pena mínima e máxima no direito penal, etc. h) O apego excessivo às palavras pode ser fonte de erros. Atenda-se à letra do dispositivo; porém com a maior UnC – Universidade do Contestado – Campus Curitibanos/SC Hermenêutica Jurídica – 2014.2 5 cautela e justo receio de “sacrificar as realidades morais, econômicas, sociais, que constituem o fundo material e como o conteúdo efetivo da vida jurídica, a sinais, puramente lógicos, que da mesma não revelam senão um aspecto, de todo formal.” São inevitáveis os extravasamentos e as compressões; resultam da pobreza da palavra, que torna esta inapta para corresponder à multiplicidade das ideias e à complexidade da vida. Por isto, há interpretação extensiva e a estrita. “O sentido das leis se deduz, tanto do espírito como da letra respectiva” – Verbum ex legibus, sic accipiendum est: tam ex legum sententia, quam ex verbis”. Nada de exclusivo apego aos vocábulos. O dever do juiz não é aplicar os parágrafos isolados, e, sim, os princípios jurídicos em boa hora cristalizados em normas positivas. “A jurisprudência é um perpétuo comentário, que se afasta dos textos ainda mais, porque é, apesar seu, atraída pela vida.” Celso: Scrire leges non est verba earum tenere, sed vim ac potestatem – “Saber as leis é conhecer-lhes, não as palavras, mas a força e o poder”, isto é, o sentido e o alcance respectivos. O método de interpretação gramatical ou literal não serve para alcançar o sentido completo que a norma pode oferecer, é um primeiro contato com o texto a ser interpretado, não podendo servir como um critério definitivo, mas como um norte inicial de interpretação. d) processo lógico O processo lógico propriamente dito consiste em procurar descobrir o sentido e o alcance de expressões do Direito sem o auxílio de nenhum elemento exterior, com aplicar ao dispositivo em apreço um conjunto de regras tradicionais e precisas, tomadas de empréstimo à Lógica geral. Pretende do simples estudo das normas em si, ou em conjunto, por meio do raciocínio dedutivo, obter a interpretação correta. A segurança jurídica, objetivo superior da legislação, depende mais dos princípios cristalizados em normas escritas do que da roupagem mais ou menos apropriada em que os apresentam. Deve, portanto, o pensamento prevalecer sobre a letra, a ideia valer mais do que o seu invólucro verbal: Prior atque potentior est, quam Vox, mens dicentis – “mais importante e de mais força que a palavra é a intenção de quem afirma, ordena, estabelece.” Vitoriosos contra os excessos dos fetichistas da palavra escrita, idólatras do formalismo, caíram, entretanto, no exagero oposto os propugnadores da preferência pelo processo lógico. Pretenderam reduzir tudo a precisão matemática, enquadrar, em uma série de silogismos bem-concatenados, todo o raciocínio do exegeta e aplicador do direito. UnC – Universidade do Contestado – Campus Curitibanos/SC Hermenêutica Jurídica – 2014.2 6 Tal sistema, só por si, não é produtor. Rígido sobremaneira, quando levado às últimas consequências, não se adapta aos objetivos da lei, consistente em regular a vida, multiforme, vária, complexa. Dessa preocupação de reduzir toda a Hermenêutica a brocardos, de aplicação mecânica, a consequência é multiplicarem-se em demasia as regras de interpretação a tal ponto que se tornam menos salientes, perceptíveis, os seus caracteres, e, por conseguinte, não é fácil discernir quando se deve rejeitar uma e aplicar, de preferência, outra; distancia-se o investigador, ao invés de se aproximar, da pretendida certeza matemática; enfim, cai-se na sutileza, incompatível com a segurança jurídica prometida e colimada. O mal está no abuso, que leva a desprezar o coeficiente pessoal e os valores jurídico-sociológicos; e não em simples uso, consistente em aplicar os processos da Lógica, sem deixar de contar com outros elementos, inclusive a cultura, o critério profissional, a isenção de ânimo, o tato e outros predicados individuais do verdadeiro exegeta e aplicador do Direito. “Esse método de interpretação serve-se de secular experiência jurídica traduzida em brocardos latinos. Como exemplo podemos indicar ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus (onde a lei não distingue, não cabe ao intérprete distinguir). O excessivo tecnicismo, as construções da lógica formal e a falta de elasticidade dessa técnica, dentre outros elementos, levaram a certo exagero, fazendo com que se esqueça a dinâmica existente entre o Direito e a sociedade, principalmente com os avanços que a tecnologia tem alcançado. Esses dois métodos de interpretação são considerados como textuais-internos, tendo em vista que busca explicar a norma através de um sentido intrínseco do texto” (Dias, Francisco Barros. Caminhos e Influências na Interpretação. Biblioteca Eletrônica da Justiça Federal do Rio Grande do Norte). e) processo sistemático Consiste o processo sistemático em comparar o dispositivo sujeito a exegese, com outros do mesmo repositório ou de leis diversas, mas referentes ao mesmo objeto. Cada preceito, portanto, é membro