1ª semana 2012 01

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AULAS TRANSCRITAS AO VIVO DO PROF. J. MADEIRA – DIREITO ADMINISTRATIVO - REALIZADO PELO ALUNO EDUARDO
 - Primeira Semana – 
Bem vindos e Bem vindas! É uma satisfação incomensurável em revê-los, pois grande parte de vocês já tiveram a paciência de me ouvir por ocasião de palestras ministradas por mim nos inter-campis.
1.Identifico-me como Prof. J. Madeira . 
Mestre em Direito do Estado, Doutor em Ciências Jurídicas e Sociais, Doutor em Ciência Política e Administração Pública. Curso de pós-graduação no exterior. Procurador do Legislativo (aposentado). Parecerista na área do Direito Administrativo. Examinador de Concurso Público. Membro Integrante da Banca Examinadora de Exame da Ordem dos Advogados do Brasil. Membro de diversas associações de cultura jurídica, no Brasil e no exterior. Professor Emérito da Universidade da Filadélfia. Professor-palestrante da Escola da Magistratura do Rio de Janeiro - EMERJ - Professor Coordenador de Direito Administrativo da Universidade Estácio de Sá. Professor da Fundação Getúlio Vargas.  Professor integrante do Corpo Docente do Curso de Pós-Graduação em Direito Administrativo da Universidade Cândido Mendes, da Universidade Gama Filho e da Universidade Federal Fluminense. Membro Titular do Instituto Ibero-Americano de Direito Público. Membro Efetivo do Instituto Internacional de Direito Administrativo. Presidente da Comissão Nacional de Direito Administrativo.
2. Logo de saída, gostaria de dizer que as nossas aulas não são para os doutos. UTILIZAREI a linguagem dos alunos. Nossas aulas não são para os doutos. Então, nada de se gastar a verborréia, o vernáculo.
3. Ministrarei as nossas aulas dentro da maior praticidade possível, trazendo acórdãos e manchetes de jornais, pois pautamos do raciocínio que a prática ensina bem melhor do que a teoria ( Um bom exemplo vale mais do que mil palavras!). Na minha época bastava estudar boas doutrina. Hoje, questões de concursos estão contextualizando em cima de bons acórdãos. Então, final de sema, Internet.
4. Direito Administrativo, hoje, é uma matéria importantíssima para Concurso: vibrante, palpitante, muito agradável (é a mídia, jornais). É só verificar os Editais de Concursos e até mesmo para o segundo grau.
5. Existem pessoas como eu, que se preocupa em ajudá-lo. (Aulas Gravadas). Parodiando o Prof. Do Campus Nova América, carinhosamente chamado de TONE, “Nós somos uma Família”. Fui aluno noturno, igual a vocês (bancário). Há alunos que não tem tempo para estudar. Vai depender de uma bola aula. Vamos quebrar o “gelo” que alguns consideram das aulas teletransmitidas, O QUE NÃO É VERDADE (AGRADECER MINHA AVALIAÇÃO). Ao enviar as aulas transcritas, estou praticando um gesto de atenção, preocupando-me em doar um pouco de mim. Um pouco de amor às pessoas. Jacarepaguá, Ilha, Nova América, Niterói, Recreio, Menezes Cortes, Rebouças, Friburgo, Méier.
6. AULAS TRANSCRITAS Exibindo o Gravador (aguardar, pelo menos, 3 dias) . É um autêntico mamão com açúcar! Penso ser muito difícil copiar e, ao mesmo tempo, prestar atenção.
via e-mail. .professormadeira@hotmail.com. Adoro que me joguem conta a parede. Piranha velha, rodado.
7. Seguirei, passo a passo, rigorosamente, a ementa de todas as aulas constante no caderno de exercício. Nosso conteúdo programático está, assim, dividido em 5 Unidades: Órgãos e Princípios. Poderes da Administração Pública. Teoria do Ato Administrativo. Licitação e Contratos e, finalmente, Bens Públicos. 
8. A utilização de casos concretos é algo sensacional, lamentavelmente alguns professores não utilizam adequadamente. O caderno não foi feito para instaurar o pânico, o pavor. (Até no Orkut tem: “Os casos Concretos da Estácio). Não responderei os casos concretos no meio da aula ou no final. O momento será determinante. Por exemplo, “por falar nesse assunto, há um caso interessante. Vamos responder juntos?” 
 9. Bibliografia adotada na FGV, na PUC e na Escola da Magistratura, com as mais recentes decisões dos nossos Tribunais, encontrando-se na 11ª. Edição, Editora Campus Jurídico e segue, passo a passo, o programa da UNESA, aula por aula: 
 Administração Pública, Tomo I.
 MADEIRA, José Maria Pinheiro. 
 Ed. Campus Jurídico, 11ª edição.
10. Havendo pertinência com o assunto das aulas, imediatamente responderei às questões, porque é exatamente nas dúvidas que surgem as grandes questões e, às vezes, as dúvidas de um aluno coincidem com os demais. Quanto às demais questões, também, serão respondidas, todas, 
11. - Avaliação – 5 questões : 2 objetivas e 3 discursivas, sendo uma obrigatoriamente do caderno. As demais, sempre retiradas do “pate-papo” em sala de aula. Por ocasião da prova, permito usar a legislação, pois a ferramenta do advogado é o próprio código.
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
No primeiro encontro, hoje, vamos tratar da Teoria dos Órgãos e Princípios da Administração Pública. Princípio é assunto da mais alta relevância e, por isso mesmo, que essa matéria será desmembrada em três encontros. No entanto, vamos tecer considerações sobre o que vem a ser direito administrativo.
Direito Administrativo é o ramo do direito público, tal como, o direito Constitucional, Tributário, Eleitoral, Penal etc., que estuda os princípios e normas reguladoras entre as pessoas e órgãos do Estado.
O Direito Administrativo é recente (final do século XIX) e não foi codificado, vigorando, assim, leis específicas e legislação esparsa. A falta de codificação não induz À ausência de autonomia. À titulo de ilustração, para estudarmos desapropriação temos que acessar o decreto-lei 3365/41, que está em vigor desde a época de Getúlio Vargas até hoje.
Na França, as causas de interesse da Administração públicas não são julgadas pelo Poder Judiciário, mas por órgãos administrativos. No Brasil, não existe o contencioso administrativo, já que todas as causas são decididas pelo Poder Judiciário, pois utilizamos a jurisdição una ou única.
RELAÇÃO do Direito Administrativo COM OUTROS RAMOS DO DIREITO
O Direito Administrativo tem grande conexão com o Direito Constitucional, pois há um capítulo dedicado da Administração Pública. (Capítulo VII); Princípios gerais do direito Administrativo (art. 37, caput); Regime jurídico dos cargos, empregos e funções públicas (art. 37); Desapropriação, arts.184 à 181.
Direito Civil – especialmente, no tocante as pessoas da administração indireta e bens públicos.
Direito Penal – Crimes contra a Administração Pública (arts.312 à 319). Efeito das condenações criminais no Direito Administrativo.
Direito Tributário – Em que aproveita toda a base principiológica do Direito Administrativo.
Direito Financeiro/Econômico – Ao enfocar a intervenção do Estado no domínio econômico para evitar a formação de monopólio e cartéis.
Direito Empresarial está intimamente ligado ao Direito Administrativo, especialmente no tocante ao tema das empresas públicas e sociedades de economia mista.
FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO
No Direito Administrativo somente a lei constitui fonte primária e tendo como fontes secundárias: doutrinas, jurisprudências e costumes.
Há autores que não admitem que os costumes sejam fontes do Direito Administrativo, o que constitui grande engano. (vide analogia).
A doutrina é de grande valia quando o conteúdo da lei é obscuro. 
A jurisprudência tem caráter decisivo para utilização do Direito Administrativo.
Pergunto: Considerando o perfil do princípio da legalidade, é possível utilizar a analogia no Direito Administrativo?
 
Está estampado no art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil, que diz:
 
"Quando a Lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito."
  
Admite-se, com limites, a aplicação da analogia, seria, por exemplo, uma hipótese não prevista, cabendo de interpretação extensiva.
 
