Ibet Módulo TSJ Seminario 3 (2)

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IBET – INSTITUTO BRASILEIRO DE ESTUDOS TRIBUTÁRIOS
Nome: Rafael Tili Ferreira
Módulo: Tributo e Segurança Jurídica
Seminário nº 3 – Fontes do Direito Tributário
Data da Entrega: 29.03.2014
1 – Que são fontes do “Direito”? Qual a utilidade do estudo das fontes do direito tributário?
De acordo com Paulo de Barros Carvalho, “Fontes do Direito” são “focos ejetores de regras jurídicas” (In: Curso de direito tributário, 19ª ed, 2007, p. 47), ou, em termos mais simples, são fatos jurídicos criadores de regras jurídicas.
	
Com isso, quis dizer o renomado jurista que fontes do direito são precisamente os fatos jurídicos (fatos sociais juridicamente qualificados por regras do sistema jurídico) praticados por pessoas/órgãos competentes (criados e assim definidos também por regras do ordenamento jurídico) aos quais se atribui a aptidão de ejetar normas no sistema jurídico.
Esses fatos são atos de enunciação (daí a expressão “fato-enunciação”), que consistem na linguagem do procedimento produtor de enunciados ou, simplesmente, os atos (ou conjunto de atos de comunicação) de cujos resultados são os enunciados.
Os enunciados, por sua vez, são os suportes físicos, as expressões materiais de signos nas quais se consubstancia a mensagem expedida pelo sujeito emissor no contexto da comunicação. No caso particular da dogmática jurídica, os enunciados são, portanto, as regras insertas no sistema. 
Dessas alegações, é possível constatar que, para que haja fonte do direito, é imprescindível que haja: (i) órgãos/pessoas qualificadas por regras do sistema jurídico para ejetar regras no ordenamento jurídico; (ii) atuação dessas pessoas/órgãos conforme as regras introdutoras – ou seja, a observância do fato social juridicamente qualificado por regras jurídicas introdutoras.
E, pelo acima dito, vê-se que discordo de Tárek Moysés Moussallem, quando afirma que o fato-enunciação não é um fato jurídico (in: Fontes do direito tributário, 2ª ed., 2006, p. 139).
Ora, um fato jurídico é um fato social juridicamente qualificado, por constar no antecedente normativo de uma norma já inserta no sistema jurídico (quanto a isso não há dívidas – até porque afirmado pelo próprio autor às pp. 134-135 de sua já citada obra). Tampouco entendo ser possível rechaçar as afirmações de Paulo de Barros Carvalho (in: Direito tributário, linguagem e método, 3ª ed, 2009, pp. 414-416) no sentido de que um fato social só pode figurar como fonte de direito se o próprio sistema, por meio de uma de suas regras juridicamente válidas e eficazes (temporal e espacialmente), inserir a conotação desse fato social em um antecedente normativo contido no próprio sistema.
Desse modo, considerando que um fato-enunciação sempre será a denotação de uma conotação fática descrita em um antecedente normativo contido no sistema jurídico, não penso ser possível negar que esse fato-enunciação, enquanto fato social, passa a ser qualificado como um fato jurídico.
Por fim, vale destacar que a importância de se estudar as fontes do direito tributário, a meu ver, consiste em compreender a maneira como uma norma jurídica é inserta no sistema, como esse procedimento de inserção deve ocorrer, qual a forma que deve assumir o enunciado no âmbito do ordenamento jurídico, para que seja válido e eficaz. É também pelo estudo das fontes do direito tributário que se compreende o porquê da diferença hierárquica entre as normas do sistema (na medida em que ela decorre da diferença hierárquica das fontes do direito). E isso tudo é de extrema utilidade, do ponto de vista da praxis (valendo-me da expressão de origem marxista segundo a qual a praxis é a síntese da conjugação da prática com a teoria) jurídica.
2 – Os costumes, a doutrina, a jurisprudência e o fato jurídico tributário são fontes do direito? E as indicações jurisprudenciais e doutrinárias, contidas nas decisões judiciais são concebidas como “fontes do direito”?
O costume é um fato social. Do ponto de vista da dogmática jurídica, para que passe a ser um fato-jurídico-enunciação (termo por mim cunhado, diante das colocações feitas na resposta da primeira questão), é imperioso que o próprio sistema jurídico positivo lhe atribua esta qualidade, inserindo-o no antecedente normativo. Assim, o costume só será fonte do direito (aqui entendido como sistema jurídico positivo) se e quando o próprio sistema lhe atribuir tal atributo.
Também do ponto de vista dogmático, a jurisprudência não é fonte do direito (aqui entendido como sistema jurídico positivo). Por uma razão muito simples: o direito positivo é um sistema nomoempírico prescritivo, pelo que todos os seus termos devem ter natureza prescritiva e, assim, impositiva. E, em nosso sistema jurídico não há nenhum enunciado normativo que estabeleça a imperatividade da jurisprudência, é dizer, ninguém é tem a obrigação se segui-la. Além disso, a jurisprudência (seja tomada como um único julgado, seja como vários julgados) na realidade é o próprio direito, e não fonte dele.
