Contrato de Fiança, Transação e compromisso

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Fiança 
Disposta nos artigos 818 a 839 do Código Civil brasileiro, Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, a fiança é contrato acessório em relação ao principal, haja vista que para a sua existência pressupõe-se a existência de um contrato principal, onde o fiador se une ao devedor principal a fim de garantir o adimplemento da obrigação por este assumida caso o devedor principal não a cumpra Em regra, o fiador sempre responde subsidiariamente (somente quando o devedor principal se tornar insolvente) Entretanto, se o fiador cumprir a obrigação que garante, tem a seu favor a possibilidade de ajuizar uma ação contra o devedor principal, chamada ação de regresso.
É um contrato intuitu personae relativamente ao fiador, uma garantia pessoal, realizada na base da confiança e de natureza unilateral pois o fiador se obriga perante o credor, mas, em contrapartida, o credor não assume nenhum compromisso para com aquele.
A fiança dever ser, obrigatoriamente, assumida na forma escrita (art. 819 CC), não se admite a fiança na forma verbal. Não se exige solenidade e pode constar de instrumento público ou particular ou outro documento que apresente os requisitos peculiares.
A priori, a fiança é um instituto gratuito, pois o fiador ao se obrigar perante o credor o faz confiando na lealdade e honestidade do afiançado no cumprimento de suas obrigações, sem exigir nada em troca. Porém, nada impede que exista uma remuneração (fiança bancária, pela qual os bancos assinam termos de responsabilidade em favor de seus clientes em troca de uma porcentagem sobre o montante afiançado)
A fiança pode ser convencional ou contratual, judicial e legal. A fiança convencional ou contratual, como é acessória em relação ao contrato principal, segue o seu destino, ou seja, se a obrigação principal for nula, a acessória também será. Porém, a recíproca não é verdadeira, ou seja, se a fiança for nula, não quer dizer que o contrato principal é nulo também.
Podem ser fiadores todos aqueles que são maiores ou emancipados e com direito à livre disposição dos seus bens. O cônjuge, sem outorga uxória (anuência expressa), não poderá assumir esta responsabilidade, exceto no regime da separação absoluta de bens, regulada no artigo 1.647 do código atual. A ausência da outorga uxória, não suprida pelo juiz, torna ato anulável. Somente o cônjuge interessado pode argüir a falta de outorga. A nulidade não pode ser requerida pelo cônjuge que anuiu e nem mesmo ser decretada “ex officio” pelo juiz. O prazo para requerer a nulidade da fiança, que antes era de quatro anos, contados a partir da dissolução da sociedade conjugal, agora, com a entrada em vigor do novo Código, o prazo foi reduzido para até dois anos depois de terminada a sociedade conjugal (art. 1.649 CC).
Quando a fiança exceder ou for mais onerosa que o valor da dívida, não valerá senão até o limite da obrigação afiançada (art. 823 CC) e pode ser prestada ainda que o devedor não dê seu consentimento, pois a fiança é contrato restrito a fiador e credor e pode ser aceita pelo credor mesmo contra a vontade do afiançado. No entanto, se a fiança foi prestada com o consentimento do devedor e vindo o fiador a ficar insolvente ou incapaz, o devedor é obrigado a substituí-lo (art. 826), o que não ocorre se foi prestada à sua revelia
Considerando que a fiança um contrato acessório em relação ao contrato principal e, em geral, gratuita, seus efeitos estão restritos à forma contratada, não podendo ir além da dívida nem lhe ser mais onerosa. O fiador só poderá ser acionado para responder pela dívida afiançada após o descumprimento da obrigação pelo devedor principal.
O benefício de ordem é um direito que tem o fiador de só responder pela dívida se, primeiramente, for acionado o devedor principal e este não cumprir a obrigação de pagar. Segundo as disposições do atual Código Civil, constantes no artigo 827, que manteve a mesma redação do artigo 1.491 do Código antigo, o devedor tem direito a exigir, até a contestação da lide, que primeiro sejam executados os bens do devedor. E o parágrafo único do mencionado artigo diz que: “O fiador que alegar o benefício de ordem a que se refere este artigo, deve nomear bens do devedor, sitos no mesmo município, livres e desembargados, quantos bastem para solver o débito”.