Um exemplo de Analogiaem Direito Administrativo é a procura de respostas em estatutos similares: O estatuto federal, por exemplo, manda considerar, no julgamento, os atenuantes do funcionário, mas não relaciona quais são. Ora, posto no estatuto, é um direito do acusado ver os atenuantes considerados.  Como a lei é omissa, será necessário buscar em outros estatutos a relação dos atenuantes para, enfim, dar eficácia a essa garantia. Obviamente a analogia, que é fonte de direito, não poderá ser usada em desfavor do argüido.
 
Em não havendo casos análogos, haverá que utilizar os Princípios Gerais de Direito Administrativo .(Outro exemplo, o Direito de Greve do STF).  
 
 
 
 Jurisprudência STF
 
STF - RECURSO EXTRAORDINÁRIO: RE 196569 DF
Parte: FUNDAÇÃO EDUCACIONAL DO DISTRITO FEDERAL
Parte: ANTÔNIO VIEIRA DE CASTRO LEITE E OUTROS
Parte: ERCILIA AVELINO CORADO
Parte: MARIA APARECIDA SILVA E OUTROS
Resumo: Conversão de Férias em Espécie. Servidor Aposentado. Fundação Educacional do Distrito
Federal.
Relator(a): ILMAR GALVÃO
Órgão Julgador: Primeira Turma
 
Ementa
CONVERSÃO DE FÉRIAS EM ESPÉCIE. SERVIDOR APOSENTADO. FUNDAÇÃO EDUCACIONAL DO DISTRITO FEDERAL.
 
Não há falar em ofensa ao princípio da legalidade, se a decisão que condenou a Administração Pública ao pagamento de férias proporcionais ao servidor que se aposentou estribou-se em aplicação analógica de lei superveniente, em perfeita consonância com a norma do § 4.º, segunda parte, do art. 40 da Constituição Federal, circunstância que afasta, por igual, o argumento de haver sido afrontado, no caso, o princípio do direito adquirido. Recurso não conhecido. 
 
Jurisprudência STJ
 
 STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL: AgRg no REsp 544293 PA 2003/0061743-5
Resumo: Agravo Regimental. Recurso Especial. Administrativo. Lei N. 8.112/90. Ajuda de Custo. Remoção
a Pedido. Interesse Público. Existência.
Relator(a): Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP)
Órgão Julgador: T6 - SEXTA TURMA
 Ementa
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. LEI N. 8.112/90. AJUDA DE CUSTO. REMOÇÃO A PEDIDO. INTERESSE PÚBLICO. EXISTÊNCIA.
 
1. O cerne da controvérsia circunvolve-se à concessão de ajuda de custo em decorrência de remoção a pedido de magistrado.
 
2. Em razão da ausência de previsão expressa na Lei Orgânica da Magistratura Nacional, LOMAN, aplicável à espécie a interpretação analógica da Lei n. 8.112/90. 3. O magistrado que, no interesse do serviço público, passar a ter exercício em nova sede, com efetiva mudança de domicílio, fará jus à ajuda de custo, para compensar as despesas de instalação. 4. No caso, a remoção a pedido e a ex officio detêm interesse público, peculiar a todo ato da administração, portanto, inadequada a distinção entre espécies de remoção. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIFERENÇAS ENTRE GOVERNO E ADMINISTRACÃO PÚBLICA
Diferença entre Governo e a Administração Pública. Governo não tem nada a ver com Administração Pública. Não são sinônimos. Andam, lado a lado, de mãos dadas. Primeiro, que Governo é objeto do Direito Constitucional; já o objeto do Direito Administrativo é a Administração Pública. Governo é atividade política e discricionária. A Administração Pública vai materializar, operacionalizar a opção política do Governo através de seus órgãos. 
O Estado não existe sozinho. Não é algo vazio. Existe para promover o bem estar da sociedade através da prestação do serviço público, que é a pedra angular do direito administrativo. Para suas finalidades, o Estado vai precisar de um instrumento, de um aparelho. Esse instrumento é que chamamos de Administração Pública. Então, a Administração Pública seria um conjunto de Órgãos, entidades e agentes (servidores).
Estado é diferente de Governo.
Os termos Governo e Administração caminham juntos, lado a lado, sendo muitas vezes confundidos, embora expressem conceitos diversos.
Para desempenhar essa finalidade específica, o Estado precisa, inegavelmente, de um aparato, de algo que lhe dê a possibilidade de concretizar e materializar essa finalidade, que é chamado de Administração Pública
Assim, Administração Pública vai ser justamente o instrumento empregado pelo Estado para poder atingir as suas finalidades. É, portanto, o instrumento de concretização da vontade estatal.
A vontade estatal é uma vontade política. E a idéia de Governo está ligada a essa vontade política do Estado. Em síntese, o Governo vai fazer uso da Administração Pública, ou seja, vai fazer uso dessa vontade política e empregá-la na Administração Pública, objetivando a finalidade do bem comum.
O Estado, como pessoa jurídica territorial soberana, não se confunde com a Administração Pública e o Governo. Este consiste na condução política dos negócios públicos, enquanto aquela se caracteriza pelo desempenho quase que perene e sistemático, legal etécnico, dos serviços próprios do Estado ou por eles assumidos em benefício da coletividade.
Assim, os fins da Administração Pública, sendo esta entendida como o meio pelo qual se caracterizam os atos de governo, resumem-se na defesa do interesse público. Não havendo interesse público em qualquer ato ou contrato administrativo, está configurado o desvio de finalidade.
No sentido operacional, Governo é a condução política. É a expressão política de comando, de iniciativa e de manutenção da ordem jurídica vigente. 
Governo significa conjunto de agentes, órgãos, entidades que integram a estrutura constitucional do Estado. Está investido em poder político, inerente ao Estado. Daí, Governo é algo que passa, caracterizado pela temporariedade, mudando através de eleições, tendo poder de decisão e de liberdade de conduzir o bem social. 
Uma consideração importante: Governo é matéria própria de direito constitucional.
Já a Administração Pública é o conjunto de agentes, órgãos, entidades que integram a estrutura administrativa do Estado. Logo, não temos uma estrutura investida em poder político; o que temos, na verdade, é uma estrutura que está investida em poderes administrativos. Por isso, a Administração Pública está relacionada ao Direito Administrativo.
A Administração Pública é a atividade de gestão dos interesses e das necessidades em benefício da coletividade.
A Administração não pratica atos de governo, pratica, tão-somente, atos de execução, segundo a competência do órgão e seus agentes.
Comparativamente, podemos dizer que:
- Governo é atividade política e discricionária dos negócios públicos, enquanto Administração Pública é atividade neutra, normalmente vinculada à lei ou à norma técnica;
- Governo possui conduta independente, ao passo que Administração é conduta hierarquizada;
- Governo possui responsabilidade constitucional e política, mas sem responsabilidade profissional pela execução. A Administração, por sua vez, é um instrumento usado para atingir uma meta política.
Uma observação que se faz necessária diz respeito ao uso da expressão Administração Pública, com letras maiúsculas e minúsculas, indistintamente, traçando a seguinte linha diferencial para fins didáticos:
a) Administração Pública – em letras maiúsculas, designa o conjunto de órgãos e entidades que exercem a função administrativa do Estado. É o Estado-administração;
b) Administração pública – em letras minúsculas, tem ligação com a função administrativa do Estado. É a função que o Estado exerce, distinta das funções legislativas e jurisdicionais.
A função administrativa não é monopólio do Executivo. O máximo que podemos afirmar é que cabe ao Executivo a função típica administrativa do Estado.
PROCESSO DE CRIAÇÃO DA ESTRUTURA ADMINISTRATIVA BRASILEIRA - tela
É importantíssimo visualizar. Esse processo cai muito na prova da OAB. Sentido orgânico. Como a administração pública se organiza? Será exercida de forma centralizada (o próprio Estado é titular do serviço e o executa por conta própria, por meios dos seus órgãos) ou descentralizada.A estrutura da Administração Pública brasileira é criada por dois grandes processos, o processo de descentralização e o processo de desconcentração. 
 