Isso não quer dizer, entretanto, que a jurisprudência não seja fonte do direito, do ponto de vista da psicologia jurídica. Afinal, é inegável que influi no na psiquê dos aplicadores do direito.
Sob ótica dogmática, a doutrina certamente não é fonte do direito positivo, visto que não têm o condão de enunciados jurídicos prescritivos. Tampouco é o próprio direito. Nada obstante, penso que, da mesma forma que ocorre com jurisprudência, sob o enfoque da psicologia jurídica, ela é inegavelmente fonte de direito, pois também influi na psiquê dos aplicadores do direito. 
Na medida em que o fato jurídico tributário é enunciado-enunciado (que é a sequência enuncia desprovida de marcas da enunciação), que é resultado da aplicação (densificação sofrida pelas possibilidade normativa da regra abstrata diante de um evento concreto nela conotado) da regra-matriz de incidência tributária, não é fonte do direito (enunciação), mas o próprio direito.
3 – Que posição ocupa, no sistema jurídico, norma inserido por lei complementar que dispõe sobre matéria de lei ordinária? Para sua revogação é necessária norma veiculada por lei complementar? (vide anexos I e II).
A Lei Complementar é produzida por meio de um processo legislativo de quorum qualificado, nos termos do art. 69 e seguintes da Constituição Federal e veicula normas sobre matérias especificamente previstas. Tem como funções: (a) fundamentar outros atos normativos; ou (b) realizar missões constitucionais próprias, independentemente da edição de outras normas.
Por sua vez, a Lei Ordinária é fruto de processo legislativo de quorum simples, nos termos dos mesmos artigos já citados, traduz-se no item mais comum do procedimento legislativo para inserir no sistema normas gerais e abstratas.
Isso posto, observa-se que em alguns casos a lei complementar aparece como hierarquicamente superior à lei ordinária, como por exemplo, quando lhe serve de fundamento jurídico. Já quando ambas fundamentam-se diretamente do texto constitucional, não há que se falar em hierarquia.
Havendo hierarquia, pode ser de dois tipos: (a) matéria: quando a lei introduzida por lei ordinária fundamenta-se em matéria inserida por lei complementar; e (b) formal: quando a lei ordinária fundamenta-se em prescrições veiculadas por lei complementar.
Respondendo à pergunta, no caso de haver a inserção de norma no sistema jurídico por lei complementar, sem que haja previsão constitucional para tal, seguindo a linha adotada, não poderá ser essa revogada por lei ordinária. Isso porque, enquanto veículo introdutor, a lei é complementar, sua enunciação-enunciada remete a um procedimento qualificado, o qual não pode ser desconsiderado.
4 – O preâmbulo da Constituição Federal e a exposição de motivos integram o direito positivo? São fontes do direito? (Vide anexos III e IV).
Haja vista que tanto a exposição de motivos, quanto o preâmbulo da Constituição são textos cunhados no seio de um processo enunciativo jurídico, entendo que integram o sistema jurídico,integrando, portanto, o direito positivo.
Em ambos os textos legais podemos identificar a enunciação-enunciada e o enunciado-enunciado, não obstante, em linha com o raciocínio adotado, não podemos considerá-los como fonte do direito, uma vez que tais elementos são produtos da enunciação, essa sim, fonte de direito.
Entretanto, considerando que os motivos que justificam a criação de um documento normativo compõem a enunciação-enunciada deste documento, uma vez que indicam os fatores do ato de vontade da enunciação, assumem indiscutível relevância, auxiliando e orientando o intérprete.
5 – A Emenda Constitucional n. 42/03 previu a possibilidade de instituição da PIS/COFINS-importação. O Governo Federal editou a Lei n. 10.865/04 instituindo tal exação. (a) Identificar as fontes materiais e formais da Constituição Federal, da Emenda 42/03 e da Lei 10.865/04. (b) Pedro Bacamarte realiza uma operação de importação em 11/08/05; este fato é fonte material do direito? (c) O ato de ele formalizar o crédito tributário no desembaraço aduaneiro e efetuar o pagamento antecipado é fonte de direito?
As fontes materiais representam os elementos centrais da elaboração jurídica, a própria matéria-prima a partir da qual se produzem as normas. Correspondem ao fato social e ao valor, que são conjugados para a construção de uma lei. Assim, todos estes elementos devem ser considerados quanto à Constituição Federal, à Emenda 42/03 e à Lei 10.865/04.
Já as fontes formais são os elementos que atribuem forma a conjugação entre fato e valor, exteriorizando o tratamento dado a eles pela sociedade por um instrumento normativo. São, portanto, as fórmulas que a ordem jurídica estipula para introduzir regras no sistema (veículos introdutores de normas). Assim, quanto à Constituição Federal, à Emenda 42/03 e à Lei 10.865/04.
Nesse contexto, a realização da operação de importação e o ato de formalização do crédito tributário, com o respectivo pagamento, são fontes de direito, uma vez que enquadram-se no conceito de fatos jurídicos.