Nesse contexto, caso o devedor principal não cumpra a obrigação, e o fiador venha a ser acionado para responder pela dívida, sem que antes tenha sido acionado aquele, poderá alegar o benefício de ordem para que os bens do devedor sejam excutidos em primeiro lugar. Mas, é importante ressaltar que se foi estipulada solidariedade entre devedor e fiador, esta situação permite ao credor cobrar a dívida tanto do devedor principal como do fiador.
Havendo pluralidade de fiadores há responsabilidade solidária entre os co-fiadores, salvo se declararam o benefício de divisão (art. 829 CC), caso em que cada um dos fiadores responderá pela sua parte no pagamento. A responsabilidade de cada fiador poderá ser limitada, não sendo responsável se não pela sua parte (art. 830 CC). Porém, havendo obrigação solidária em relação ao pagamento da dívida, o benefício de ordem é inaplicável aos fiadores, visto que ao credor é lícito escolher qual devedor deverá ser acionado para cumprimento da obrigação.
O fiador que pagar toda a dívida, sub-roga-se nos direitos do credor em todos os direitos que competiam ao credor originário. Não há, todavia, disposição alguma que sub-rogue o fiador nos direitos do afiançado para acionar o credor quanto este fica inadimplente.
No que diz respeito à exoneração da fiança, primeiramente, deve-se analisar se o contrato foi assinado por tempo determinado ou indeterminado, pois no primeiro caso a fiança se extingue no momento em que se dá por encerrado o prazo contratado. No segundo caso, o fiador permanecerá responsável enquanto o contrato estiver vigorando, mas em ambos os casos o fiador pode dela se exonerar.
Nos termos do artigo 835 do Código atual, ainda que a fiança não tenha limite temporal, poderá o fiador dela se exonerar se assim lhe convier, responsabilizando-se, porém, por todos os efeitos dela decorrentes, ficando obrigado por todos os efeitos da fiança, durante sessenta dias após a notificação ao credor.
Observa-se pela redação do artigo 835 do novo Código (artigo 1.500 do Código anterior), que o fiador poderá se exonerar da fiança sempre que lhe aprouver e de maneira bem mais simplificada, bastando para tanto enviar uma notificação ao credor cientificando-o da sua decisão. O espaço de tempo de sessenta dias, determinado pelo legislador, é tempo hábil para que o devedor possa constituir novo fiador.Importante ressaltar que, se um contrato foi assinado por tempo determinado e vindo a se transmudar para tempo indeterminado, o fiador deve ser comunicado para que manifeste a sua concordância em continuar ou não a prestar fiança. Caso não haja a expressa manifestação de vontade do fiador, ainda que conste no contrato a cláusula escrita de não renunciar, esta cláusula não deve prevalecer.
Extinguindo-se o contrato principal, extingue-se também a fiança, visto que é um contrato acessório em relação ao principal. No entanto, a lei põe quatro hipóteses que extinguem a fiança por liberação do fiador, por motivos inerentes à sua própria natureza (art. 838 CC).
A primeira causa é a moratória concedida pelo credor ao devedor, sem consentimento do fiador, isto é, o credor concede novo prazo ao devedor para que cumpra a obrigação, após o vencimento desta.
A segunda causa é a frustração do fiador na sub-rogação nos direitos do credor em relação ao devedor. O fiador, ao afiançar, sabe que poderá ser compelido a pagar a dívida, no entanto, prevê a possibilidade de reaver o que pagou ao credor, junto ao devedor. Se o credor frustra essa garantia, extingue-se a garantia.
A terceira causa ocorre com a dação em pagamento (datio in solutum) que constitui forma de pagamento, ainda que indireta, extinguindo a fiança que não se revigora se a coisa dada em pagamento vier a sofrer evicção.A quarta causa que é o retardamento do credor na execução em que se alegou benefício de ordem (art. 839). Se do retardamento da execução resultar que o devedor venha a ficar em estado de insolvência, o devedor fica exonerado de pagar a dívida, se provar que os bens indicados quando apontado o benefício de ordem, na época eram suficientes para quitação da dívida.