Desconcentração e descentralização não são expressões equivalentes
Desconcentração é a subdivisão interna de uma pessoa jurídica já existente. Então, vem a pessoa jurídica, União, que para melhor exercer a sua função, através da desconcentração, cria a presidência da república, ministérios, secretarias, departamentos, e o mesmo se dá com os Estados e Municípios.
A desconcentração é a fragmentação de uma competência administrativa. Órgão é uma divisão interna dentro de uma mesma pessoa jurídica. Na desconcentração há hierarquia.
 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA
	 UNIÃO
	PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA
 
	
MINISTÉRIOS
 
	
SECRETARIAS
Por mais capacitado que seja o chefe do executivo, o presidente não consegue dá conta do recado. daí, a distribuição de competência para os órgãos. é o que chamamos de desconcentração.
A administração pública direta ou centralizada são órgãos do executivo.
Por isso que quando se fala em órgão público, a nossa principal preocupação é desfazer uma falsa idéia de que o órgão público é uma pessoa jurídica. Órgão é organização interna de um ente da federação.
Órgão está na pessoa jurídica União. O órgão não é uma pessoa jurídica, ele está uma pessoa jurídica. A Presidência da República não é uma pessoa jurídica, é um órgão da pessoa jurídica União. 
Eu posso processar uma secretaria? Não, pois não tem vida própria, não possuem personalidade jurídica (São órgãos públicos). Quem responde é o Estado.
Na descentralização , cria-se uma pessoa jurídica nova, via lei. A descentralização pode ocorrer via contrato. Não há fragmentação. Na descentralização, pressupõe a existência de duas pessoas jurídicas.
Vamos começar o estudo da administração direta. É um estudo teórico, mas muito cobrado em concurso público.
Falar em Administração Direta é falar em entes da Federação. Executa o serviço diretamente, por conta própria e risco próprio. 
Órgão público é um centro de competência. Órgão não é pessoa jurídica, é um centro de competência ou uma universalidade reconhecida.
Na desconcentração, faz nascer os órgãos públicos, mas não geram uma nova pessoa jurídica. Órgão público não é uma nova pessoa jurídica. Órgão é uma subdivisão de uma pessoa jurídica já existente (Os entes da federação são pessoas jurídicas de direito público). Os órgãos podem ser encontrados tanto na Administração Pública Direta quanto na Indireta. Falar sobre teoria da imputação. Na desconcentração, temos subordinação e hierarquia, diferentemente do que ocorre na Administração Pública Indireta. 
Como justificar a Procuradoria atuar em Juízo se não tem personalidade Jurídica? Como se justifica o MP promover ação Civil Pública, se é órgão e, portanto, não tendo capacidade Jurídica? Caso do Promotor, hipoteticamente, mas que já ocorreu no Brasil, mas prefiro não mencionar dados, por uma questão ética. Como pode a Defensoria Pública defender os interesse dos menos favorecidos se não é pessoa jurídica?
A justificativa é a seguinte: para atuar em juízo não é preciso ser pessoa jurídica. Precisa ter apenas capacidade processual. E quem confere a competência postulatória ao órgão público? Em especial, é a Constituição ou a lei. - Ler art. 129 da CF.
Mas, se o órgão público não é pessoa jurídica, como é que a Procuradoria do Estado, que é um órgão público encontrado na pessoa jurídica do Estado, ela representa o Estado em juízo se ela não é pessoa jurídica?
R: Tem duas formas de responder isso.
1ª) A Procuradoria Geral do Estado não representa o Estado, ela é o próprio Estado em juízo. O Estado aqui criou um órgão para estar por ele em juízo; a Procuradoria não estará representando o estado. Portanto a Procuradoria Geral do Estado é o Estado em juízo. O direto administrativo fala em teoria da imputação, ela está imputada na função. Já os civilistas chamam essa teoria da imputação de teoria da presentação.
Então, quando a procuradoria do Estado está em juízo ela é o Estado em juízo, ela não representa, ela é o Estado; é por isso que o Procurador do Estado não precisa de procuração, porque é o Estado que está em juízo.
2ª) Ademais, para estar em juízo não é preciso ter personalidade jurídica; eu posso ter figuras que atuam em juízo mesmo sem ter personalidade jurídica, aí se fala em teoria da personalidade judiciária, que é o suficiente para que seja exercida a atribuição de estar em juízo. 
Se você for na Constituição do Estado do Rio de Janeiro você vai ver que a Procuradoria do Estado recebeu atribuição para estar em juízo. Ela não tem personalidade jurídica, mas recebeu personalidade judiciária. O que é o suficiente para que ela esteja em juízo pelo Estado.
Mais uma ilustração: ALERJ é órgão público, não tem personalidade jurídica. Logo, quem responde por seus atos é o Estado do Rio de Janeiro, que tem personalidade jurídica de direito público. Mas acontece que a Const. Estadual confere personalidade judiciária para atuar em Juízo para a defesa de suas prerrogativas, quando violadas por outro Poder. Ex. O Chefe do Executivo se nega terminantemente em repassar uma verba que, por exemplo, a Câmara faz jus a receber. 
 Exemplo interessante ocorrido com um Governador aqui no RJ.
 CUIDADO! Os órgãos não podem ser acionados na condição de réus, porque não tendo personalidade jurídica não assumem direitos e obrigações. Promotor em Nova Iguaçu, juntamente com o delegado, na confissão de um crime. Outro exemplo: A Receita Federal é órgão. Logo, não se pode mover uma ação em face dela. A Delegacia de Polícia é órgão, a Secretaria de Segurança, idem. Numa certa ocasião, o bandido “Pelezinho” foi torturado na DP, com choques, para confessar um crime. Só que ele era cardíaco e a polícia desconhecia seu estado de saúde e ele veio a falecer. O advogado, absurdamente, postulou uma ação de responsabilidade em face da Secretária de Segurança.
Personalidade Judiciária é uma terminologia criada pelo próprio STF.
 Prova da OAB, questão elaborada por mim, que foi um fracasso:
 “Matusalém, de 97 anos de idade, sofreu um acidente vascular cerebral e foi socorrido em sua residência por ambulância do Hospital Central do Exército. Iniciado o transporte até esse Hospital, em deter​minado momento, os freios pifaram e o condutor perdeu o controle do veículo, que caiu em um rio, causando a morte de todos os sete ocupantes. Josué, filho único de Matusalém, procura seu escritório de advo​cacia para que seja proposta a ação judicial cabível, tendo em vista a morte de seu saudoso pai”. 
 Pois bem, fiquei perplexo! Os candidatos, uns moveram ação em face do hospital do Exército; outros, moveram ação em face do Ministério do Exército. Absurdo! A ação indenizatória teria que ser em face da UNIÃO FEDERAL, pois o hospital, bem como o Ministério do Exército, são órgãos, não possuindo personalidade jurídica e, como tal, não assumem direitos e obrigações. O Juiz, nervoso, poderá dar uma bela de gargalhada e mandar arquivar a inicial. Pega mal!
CUIDADO! Os órgãos não podem ser acionados como réu. Senão tem personalidade jurídica não assumem direitos e obrigações. Promotor em Nova Iguaçu, juntamente com o delegado, na confissão de um crime. 
	 Curiosamente, o PROCON sendo órgão autônomo, Proteção e Defesa do Consumidor) é um órgão que atua em todo Brasil em defesa do consumidor, que orienta os consumidores sobre seus direitos, não possui personalidade judiciária. Logo, não tem competência juridiscional, sendo apenas um órgão de atuação administrativa. Mas, pode aplicar multas contra os infratores nas relações de consumo. As decisões dos PROCONS não são auto-executáveis mas servem como títulos executivos perante os Juizados Especiais Cíveis. Por isso, em alguns Estados estão transformandoos Procons em Autarquias.
Só para melhor fixação, os órgãos da Administração Pública apresentam três traços marcantes:
- ausência de personalidade jurídica;
- ausência de patrimônio próprio. Se não tem personalidade jurídica, não pode gerir patrimônio. Os seus bens são dos entes da federação vinculante, diferentemente da estatais, por possuir independência, dão destino ao seu patrimônio, sem passar pelo crivo do legislativo e de acordo cm seus estatutos; Só avaliação prévia e licitação).
-Por fim, como já enfocamos, ausência de capacidade processual.
Criação de órgão público:
 Mas não fale nunca que o órgão é pessoa jurídica. Órgão não é pessoa jurídica. É como se fosse parte de um corpo. 
	Criação de Órgãos	 
Vamos LER - Art. 61, parágrafo 1°, II, “e”.