6 – Diante do fragmento de direito positivo abaixo, responda:
LEI No 10.168, DE 29 DE DEZEMBRO DE 2000 D.O. 30/12/2000
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA: faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1o Fica instituído o Programa de Estímulo à Interação Universidade-Empresa para o Apoio à Inovação, cujo objetivo principal é estimular o desenvolvimento tecnológico brasileiro, mediante programas de pesquisa científica e tecnológica cooperativa entre universidades, centros de pesquisa e o setor produtivo.
Art. 2o Para fins de atendimento ao Programa de que trata o artigo anterior, fica instituída contribuição de intervenção no domínio econômico, devida pela pessoa jurídica detentora de licença de uso ou adquirente de conhecimentos tecnológicos, bem como, aquela signatária de contratos que impliquem transferência de tecnologia, firmados com residentes ou domiciliados no exterior.
§ 1o Consideram-se, para fins desta Lei, contratos de transferência de tecnologia os relativos à exploração de patentes ou de uso de marcas e os de fornecimento de tecnologia e prestação de assistência técnica.
§ 1o-A. A contribuição de que trata este artigo não incide sobre a remuneração pela licença de uso ou de direitos de comercialização ou distribuição de programa de computador, salvo quando envolverem a transferência da correspondente tecnologia. (Incluído pela Lei nº. 11452, de 2007)
§ 2o A partir de 1o de janeiro de 2002, a contribuição de que trata o caput deste artigo passa a ser devida também pelas pessoas jurídicas signatárias de contratos que tenham por objeto serviços técnicos e de assistência administrativa e semelhantes a serem prestados por residentes ou domiciliados no exterior, bem assim pelas pessoas jurídicas que pagarem, creditarem, entregarem, empregarem ou remeterem royalties, a qualquer título, a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior.(Redação da pela Lei 10332, de 19.12.2001)
§ 3o A contribuição incidirá sobre os valores pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos, a cada mês, a residentes ou domiciliados no exterior, a título de remuneração decorrente das obrigações indicadas no caput e no § 2o deste artigo.(Redação da pela Lei 10332, de 19.12.2001)
§ 4o A alíquota da contribuição será de 10% (dez por cento). (Redação da pela Lei 10332, de 19.12.2001)
(...)
Art. 8o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, aplicando-se aos fatos geradores ocorridos a partir de 1o de janeiro de 2001.
Brasília, 29 de dezembro de 2000; 179o da Independência e 112o da República.
(FERNANDO HENRIQUE CARDOSO)
a) Identifique os seguintes elementos da Lei no 10.168/00: (i) enunciados-enunciados, (ii) enunciação-enunciada, (iii) instrumento introdutor de norma, (iv) fonte material, (v) fonte formal, (vi) procedimento (vii) sujeito competente, (viii) preceitos gerais e abstratos e (ix) norma geral e concreta.
(i) os enunciados-enunciados são: O artigo 1º, 2º e 8º completos;
(ii) A enunciação enunciada são as marcas que indicam o tempo, espaço e pessoa, alem daquela que indica qual o veículo utilizado. Portanto, no presente texto de lei são os seguintes trechos:
“LEI N. 10.168, DE 29 DE DEZEMBRO DE 2000 - D.O. 30/12/00
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:”
“Brasília, 29 de dezembro de 2000; 179º da Independência e 112º da República.
FERNANDO HENRIQUE CARDOSO”;
(iii) O instrumento introdutor de norma é indicado pelo seguinte excerto: “LEI N. 10.168,”;
(iv) A fonte material é a enunciação enunciada:
“LEI N. 10.168, DE 29 DE DEZEMBRO DE 2000 - D.O. 30/12/00
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:”
“Brasília, 29 de dezembro de 2000; 179º da Independência e 112º da República.
FERNANDO HENRIQUE CARDOSO”;
(v) Fonte formal é o veículo introdutor: “LEI N. 10.168,”;
(vi) O procedimento é expresso pelo tipo de veiculo introdutor. Assim, o procedimento é verificado pelo seguinte excerto:
“LEI N. 10.168,” e “O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:”;
(vii) O sujeito competente, pelo procedimento adotado, são dois, verificados na seguinte passagem:
“O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:”;
(viii) Os preceitos gerais e abstratos são os enunciados-enunciados verificados nos arts. 1º, 2º e 8º da lei; e
(ix) Não há norma concreta veiculada.
b) Os enunciados inseridos na Lei no 10.168/00 pelas Leis nº. 11.452/07 e nº.10.332/01 passam a pertencer a Lei no 10.168/00 ou ainda são parte integrante dos veículos que os introduziram no ordenamento? No caso de expressa revogação da Lei no 10.168/00 como fica a situação dos enunciados veiculados pelas Leis nº. 11.452/07 e nº.10.332/01? Pode-se dizer que também são revogados mesmo sem a revogação expressa dos veículos que os inseriram?
Acredito que estes enunciados passam a fazer sim parte integrante da Lei n.º 10.168/00, eis que mesmo introduzidos através de outros veículos normativos passam a estar totalmente vinculados a esta Lei. Caso a Lei 10.168/00 venha a ser revogada, entendo que tais enunciados também estarão revogados, eis que mesmo inseridos por veiculo normativo distinto ao primeiro veiculo estão anexados não podendo ser dissociados.