Hoje temos duas novas modalidades de fiança que vêm ganhando força no mercado, é a fiança bancária e o seguro fiança. A fiança bancária e um compromisso contratual pelo qual uma instituição financeira, garante o cumprimento de obrigações de seus clientes. O público alvo das instituições são as pessoas físicas e jurídicas. Os prazos da garantia são definidos em função da natureza da obrigação a ser garantida.A vantagem se trabalhar com fiança bancária é que a garantia oferecida pelos bancos gozam de grande respeitabilidade no mundo dos negócios e proporciona maior rapidez na concretização dos negócios.
Regulado pela Lei do Inquilinato (8.245/91), o seguro fiança consiste no pagamento de determinada quantia, calculada com base no valor mensal do aluguel. Esta garantia proporciona ao proprietário a garantia de que, na falta de pagamento dos aluguéis e demais taxas condominiais, poderá acionar o seguro para receber. Esta garantia vem substituindo a figura do fiador com grande sucesso, sem mencionar que evita o constrangimento do locatário interessado.
A instituto da fiança tem como objetivo dar maiores garantias e possibilidades de o credor receber a sua dívida. O fiador, quando assume a obrigação de garantir um contrato é responsável nos exatos termos em que se obrigou e, caso não haja o pagamento da dívida, responde com seus bens patrimoniais pessoais. Se o devedor não pagar a dívida ou seus bens não forem suficientes para cumprir a obrigação, o credor poderá voltar-se contra o fiador, reclamando o pagamento.
Contrato de Transação
Fundamentado nos artigos 840 a 850 do Código Civil, é um contrato bilateral que, mediante concessões recíprocas das partes, põe fim a uma controvérsia.
A palavra transação costuma ser empregada, na linguagem comum, para designar todo e qualquer tipo de negócio, especialmente, os de compra e venda de bens. É qualquer convenção econômica, sobretudo de natureza comercial. Fala-se, nesse sentido, em transação comercial, transação bancária, transação na Bolsa etc.
Constitui negócio jurídico bilateral, pelo qual as partes previnem ou terminam relações jurídicas controvertidas, por meio de concessões mútuas. Resulta de um acordo de vontades, para evitar os riscos de futura demanda ou para extinguir litígios judiciais já instaurados, em que cada parte abre mão de uma parcela de seus direitos, em troca de tranquilidade. Segundo Cunha Gonçalves, “transação é o contrato pelo qual os transigentes previnem ou terminam um litígio, cedendo, um deles ou ambos, parte das suas pretensões ou prometendo um ao outro alguma coisa em troca do reconhecimento do direito contestado”.
A transação é um negócio jurídico bilateral, pelo qual as partes interessadas, fazendo-se concessões mútuas, previnem ou extinguem obrigações litigiosas ou duvidosas.
É lícito aos interessados prevenirem ou terminarem o litígio mediante concessões mútuas.
A transação configura-se por ser uma composição amigável entre os interessados sobre seus direitos, em que cada qual faz concessões de suas pretensões, fato que não se verificou no caso. Acordo de vontade entre os interessados, exigência da capacidade das partes.
Compete também ao tutor, com autorização do juiz: transigir; Aplicam-se à curatela as disposições concernentes à tutela, com as modificações dos artigos seguintes.
Apenas a pessoa maior e capaz poderá transigir, sendo que o idoso exige a intervenção do Ministério Público.
O mandato em termos gerais só confere poderes de administração. Para alienar, hipotecar, transigir, ou praticar outros quaisquer atos que exorbitem da administração ordinária, depende a procuração de poderes especiais e expressos.
Nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta: alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis.
A transação é um instituto sui generis, por consistir numa modalidade especial de negócio jurídico bilateral, que se aproxima do contrato, na sua constituição, e do pagamento, nos seus efeitos, por ser causa extintiva de obrigações, possuindo dupla natureza jurídica: a de negócio jurídico bilateral e a de pagamento indireto. É um negócio jurídico bilateral declaratório, uma vez que, tão somente, reconhece ou declara direito, tornando certa uma situação jurídica controvertida e eliminando a incerteza que atinge um direito. A finalidade da transação é transformar em incontestável no futuro o que hoje é litigioso ou incerto.