A estrutura da administração pública brasileira é criada por dois grandes processos, o processo de descentralização e o processo de desconcentração (Vide art. 175 da CF e o art. 37 da Constituição). 
 DESCENTRALIZAÇÃO
ADMINISTRAÇÃO DIRETA E INDIRETA – DESCONCENTRAÇÃO E DESCENTRALIZAÇÃO
VAMOS ENFOCAR A ESTRUTURA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – País Gigantesco, continental; “quando mais se rouba, mais riqueza aparece, só não cai dentro do buraco, porque ele é mais do que o buraco. Pais fadado a corrupção, impregnado na alma do povo brasileiro. No dizer de X. Chaves: “As leis brasileira são como as virgens: nasceram para serem violadas. Engraçado que temos grandes cabeças jurídicas. Somos elogiados mundialmente, mas só no pepel. Que constituição perfeit!a(Pemissão de uso não foi contratualizada – Falar sobre as estatais.
Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre:
XI – criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública; (Redação dada pela Emenda Constitucional n.º 32, de 2001).
Descentralização faz nascer uma nova pessoa jurídica, então, em vez do Estado criar um determinado órgão, ele pode criar tranqüilamente criar uma pessoa jurídica, o que chamamos de Administração Pública Indireta, com fundamento constitucional ( art. 37, XIX – LER ). A descentralização é uma opção política do estado. O Estado diz, eu sou o Estado, mas vou transferir para outra pessoa encarregar de desempenhar determinada atividade, estamos diante de uma descentralização.Quando, por exemplo, a Administração direta através de lei cria uma empresa estatal ou uma autarquia, o Estado está descentralizando. É descentralização, porque empresa estatal é uma nova pessoa jurídica. Quando se cria uma pessoa jurídica nova, chama-se entidade administrativa e não se chama de órgão.Quando a administração direta abre uma licitação e celebra um contrato de concessão com uma empresa privada é descentralização, porque empresa privada é uma pessoa jurídica. Ou seja, se o parceiro é uma pessoa jurídica, e se o resultante da divisão é uma nova pessoa jurídica, então estou diante de uma descentralização. Com um pequeno detalhe que hoje ninguém mais coloca, mas o Hely falava e costuma cair em prova, é qual a diferença de outorga e delegação, que são mecanismos de descentralização, já que a outorga e a delegação fazem nascer uma nova pessoa jurídica? R: na outorga, temos que a titularidade, que é passada a terceiros através de lei, por exemplo, a criação de uma autarquia, onde através de uma lei eu passo a atividade que antes a U, E, DF ou M fazia para uma nova pessoa jurídica autárquica fazer. Outorga é algo mais que delegação, pois na outorga passa-se a titularidade via lei, enquanto que na delegação eu passo apenas a execução e via contrato administrativo, por exemplo, as concessões e permissões, concessão de serviço público, pois eu estou fazendo uma parceria com uma empresa já existente da iniciativa privada, não estou criando. Na autarquia eu crio uma autarquia e passo via lei a titularidade da atividade para ela. 
Há quem fala que estatal é delegação legal, concessão é delegação contratual, e aí ele deixa a outorga para a autarquia, assim, como a delegação é contratual e a estatal é criada por lei, então ele pega a delegação e divide em duas partes, delegação legal criadora da estatal e delegação contratual criadora da concessão do serviço público. Então, na prova não é legal falar em outorga para a estatal, deixa para a autarquia.
Qual a diferença entre subordinação e vinculação?
R: subordinação, você vai encontrar no órgão público, na desconcentração. Como o órgão público não é uma nova pessoa jurídica, a idéia de subordinação liga-se á idéia de hierarquia, de uma estrutura hierarquizada; por exemplo, a presidência da república, e subordinada à presidência da república temos os ministérios, e subordinados aos ministérios temos as secretarias. Agora a idéia de vinculação, você liga a descentralização; vinculado é algo menos que hierarquizado. Em relação a descentralização, em relação a uma nova pessoa jurídica não existe hierarquia, existe é um elo, uma ligação, que a doutrina costuma chamar de supervisão ministerial, tutela administrativa, vinculação ministerial.
DETRO, que é uma autarquia e traça a política tarifária. Em certa ocasião, o Governador, querendo fazer média política, às vésperas de eleição, passou por cima do DETRO. O que fez o DETRO? Ingressou com Mandado de Segurança. Resultado: o MS prosperou, pois na Administração Indireta não há subordinação e hierarquia entre o ente da federação com a entidade. O Governador, à época, alegou: “se fui eu que criei essa autarquia, eu posso avocar e decidir por ela”. Autêntico absurdo!
Mas não é só essa melhor atuação; a Administração Pública Direta, ao criar a Indireta, ela quer ter o controle, e aí sai a relação hierárquica e entra a tutela administrativa (É como se fosse uma gestante que deu à luz uma criança, rompendo o cordão umbilical que estava ligado a ela). Hierarquia é dentro de uma pessoa jurídica; entre pessoas jurídicas, não há hierarquia e, sim, tutela administrativa. Para a prova federal use a expressão supervisão ministerial, que é sinônimo de tutela administrativa. Exemplo curioso aconteceu com o Instituto Nacional do Câncer. O Presidente Lula quis interferir na gestão administrativa e técnica. O que fez o Presidente do INCA? Ameaçou entrar na Justiça em face da “mãe”, da União, porque exatamente estava querendo interferir em sua gestão.
 Ex. Uma determinada autarquia, criada por lei, com a finalidade de desenvolver pesquisa de doenças infecto-contagiosas. Na tutela administrativa, essa autarquia não pode, do dia para noite, encerrar as atividades, objetivando criar uma faculdade médica e paramédica.
 A subordinação, você vai encontrar no órgão público, na desconcentração. Como o órgão público não é uma nova pessoa jurídica, a idéia de subordinação liga-se à idéia de hierarquia, de uma estrutura hierarquizada; por exemplo, a Presidência da República e, subordinada à Presidência da República, temos os Ministérios e, subordinados aos Ministérios, temos as Secretarias. Agora, a idéia de vinculação, você liga à descentralização; vinculado é algo menos que hierarquizado. Em relação à descentralização, em relação a uma nova pessoa jurídica, não existe hierarquia, existe é um elo, uma ligação, que a doutrina costuma chamar de supervisão ministerial, tutela administrativa, vinculação ministerial.
Ao se criar a administração pública indireta, por via lei, a administração pública direta não é mais a dona do serviço. então, não há que se falar em subordinação e hierarquia.
As entidades da administração pública indireta:
Autarquias – 
a) personalidade jurídica: 
É o pedaço do estado. é uma apêndice do estado. não podem exercer atividades econõmicas. ex. insituto nacional do câncer. autarquia possui a natureza jurídica de direito público. por que a autarquia tem que ser pessoajurídica de direito público? porque exerce atividades típicas do próprio estado (poder de polícia ibama, fiscalização, etc.
b) Finalidade: 
Qual é a finalidade de uma autarquia? Para que se cria uma autarquia? A autarquia é criada para realizar atividades típicas da administração pública.
O DL 200/67, ART. 5°, deixa isso claro:
Então a autarquia vai fazer a mesma coisa que o ente da federação vai fazer, que são as atividades típicas.
Não existe uma lei dizendo o que é atividade típica, então não temos um rol fechado. Mas a doutrina, Diogo Figueiredo, elenca 5 atividades típicas da Administração Pública:
1º) função de polícia - ex. ibama
2º) serviço público - ex.: DENIT. – instituto nacional do câncer –
 3º) intervenção na ordem econômica - ex.: BACEN.
4º) intervenção da ordem social - ex.: INSS.
5º) fomento público - ex.: SUDENE. 
É difícil enxergar autarquia de serviço público, mas tínhamos o DNER, e hoje o DENIT assumiu as competências do DENIT, que presta o serviço público de conservação das rodovias. Também temos o cnen (comissão nacional de energia nuclear) que presta o serviço de energia nuclear, oferecendo serviço de energia para a população.
 A autarquia na ordem econômica temos o CADE (conselho administrativo de defesa econômica), que faz o controle do abuso do poder econômico. O BACEN (banco central), também atua na ordem econômica.
Nada impede que essas atribuições possam ser encontradas num único órgão, por exemplo, o BACEN atua na ordem econômica e também tem o poder de polícia.
Uma autarquia de ordem social é o INSS e as universidades federais, sendo estas últimas autarquias ou em alguns casos entidades autárquicas. IFES (instituições federais de ensino superior), são as autarquias que atuam na ordem social: previdência, educação.