de um grande todo; por isso do exame em conjunto resulta bastante luz para o caso em apreço. Confronta-se a prescrição positiva com outra de que proveio, ou que da mesma dimanaram; verifica-se o nexo entre a regra e a exceção, entre o geral e o particular, e deste modo se obtêm esclarecimentos preciosos. O preceito, assim submetido a exame, longe de perder a própria individualidade, adquire realce maior, talvez inesperado. Com esse trabalho de síntese é mais bem-compreendido. Já não se admitia em Roma que o juiz decidisse tendo em mira apenas uma parte da lei; cumpria examinar a norma em UnC– Universidade do Contestado – Campus Curitibanos/SC Hermenêutica Jurídica – 2014.2 7 conjunto: incivile est, nisi tota lege perspecta, uma aliqua partícula ejus proposita, judicare, vel respondere – “é contra Direito julgar ou emitir parecer, tendo diante dos olhos, ao invés da lei em conjunto, só uma parte dela”. Ex.: Art. 98 da Lei 9.504/97 e art. 134 da CLT. Aplica-se modernamente o processo tradicional, porém com amplitude maior do que outrora: atende à conexidade entre as partes do dispositivo, e entre este e outras prescrições da mesma lei, ou de outras leis; bem como à relação entre uma, ou várias normas, e o complexo das ideias dominantes na época. A verdade inteira resulta do contexto, e não de uma parte truncada, quiçá defeituosa, mal redigida; examine-se a norma na íntegra, e mais ainda: o Direito todo, referente ao assunto. O método aqui utilizado no momento de se fazer a interpretação de um texto legal, consiste em se verificar que a norma não pode ser vista de forma isolada, nem se originou de um nada. O direito existe como sistema, as vezes aparentando contraditório, porém de forma ordenada e com certa sincronia. Essa ordenação ou sincronia é dada pelo intérprete ao fazer um levantamento da norma em análise dentro do ordenamento jurídico em que ela se situa. Assim, tem de verificar outras normas de igual hierarquia e acima de tudo a norma de hierarquia superior que a fundamentou. Na atualidade, o trabalho do intérprete nunca estará completo se não passar num primeiro momento pela verificação da constitucionalidade da norma, tendo em vista a criação verticalizada de nosso direito, baseada na teoria Kelseniana da hierarquia das normas. (Dias, Francisco Barros. Caminhos e Influências na Interpretação. Biblioteca Eletrônica da Justiça Federal do Rio Grande do Norte). f) Interpretação histórico-evolutiva Esse método de interpretação conhecido também como progressivo, conforme ALÍPIO SILVEIRA “se biparte em duas modalidades distintas. Uma delas, a extremada, acusada pelos seus adversários de ser uma forma larvada do Direito Livre, é aquela pela qual o intérprete deve adaptar o texto legal às novas condições sociais inexistentes ao tempo de sua formação, embora tenha de afastar-se inteiramente da letra e da vontade do primitivo legislador ou de atribuir à primeira um sentido forçado. O intérprete ou aplicador, em tal modalidade, assume poderes praticamente pretorianos. A outra modalidade – continua o mesmo autor – é aquela pela qual o intérprete leva em conta apenas aquelas mudanças de conteúdo espontaneamente operadas na lei pelas condições sociais que vão surgindo, após sua elaboração; e, ainda, é aquela admissível quando o pensamento novo, isto é, aquele determinado pelas mudadas condições econômico-sociais tenha já penetrado na legislação de alguma forma”. (Apud ALBUQUERQUE, Mário Pimentel. O órgão jurisdicional e a sua função. São Paulo. Malheiros, 1997, p. 156) UnC – Universidade do Contestado – Campus Curitibanos/SC Hermenêutica Jurídica – 2014.2 8 O reconhecimento dessa técnica de interpretação deixa transparecer que o direito é dinâmico e a norma não fica estática no tempo. É mutável e por isso sofre as influências das transformações da sociedade. J. FLÓSCOLO DA NÓBREGA afirma que no processo histórico-evolutivo a lei não tem “conteúdo fixo, invariável, não pode viver para sempre imobilizada dentro de sua fórmula verbal, de todo impermeável às reações do meio, às mutações do progresso, de entregar-se ao fluxo existencial, de ir evoluindo paralela à sociedade e adquirindo significação nova à base das novas valorações”. (Apud JOÃO BAPTISTA HERKENHOLFF. Como Aplicar o Direito. 2 ed. Forense. RJ, 1986, p. 22) Como afirma JOÃO BAPTISTA HERKENHOFF “O intérprete busca descobrir a vontade atual da lei (voluntas legis), e não a vontade pretérita do legislador (voluntas legislatoris), vontade que deve sempre corresponder às necessidades e condições sociais”. (JOÃO BAPTISTA HERKENHOLFF. Como Aplicar o Direito. 2 ed. Forense. RJ, 1986, p. 22) No trabalho de pesquisa que deve empreender o intérprete, busca a história do direito interpretando a formação da sociedade na época em que a norma foi criada, os costumes, a visão tecnológica, a maior ou menor complexidade das relações negociais, enfim, procura também catalogar as razões ou motivos que ensejaram o advento da norma no momento de sua criação.
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