Indivisível - Sendo nula qualquer das cláusulas da transação, nula será esta. Quando a transação versar sobre diversos direitos contestados, independentes entre si, o fato de não prevalecer em relação a um não prejudicará os demais. De interpretação restritiva, é negocio jurídico declaratório - e por ela não se transmitem, apenas se declaram ou reconhecem direitos.
Pode ser Judicial e extrajudicial, A transação dar-se por escritura pública, nas obrigações em que a lei o exige, ou por instrumento particular, nas em que ela o admite; se recair sobre direitos contestados em juízo, será feita por escritura pública, ou por termo nos autos, assinado pelos transigentes e homologado pelo juiz. O processo orientar-se-á pelos critérios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, buscando, sempre que possível, a conciliação ou a transação.
Na audiência preliminar, presente o representante do Ministério Público, o autor do fato e a vítima e, se possível, o responsável civil, acompanhados por seus advogados, o Juiz esclarecerá sobre a possibilidade da composição dos danos e da aceitação da proposta de aplicação imediata de pena não privativa de liberdade.
Possivel quando tratar-se de direitos patrimoniais de caráter privado se permite a transação.
Pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o respectivo crédito insuscetível de cessão, compensação ou penhora.
A transação concernente a obrigações resultantes de delito não extingue a ação penal pública.
A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal.
São inteiramente aplicáveis à transação não só as normas relativas ao regime dos negócios jurídicos em geral.
É nula a transação a respeito do litígio decidido por sentença passada em julgado, se dela não tinha ciência algum dos transatores, ou quando, por título ulteriormente descoberto, se verificar que nenhum deles tinha direito sobre o objeto da transação.Sendo nula qualquer das cláusulas da transação, nula será esta.
A transação só se anula por dolo, coação, ou erro essencial quanto à pessoa ou coisa controversa. A transação não se anula por erro de direito a respeito das questões que foram objeto de controvérsia entre as partes.
Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro.
Se, depois de concluído o contrato, sobrevier a uma das partes contratantes diminuição em seu patrimônio capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestação pela qual se obrigou, pode a outra recusar-se à prestação que lhe incumbe, até que aquela satisfaça a que lhe compete ou dê garantia bastante de satisfazê-la.
 É admissível, na transação, a pena convencional. Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora.
A cláusula penal estipulada conjuntamente com a obrigação, ou em ato posterior, pode referir-se à inexecução completa da obrigação, à de alguma cláusula especial ou simplesmente à mora.
Quando se estipular acláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, esta converter-se-á em alternativa a benefício do credor.
Quando se estipular a cláusula penal para o caso de mora, ou em segurança especial de outra cláusula determinada, terá o credor o arbítrio de exigir a satisfação da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigação principal.
O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal.
A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.
Sendo indivisível a obrigação, todos os devedores, caindo em falta um deles, incorrerão na pena; mas esta só se poderá demandar integralmente do culpado, respondendo cada um dos outros somente pela sua quota.
Quando a obrigação for divisível, só incorre na pena o devedor ou o herdeiro do devedor que a infringir, e proporcionalmente à sua parte na obrigação.
Para exigir a pena convencional, não é necessário que o credor alegue prejuízo. Ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláusula penal, não pode o credor exigir indenização suplementar se assim não foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mínimo da indenização, competindo ao credor provar o prejuízo excedente..
A transação não aproveita, nem prejudica senão aos que nela intervierem, ainda que diga respeito a coisa indivisível.
Se for concluída entre o credor e o devedor, desobrigará o fiador.
Se entre um dos credores solidários e o devedor, extingue a obrigação deste para com os outros credores.
Se entre um dos devedores solidários e seu credor, extingue a dívida em relação aos co-devedores.
Havendo mais de um devedor ou mais de um credor em obrigação divisível, esta presume-se dividida em tantas obrigações, iguais e distintas, quantos os credores ou devedores.
A obrigação é indivisível quando a prestação tem por objeto uma coisa ou um fato não suscetíveis de divisão, por sua natureza, por motivo de ordem econômica, ou dada a razão determinante do negócio jurídico.
Se, havendo dois ou mais devedores, a prestação não for divisível, cada um será obrigado pela dívida toda.
O devedor, que paga a dívida, sub-roga-se no direito do credor em relação aos outros coobrigados.