c) Forma:
A forma é a única que não encontra fundamento na lei, isto é, a lei não diz qual é a forma da autarquia.
d) Privilégios fiscais e processuais:
Quanto aos privilégios fiscais e processuais, nós temos que as autarquias terão rigorosamente o mesmo tratamento dado aos entes da federação.
Quanto aos privilégios fiscais a doutrina elenca o ART. 150,VI, a e §2° da CRFB, que estende às autarquias as imunidades tributárias. No inc. VI temos a famosa imunidade tributária, e no §2° diz que "a vedação do inc. VI, a, é aplicado às autarquias...", ou seja, diz que a imunidade tributária é aplicada às autarquias.
O detalhe que deve ser aprofundado é que alguns autores dizem que essa imunidade é condicionada, ou seja, ela não é total, tendo uma certa limitação em razão da frase final do §2° "no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes". Em razão dessa norma, tem doutrinadores que dizem que a autarquia só terá imunidade tributária quando estiver fazendo a sua atividade fim, a sua atividade básica para a qual ela foi criada; qualquer outra atividade que ela venha a fazer paralela à sua atividade fim deverá ser tributada normalmente.
Por exemplo: o INSS tem muitos imóveis em seu nome que não estão sendo utilizados para nada, aí ele aluga esses imóveis. Ora, alugar esses imóveis não é atividade fim do INSS, então ela deve ser tributada, pois não é atividade típica decorrente do poder público quando da sua criação.
No entanto, esse posicionamento sofre críticas, pois o próprio §2° no final diz "ou delas decorrentes", e aí isso englobaria toda e qualquer atividade decorrente da autarquia. E aí já temos decisões dizendo que esses imóveis não são tributados, pois estão protegidos pela imunidade tributária porque é dela decorrente.
Então, o assunto é polêmico, e raramente os autores de administrativo tecem esse detalhe. Para o prof. essa frase "ou delas decorrentes" abre as portas, e ele defende a tese da imunidade total.
O Carvalhinho diz que é uma imunidade condicionada, pois só pode ter imunidade nas suas atividades fins, nas atividades paralelas deve ser tributada.
Quanto aos privilégios processuais, as autarquias continuaram tendo o mesmo tratamento dado aos entes da federação, aliás, até genericamente falando, o prof. chama a atenção que o privilégio ou prerrogativa processual acaba sendo criada por uma expressão chamada Fazenda (federal, estadual, municipal ou só Fazenda Pública); sempre que você encara a prerrogativa processual, é muito comum o texto legal usar a expressão Fazenda. É pacífico o entendimento no direito administrativo de que as expressões Fazenda, Fazenda Pública, Fazenda Estadual, Federal ou Municipal, abraça pessoas de direito público, ou seja, toda e qualquer pessoa de direito público está incluída nessas expressões. E é em regra essas expressões que nós encontramos nas prerrogativas processuais, por exemplo, o ART. 100 da CRFB, que trata do precatório, que com certeza é uma prerrogativa processual significativa, e diz esse art. "os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, ..., far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios ...". Então, como diz "Fazenda" a autarquia com certeza tem direito ao precatório. Outra prerrogativa processual está no ART. 109,I da CRFB.
Assim, todas as prerrogativas processuais que você conheça para o Estado em juízo, você estende para as autarquias. Outro exemplo é a lei 9469/97, no ART. 10, que diz "aplica-se às autarquias o disposto no ART. 188 e 475, II, do CPC", que é o prazo em quadruplo para contestar e em dobro para recorrer quando a parte for a Fazenda pública, e o duplo grau de jurisdição obrigatória.
Até pouco tempo atrás, a autarquia só tinha o duplo grau de jurisdição obrigatório em matéria de dívida ativa, isso por causa da súmula 620 do STF. Cuidado com essa súmula pois ela foi prejudicada pela lei 9469/97.
Hoje é genérico, em qualquer tipo de ação a autarquia terá o duplo grau de jurisdição obrigatório.
f) Quanto ao concurso público:
O concurso público nas autarquias é obrigatório, seja o regime do pessoal de cargo ou de emprego. Então você pode trabalhar com o ART. 37, II, CRFB, e o ingresso na autarquia será através de concurso público.
e) Quanto aos bens públicos:
Quanto à natureza jurídica dos bens das autarquias: a autarquia é pessoa jurídica de direito público, então é óbvio que os seus bens são públicos, e o fundamento é o caput do ART. 98 do CC que diz "são públicos os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público", como a autarquia é uma pessoa jurídica de direito público, então os seus bens são públicos.
As nuances que devem ser tecidas é que, sempre se falou isso no direito administrativo, mas agora com o CC, isso ficou categórico, que é dizer que os bens das autarquias são bens públicos de uso especial, pois têm destino certo, tem uso determinado. O art. 99 do CC diz " são bens públicos de uso especial, ..., inclusive de suas autarquias". Para o direito público isso não é novidade, mas o bom é que agora temos uma lei expressamente dizendo isso.
Alerta!!! Apesar de estar no ART. 99, II, do CC que bem da autarquia é bem público de uso especial, nada impede que a autarquia tenha bem público dominical, isto é, bem público desafetado, bem público que não atende a destinação pública nenhuma. Então, não é porque a autarquia tem bem de uso especial que todos os seus bens serão de uso especial. O que vai definir se o bem é de uso especial ou dominical não é o texto legal, mas sim a sua afetação, ou seja, se ele está sendo utilizado ou não, se ele for afetado, terá destinação pública e será bem de uso especial; se for desafetado, não terá destinação pública e será bem dominical. Por exemplo: o INSS tem muitos imóveis fechados, sem estar no uso. Você vai dizer que esse bem é de uso especial? Não. Esses imóveis são desafetados.
f) Quanto à licitação:
A autarquia deseja contratar com terceiros, nós veremos mais à frente quando do estudo de licitação, mas o Prof. Sérgio Andrea diz que a licitação tem um trilogiabásica, e se você parar para pensar, verá que 80% das licitações são sobre exatamente isso: obra, compra e serviço. Podemos ter outros fins de licitação, mas a maioria diz respeito à obra, compra e serviço. Então uma autarquia quer fazer uma obra, compra ou serviço, ela está obrigada a fazer licitação? Com certeza, até porque já vimos que ela tem o mesmo tratamento que o ente da federação. O fundamento está no ART.37, XXI, CRFB, que diz "a ... Administração Pública indireta (autarquia), ..., obras, serviços, serão contratados mediante processo de licitação pública". Combinando esse inc. XXI com o púnico do ART. 1° da lei 8666/93, teremos isso com mais clareza. Então a autarquia é obrigada a licitar, e está sujeita às regras da lei 8666/93.
g) Quanto a responsabilidade:
Se uma autarquia causar danos a um terceiro, qual a teoria que será utilizada para responsabilizá-la? Vai ser a teoria objetiva do ART. 37, §6°, 1ª parte, da CRFB, que diz "as pessoas jurídicas de direito público", logo, as autarquias já estão englobadas. Então não tem que ser discutido a culpa ou o dolo. Não confundam esse §6° pois ele traz a teoria objetiva; a sua segunda parte diz respeito a uma outra ação, não tem nada a ver com a responsabilidade do Estado e sim com a responsabilidade do servidor, pois trata de ação da autarquia em face de seu servidor, que é ação regressiva, e nessa sim será discutido a culpa ou o dolo, ou seja, é a teoria subjetiva. 
Então: - ato comissivo, teoria objetiva, regra geral.
		 - ato omissivo, teoria subjetiva.
fundações públicas – 
Desempenham atividades que não dependam da atuação do estado. no âmbito federal são pessoas jurídicas de direito público, igual a autarquia. a diferença reside na atividade. a atividade da fundação é no âmbito social (educação, pesquisa, ampra ao menor abandonado) e não atividade exclusiva do estado. a nível estadual e municipal, perdura na doutrina, a grande discussão sobre sua natureza jurídica.
São as variações das autarquias. E consistem em: fundação pública, agências reguladoras, agências executivas, autarquias, agências de desenvolvimento, conselhos que regulam as profissões regulamentadas como a OAB.
A grande questão da fundação pública no direito brasileiro é sobre a sua personalidade jurídica. 
a) Personalidade jurídica:
QUANTO A PERSONALIDADE JURÍDICA (slide 34): nós temos no direito brasileiro duas espécies de fundação:
 fundação particular
 	
			- de direito público
 fundação pública 	- de direito privado
 			 - de direito público e privado
Nós temos a fundação particular, que é regida pelo CC e a fundação pública, que se divide em pessoa jurídica de direito público e pessoa jurídica de direito privado. Então, quando fala em fundação pública de direito privado, não está se referindo á fundação particular do CC, e isso não pode ser confundido; fundação particular seria a fundação Roberto Marinho, fundação da Xuxa, fundação Getúlio Vargas, que são fundações particulares.
A fundação pública, criada pelo poder público, ora tem personalidade jurídica de direito público e ora personalidade jurídica de direito privado, então o nome é fundação pública, mas a personalidade jurídica é de direito privado. E isso não tem nada de mais, tanto é que a empresa pública tem personalidade jurídica de direito privado.
Pela lei, a fundação pública tem natureza jurídica de direito privado, e a lei que trata isso é a lei n° 7596/87, que alterou o ART. 5°, IV, do DL 200/67. A lei diz "fundação pública, entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado".
Agora, pegando esse mesmo ART. 5°, no §3°, temos que a fundação pública de direito privado não tem nada à ver com a fundação particular, especialmente quando diz "não se lhes aplicando as demais disposições do CC concernentes às fundações". Ou seja, não vai se aplicar às fundações públicas de direito privado o CC.
Por isso, mais uma vez convém ressaltar que o CC não mudou nada com relação à fundação pública, seja de direito público ou de direito privado.
Aliás, a fundação particular (do CC) é controlada pelo Ministério Público, e a fundação pública é controlada pelo Tribunal de Contas seja da União (TCU), do Estado (TCE) ou do Município (TCM), ou seja, não há a prestação de contas ao Ministério Público na fundação pública.
Reforçando a tese que a personalidade jurídica da fundação pública é de direito privado temos a CERJ ART. 77, §2°, e o DL 200/67 ART.5°, IV. Então, legalmente falando, nós só temos lei dizendo que a fundação pública tem natureza jurídica de direito privado.
Então, porque dizem que a fundação pública é de direito público, se a lei diz que ela é de direito privado?!
Ou seja, ficou para a doutrina resolver o assunto, e aí apareceram três posições doutrinárias:
1ª posição: pós CRFB de 88 só tem fundação pública de direito público, e seus defensores são Celso Antônio Bandeira de Melo, Hely Lopes Meirelles e STJ. 
Outro argumento usado pelo Hely e pelo Celso Antônio Bandeira de Melo é que a Constituição sempre se refere à fundação junto com autarquia, ou seja a CRFB constantemente usa a expressão "administração direta, autárquica e fundacional", ou seja, a fundação pública é tratada juntamente com as pessoas jurídicas de direito público, veja o ART 22, XXVII, da CRFB. 
2ª posição: só existe fundação pública de direito privado. O fundamento é que a legislação brasileira diz que só temos fundação pública de direito privado, e como a Constituição não fala nada, então só temos fundação pública de direito privado.
3ª posição: é a posição esmagadora, e é basicamente pautada no que disse o STF, ela defende que a fundação pública pode ser pessoa jurídica de direito público como pessoa jurídica de direito privado, a escolha ficará com o ente da federação ao criar a fundação e é claro que deverá observar a atividade para qual ela foi criada. Defendem essa posição a Di Pietro, Gasparini, Diogo Figueiredo, Carvalhinho. É a posição dominante.
Em curso de direito administrativo o da Di Pietro é o melhor sobre essa matéria fundação pública.
Recentemente o STF no RE 215.741 de 30/03/1999 (RDA 217 pág.178), o Carvalhinho fala sobre essa decisão, o STF reconheceu que a fundação pública federal seria demandada na justiça federal, e o problema era porque a lei criadora dessa fundação dizia que ela era de direito privado, e sendo de direito privado está fora da justiça federal. Mas o Supremo reconheceu que a sua atividade era típica de poder público, e sendo ente público, ela se engloba no ART. 109, I, da CRFB, quando esse art. fala entidade autárquica.
Para o prof. a fundação pública é só de direito público, ele está com a 1ª posição, aliás ele é até mais radical, pois se a fundação pública tem o mesmo tratamento da autarquia, então ele acha que deveria acabar com a fundação pública e deixar só a autarquia.
b) Quanto ao regime do pessoal:
O regime do pessoal, se for fundação pública de direito público, devemos dar a mesma resposta da autarquia – estatutário + celetista. É aquela velha história, o regime jurídico único não é mais obrigatório, então na autarquia pode ser encontrado pessoal no regime estatutário, como no regime celetista, tudo vai depender do tipo de concurso público, é o mesmo alerta que se fez para a autarquia.
Agora, se for fundação pública de direito privado é só celetista. Nunca encontramos e nem nunca encontraremos estatutário em pessoa jurídica de direito privado; pessoa de direito privado o regime é o da CLT. Então, se trabalho com uma fundação pública de direito privado, só posso trabalhar com um único regime, regime celetista, é o único possível para fundação pública de direito privado.
c) Finalidade:
Aqui a resposta é única, ambas atuam na ordem social, e se você analisar é uma atividade típica do Estado, está igualzinha a autarquia. A autarquia (posição de Diogo de Figueiredo, que coloca como atividade típica do poder público,função de polícia, serviço público, intervenção na ordem econômica, intervenção na ordem social e fomento público). Então, ordem social é uma atividade típica do Estado. E fundação pública é uma atividade assistencial, atividade educacional. Com certeza a fundação pública está na órbita da ordem social, e aí é indiferente a personalidade jurídica, quer fundação de direito de público, quer fundação de direito privado, a fundação pública estará fazendo uma atividade social, fins assistenciais, beneficentes, educacionais, e não foge a isso na sua área de atuação.
d) Forma:
Quanto à forma, citando o Supremo, a fundação pública de direito público é uma fundação autárquica; a forma de uma fundação pública de direito público é uma autarquia, fundação autárquica ou autarquia fundacional. 
Enquanto que a forma da fundação pública de direito privado é particular. Pode se acrescentar o § 3º, do art. 5º do D.L 200/67, que é o fundamento que se utiliza para dizer que a forma é particular. Lá no início se analisou § 3º, do art. 5º da D.L. 200/67, que diz que se aplica a fundação pública de direito privado só à formação, depois não se aplica mais o Código Civil. Então, o § 3º do art. 5º do D.L. 200/67, me permite dizer que a forma da fundação pública de direito privado é a particular; é o único elo, é a única igualdade com a fundação de direito civil.
e) Quanto aos privilégios fiscais e processuais:
O prof. diz que ambas terão privilégios fiscais, independente da personalidade jurídica. Vamos analisar este artigo pela ótica da fundação pública; a Constituição foi confusa, o constituinte não soube tratar bem essa matéria. Vamos ver o art. 150, § 2º da CRFB, que é o responsável pela imunidade tributária. Quanto a autarquia o cara deixou claro, colocou lá autarquia, mas quanto a fundação, verifique a redação do art. 150, § 2º da CRFB: “As vedações do inciso VI, “a”, é extensiva às autarquias, e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes.” Vamos parar e analisar: "fundação instituída e mantida pelo poder público" pega que tipo de fundação pública?!
Vamos por parte, o prof, acha que pega as duas, mas por quê? 
1ª colocação "fundação instituída" - para ser fundação pública, como é que se cria uma fundação pública? Lei, não precisa nem terce detalhe se é específica ou se é autorizativa. Para ser uma fundação pública, art, 37, XIX, da CRFB, é constituída através de lei, mesmo que se trabalhe só com autorizativa, é lei. Ora, para ser fundação pública é claro que ela tem que ser instituída pelo poder público, senão nem fundação pública vai ser, tem que ter lei e quem cria a lei é o poder público. 
Ora, então a fundação instituída pelo poder público com certeza fundação pública é, porque senão nem fundação pública será. Vejam! Volto a insistir! O que você teria efetivamente seria uma fundação particular, se ela não fosse criada por lei. Para ser fundação pública, tem que ser criada por lei; se vai ser de direito público ou de direito privado, é outra questão, mas para ser fundação pública, art. 37, XIX da CRFB, exige lei. Então, instituída as duas são, senão nem Fundação Pública seriam.