Se a pluralidade for dos credores, poderá cada um destes exigir a dívida inteira; mas o devedor ou devedores se desobrigarão, pagando:
I - a todos conjuntamente;
II - a um, dando este caução de ratificação dos outros credores.
Se um só dos credores receber a prestação por inteiro, a cada um dos outros assistirá o direito de exigir dele em dinheiro a parte que lhe caiba no total.
Se um dos credores remitir a dívida, a obrigação não ficará extinta para com os outros; mas estes só a poderão exigir, descontada a quota do credor remitente.
O mesmo critério se observará no caso de transação, novação, compensação ou confusão.
Perde a qualidade de indivisível a obrigação que se resolver em perdas e danos.
Se, para efeito do disposto neste artigo, houver culpa de todos os devedores, responderão todos por partes iguais. Se for de um só a culpa, ficarão exonerados os outros, respondendo só esse pelas perdas e danos.
Ainda que a obrigação tenha por objeto prestação divisível, não pode o credor ser obrigado a receber, nem o devedor a pagar, por partes, se assim não se ajustou.
Cada um dos credores solidários tem direito a exigir do devedor o cumprimento da prestação por inteiro.
O credor tem direito a exigir e receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dívida comum; se o pagamento tiver sido parcial, todos os demais devedores continuam obrigados solidariamente pelo resto.
Dada a evicção da coisa renunciada por um dos transigentes, ou por ele transferida à outra parte, não revive a obrigação extinta pela transação; mas ao evicto cabe o direito de reclamar perdas e danos.
Se um dos transigentes adquirir, depois da transação, novo direito sobre a coisa renunciada ou transferida, a transação feita não o inibirá de exercê-lo.
A transação concernente a obrigações resultantes de delito não extingue a ação penal pública.
A transação só se anula por dolo, coação, ou erro essencial quanto à pessoa ou coisa controversa. A transação não se anula por erro de direito a respeito das questões que foram objeto de controvérsia entre as partes.
O erro é substancial quando: Sendo de direito e não implicando recusa à aplicação da lei, for o motivo único ou principal do negócio jurídico.
Contrato de compromisso
Fundamentado nos artigos 851 a 853 do Código Civi, é o acordo de vontades em que as partes, preferindo não se submeter à decisão judicial, confiam a árbitros a solução de seus conflitos de interesse de cunho patrimonial. O compromisso é, portanto, um dos meios jurídicos que pode conduzir à arbitragem. No entanto, o conceito de compromisso é mais amplo do que o de arbitragem. Pode-se dizer que o compromisso é contrato que gera efeitos processuais, enquanto a arbitragem é jurisdição. É vedado compromisso para solução de questões de estado, de direito pessoal de família e de outras que não tenham caráter estritamente patrimonial.
Espécies
1. Cláusula compromissória - Promessa por escrito de celebrar o compromisso futuramente (caráter preventivo) caso venha a surgir conflito em um contrato, sendo autônoma em relação a este. Se de adesão, só terá eficácia se o aderente concordar expressamente com a arbitragem.
2. Compromisso arbitral - Regulamentação definitiva da arbitragem, feita após o surgimento do conflito de interesses. Classifica-se em:
a) Judicial - Pendência de processo judicial: faz-se um termo nos autos, cessam as funções do juiz togado e as pendências se resolvem por meio de árbitros.
b) Extrajudicial - Não foi ajuizada ação e não poderá ser proposta, salvo exceções, pois as partes abriram mão do direito.
Qualquer pessoa física capaz (exceto o analfabeto), que tenha confiança das partes. Pode-se nomear um ou mais árbitros e suplentes, sempre em número ímpar.
Observações
As partes podem estabelecer um rito a ser seguido. Não havendo previsão, compete ao árbitro ou tribunal arbitral discipliná-lo.
A sentença arbitral será proferida em seis meses ou outro prazo estipulado pelas partes, contando da instituição da arbitragem. Não há recurso ou homologação pelo Poder Judiciário, mas pode ser impugnada se for nula (árbitro absolutamente incapaz). Produz entre as partes e seus sucessores os mesmos efeitos da sentença proferida pelo juiz togado. Se condenatória, trata-se de título executivo.