2ª colocação "fundações mantidas" pelo Poder Público - fundação pública de direito público, pessoa de direito público, me parece que a resposta é barbada! Pessoa de direito público, claro mantida por dotação orçamentária, é uma pessoa de direito público, está na estrutura da máquina administrativa dotação orçamentária. Então, com certeza fundação pública de direito público, como uma autarquia, como uma administração direta, vai ser mantida pelo poder público através de previsão orçamentária. Então, foi localizada o X da questão!
O X da questão é: será que a fundação pública de direito privado, por ser de direito privado, vai ser ou não mantida pelo poder público? Aí, que nós temos que tirar a dúvida. Se, é de direito privado, não é mantida pelo poder público! Ela que se vire, é de direito privado, então ela estaria fora do art. 150, § 2º da CRFB, ela seria tributável. Mas, vejam o D.L. 200/67, art. 5º, IV ou a Constituição do Estado do Rio de Janeiro, ambas falam a mesma coisa, o D.L. 200/67, art. 5º, IV, olha como se conceitua fundação pública: “.. entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado sem fins lucrativos”, isto a credencia no mínimo com uma isenção fiscal ou algo parecido, não tem fins lucrativos, atua na ordem social, nada surpreendente se for abraçada como uma prerrogativa fiscal, “...criada em virtude de legislação, para o desenvolvimento de atividade, que não exige execução por órgãos e entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerida pelos respectivos órgãos de direção”, e aí vem a frase final: “.. e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes”. O DL. 200/67, está me falando que a fundação pública de direito privado é mantida pela União. Então, voltamos para Constituição no art. 150, § 2º, e quando ela me fala: “...fundação instituída e mantida pelo poder público” é qualquer fundação pública. Por quê? Pois para ser pública ela tem que ser instituída. Toda fundação pública é instituída. E mantida? Claro, a fundação pública de direito público é mantida por dotação orçamentária. A dúvida, insisto, seria se a fundação pública de direito privado também seria mantida por dotação orçamentária, e o DL 200/67, está me dizendo que ela é uma fundação pública de direito privado mantida com recursos da União. Ora, então, falar fundação instituída e mantida pelo poder público, bastava falar fundação pública gênero, deu na mesma. Para que esse nome bonitinho?! Para que toda essa estratégia?! 
Agora, tem um problema! E as PRERROGATIVAS PROCESSUAIS? Como é que as prerrogativas processuais aparecem? Em regra, com a expressão Fazenda, Fazenda Federal, Estadual ou Municipal. Essa expressão pega apenas pessoas de direito público. Então, posso dizer que as fundações de direito privado não terão prerrogativas processuais, porque são pessoas de direito privado. Então, em regra, elas estão fora dos dispositivos legais que criam essas prerrogativas, porque esses dispositivos falam em Fazenda Pública. Então, fundação pública de direito privado não tem precatório, está fora do art. 100 da CRFB, enquanto que às fundações públicas de direito público, tudo que se falou para autarquia você aplica para ela, que é pessoa de direito público, está no mesmo conceito Fazenda Pública, Fazenda Estadual ou Municipal. 
f) Concurso Público:
 	Aí também pode fechar os olhos! Quer cargo, quer emprego, o concurso público é obrigatório. Ou seja, quer fundação pública de direito público, que tem os dois, cargo e emprego, quer fundação de direito privado que só tem emprego, o concurso é obrigatório. Voltando para o slide 33, concurso público art. 37, II da CRFB, é a forma de ingresso, quer na fundação pública de direito público, quer na fundação pública de direito privado.
g) Bens Públicos:
Quanto a natureza Jurídica dos Bens vamos ter duas respostas, até com base na explicação que já dei. Olha lá o art. 98 do CC que vai nos dar duas respostas para a fundação a depender da sua personalidade jurídica: “São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno (a fundação pública de direito público entra aqui); todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem”, aí entra a fundação pública de direito privado. É impossível entender que a fundação pública de direito privado tenha bem público pela redação do art. 98 do CC. Então, diria que se for fundação pública de direito público os bens são públicos, abraçado pelo art.98 do CC, com as mesmas colocações que falei em autarquia: de uso especial, podendo ter bens dominicais. OK. E se for fundação de direito privado, por força do art. 98 do CC, os bens são particulares.
h) Licitação:Quando à Licitação, a resposta é genérica também. Podemos pegar carona no mesmo dispositivo, olha o art. 37, XXI da CRFB: “a administração pública direta e indireta (...) ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”. Como fala em administração pública direta ou indireta, então fundação pública seja qual for sua personalidade jurídica está na administração indireta, portanto deverão respeitar os princípios contidos acima. 
Assim, o art. 37, XXI da CRFB, me permite radicalizar, me permite generalizar e falar que a licitação é obrigatória para qualquer fundação pública, quer de direito público, quer de direito privado. 
Trabalhando aquele caso específico do § único do art. 1º da Lei 8.666/93, olha como ele generaliza a colocação: “...subordinam-se ao regime dessa lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas” e não diz quais “as empresas públicas”, e assim por diante. Logo, se ele não fez distinção, o interprete não pode fazer, e aí teve que entender que qualquer fundação pública, quer de direito público, quer de direito privado, estão abraçadas pela Lei 8.666/93, porque é literalmente o que se fala aqui: fundação pública! Sem explicar se é de direito público ou de direito privado, como se ninguém soubesse que tem a discussão se a fundação pública é de direito público ou se é de direito privado. Então, as duas estão abraçadas pelo § único do art. 1º da Lei 8.666/93.
i) Responsabilidade:
Se a Fundação Pública causar danos a terceiro, qual a teoria que vou usar? Acho que a resposta também é uma só, mas aparece em momentos diferentes no artigo. Olha o detalhe!! Acho que a reposta é uma só, teoria objetiva, se a fundação pública causar danos a terceiros, fundamento art. 37, § 6º, CRFB: “As pessoas jurídicas de direito público (pega fundação pública de direito público) e as de direito privado prestadoras de serviços públicos (fundação pública de direito privado) responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”. Então, entendo que tanto a fundação pública de direito público, 1ª parte da 1ª frase do art. 37, § 6º da CRFB, quanto a fundação pública de direito privado, 2ª parte da 1ª frase do art. 37, § 6º da CRFB, estão abraçadas pela teoria objetiva.
Fundação pública de direito público é barbada, está aqui, pessoa de direito público. Você pode até dizer que estou forçando uma barra ao dizer que toda e qualquer fundação pública de direito privado presta serviços públicos para encaixa-la aqui no art. 37, § 6º da CRFB: “as de direito privado prestadoras de serviços públicos”, mas volto a insistir, se ela atua na ordem social, fins assistenciais, beneficentes e educacionais, são serviços que estou oferecendo à população, isto é um serviço público, aí encaixo nessa 2ª parte da 1ª frase do art. 37, § 6º da CRFB.
Pergunta de um colega: A fundação pública não poderia atuar na ordem social, sem prestar serviços?
R: Jamais poderemos radicalizar. Talvez! mas é aquela velha história, não consigo enxergar uma ordem social, que é feito para beneficiar a população, que não tenha um serviço que ofereça alguma vantagem para a população. Acho eu que a ordem social basicamente é feita de serviços públicos. Eu não gostaria de radicalizar, por isso até fiz esse pequeno alerta no final de que posso até estar forçando a barra. Insisto, em matéria de ordem social, serviços educacionais, que é serviço de educação, fins assistenciais, medicina gratuita, assistência jurídica gratuita, distribuição de cestas básicas, em regra estou oferecendo alguma coisa na ordem social, isto cheira a serviço público, aí eu a colocaria dentro desse art. 37, § 6º da CRFB.
Empresas Estatais
Preliminarmente, chamo a atenção para a denominação. A expressão "empresa estatal" é uma expressão ampla e que abraça qualquer uma delas. Se você for no Dl 200/67, ART. 5° e CERJ ART. 77 §2, você não vai encontrar a expressão empresa estatal e sim empresa pública e sociedade de economia mista. Então, empresa estatal é um gênero do qual são espécies a empresa pública, a sociedade de economia mista, as subsidiárias, as controladas.
Também vale a pena vermos o que quer dizer a expressão "paraestatal", que está um pouco abandonada hoje em dia. A idéia de paraestatal sempre foi ligada à empresa pública e sociedade de economia mista, vejam Hely Lopes Meirelles (excelência nesse tema), que elenca como paraestatal 04 entidades: empresa publica, sociedade de economia mista, fundação pública de direito privado e o sistema "S", serviços sociais autônomos (SESC, SESI, SENAI, Sebrae). Esse rol dado por Hely é o mais citado e aceito.
Num outro extremo, temos a Dipietro (SP) que fala que paraestatal seriam as quatro entidades que o Hely fala, empresa publica, sociedade de economia mista, fundação pública de direito privado e serviços sociais autônomos, e aí acrescenta um monte de outras entidades, muitas encontradas no 3° setor: organizações sociais, OSIPs, qualquer entidade de apoio.
Volto a repetir, o rol do Hely é o mais aceito.
Diante dessa confusão, a doutrina preferiu falar em "empresa estatal" ou simplesmente "estatal".
Então, veremos as empresas estatais com atenção na empresa pública e nas sociedades de economia mista.
Empresas Públicas – capital cem por cento público, podendo assumir qualquer forma jurídica. possuem a natureza jurídica de direito privado. cuidado!!! mas o seu regime jurídico não é totalmente privado, porque pertence a administração pública (regime híbrido) . está submetido ao texto salarial, a acumulação, licitação. portanto, o regime jurídico não é totalmente privado. as estatais ou prestam serviços públicos ou, excepcionalmente, exercem atividades econômicas (caput do art. 173 da CF).
Diferenças entre as estatais; empresas públicas x sociedades de economia mista - cai muito na prova da oab;
1ª. distinção - forma admitida em direito – empresa pública qualquer forma jurídica. a sociedade de economia mista só pode ser por sociedade por ações , ou seja, s.a.
2ª. distinção – composição do capital – empresa pública – cem por cento do capital está não mão do poder público. podendo ser unipessoal e pluripessoal.
o capital da sociedade de economia mista – mistura do capital público e privado, autentico misto quente. só que o poder público detém a maioria do capital votante e não das ações.
sociedades de economia mista – sempre é pessoa jurídica de direito privado. e o capital é misto. é só assume a forma S.A.
Quanto à falência:
Como fica a Falências das Empresas Estatais Prestadora de Atividade Econômica e Prestadora de Serviço Público?
 Então, cuidado!!! A nova lei de falência, Lei 11.101/2005, no art. 2º, I, proíbe a falência das empresas públicas e sociedade de econômica mista. 
A Constituição da República, no seu art. 173, § 1º, II, ainda fala do mesmo tratamento comercial: “ a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários:”, e não é o direito empresarial que cuida dessa matéria?! Aí, como é que pode aparecer uma lei, e dizer que uma estatal prestadora de atividade econômica não pode falir! Isto é inconstitucional! Ela tem que poder falir, porque ela tem que ter o mesmo tratamento dado à iniciativa privada. Então é interessante estudar o tema, porque vai ter gente questionando se a atual lei de falência é constitucional ou não, e vai ter examinador perguntando se é constitucional a nova de lei de falênciaproteger a estatal prestadora de atividade econômica? Com certeza isso vai começar a aparecer! E aí, o posicionamento desses autores vai ser fundamental.
Celso Antônio B. de Melo diz que a estatal que presta atividade econômica pode falir, por dois argumentos: 1º) art. 173 da CRFB, que pede que ela tenha o mesmo tratamento dado à iniciativa privada, então ela vai poder falir. E aí que entra o segundo argumento: a estatal prestadora de serviço público, não pode falir. E tem também dois argumentos para estatal prestadora de serviço público não poder falir: a) ela está fora do art. 173 da CRFB, o referido artigo só pega estatal prestadora de atividade econômica; só esta tem que ter o mesmo tratamento dado à iniciativa privada, para a estatal prestadora de serviço público não tem que ter o mesmo tratamento, então pode ficar protegido da falência; b) princípio da continuidade do serviço público, que impede a penhora da estatal prestadora de serviço público. Essa é a posição dominante do STF. 
Teto máximo de remuneração da Empresa Estatal:
A Empresa Estatal esta fora do teto máximo de remuneração. 
O teto máximo esta no Art.37, XI da CR/88 (exclui a empresa estatal) c/c Art.37 § 9º da CR/88 (aplica-se na empresa estatal e na sociedade de economia mista que recebem recurso da União).
A Estatal dependente, que não anda com as próprias pernas, que precisa morder o orçamento do ente público para pagar suas contas de luz, telefone, salário, esta estatal está no teto máximo (porque ela morde o orçamento). Agora a estatal que não morde o orçamento para o dia a dia, que não precisa de dinheiro para pagar suas contas, p.ex. a Petrobrás, esta fora do teto máximo podendo pagar aos seus funcionários mais que os ministros do STF.
Art.37 da CR/88 – teto máximo
CADERNO 
 (ADAPTAÇÃO – ENEM) A Lei n. 10.678, de 23 de maio de 2003, criou a Secretaria Especial de Políticas de Promoção da Igualdade Racial, da Presidência da República. O artigo primeiro assim afirma: Art. 1o Fica criada, como órgão de assessoramento imediato ao Presidente da República, a Secretaria Especial de Políticas de Promoção da Igualdade Racial. Considerando essa Lei, informe qual a modalidade de distribuição de competência administrativa utilizada na criação da referida Secretaria especial. Diga também se a Secretaria pertencerá à Administração Direta ou Indireta. 
GABARITO – 
O mecanismo de distribuição de competência é a desconcentração, pois a delegação é feita a órgão(unidade despersonalizada) da pessoa jurídica da União e não à pessoa jurídica da Administração Indireta. Esta última hipótese caracterizaria a descentralização. A Secretaria especial em questão pertencerá à Administração Direta. (art. 4.º, I, do Decreto-Lei 200/67).
QUESTÃO OBJETIVA 
(OAB/FGV ) - Marque a alternativa correta: 
(A) Na desconcentração, o Estado delega atividade a outra entidade, quer da administração direta, quer da administração indireta. 
(B) Na descentralização, há uma distribuição interna de competência na administração direta. 
(C) Na descentralização, o Estado delega a atividade a outra entidade. 
(D) Na descentralização, o Estado delega a atividade tão somente a outra entidade da administração direta. 
GABARITO – “C” 
A descentralização obedece a exigências do bom andamento dos serviços públicos. A concentração das tarefas no âmbito de uma única célula de competências provocaria disfunções decorrentes do acúmulo de trabalho e da diversidade da natureza dos serviços prestados. É para que essas disfunções não ocorram que o Estado descentraliza as suas atividades. 
ÓRGÃO 
PÚBLICO
DELEGAÇÃO
OUTORGA
CRIA UMA NOVA PESSOA INDEPENDENTE 
As leis instituidoras das agências reguladoras estabeleceram um processo peculiar de nomeação de seus dirigentes, não sendo através de concurso público, provimentos de cargos de confiança através da livre nomeação ou contratação excepcional de mão-de-obra temporária.
A diretoria é composta através da escolha dos dirigentes (pessoas de reputação ilibada e notório saber do setor regulado) pelo Chefe do Poder Executivo, passando em seguida pela aprovação do Poder Legislativo, conhecido como sabatina do Congresso.
Trata-se portanto de agentes políticos e não de agentes administrativos, não tendo que estar portanto submetido às condições de “contratação” do servidor público nas formas vistas (concurso, livre nomeação ou temporário). Submetem-se, os dirigentes das agências reguladoras, a critérios definidos em lei, que determina a forma e as condições de sua contratação e sua exoneração, não podendo sê-la feita senão nas hipóteses legalmente autorizadas.
Deve ainda a lei estipular que durante o mandato ou na quarentena posterior a ele não poder os dirigentes da agência manter qualquer vínculo com o concedente, concessionário ou associação de usuários.A JURÍDICA
NÃO CRIA UMA NOVA 
PESSOA JURÍDICA
DESCENTRALIZAÇÃO
DESCONCENTRAÇÃO
DESCENTRALIZAÇÃO
PROCESSO DE CRIAÇÃO 
DA ESTRUTURA ADMINISTRATIVA
DELEGAÇÃO
INTERVENÇÃO
OUTORGA
SERVIÇO 
PÚBLICO
EMPRESAS ESTATAIS
ATIVIDADE ECONÔMICA 
Artigo 170, e 173 CF
PERMISSÃO
CONCESSÃO
SERVIÇO 
PÚBLICO
AUTARQUIAS E AS FUNDAÇÕES PÚBLICAS
EMPRESAS ESTATAIS