Liberdade provisória 22 a 28

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2.7.2) LIBERDADE PROVISÓRIA 
I) CONSIDERAÇÕES GERAIS 
Entende-se por liberdade provisória o instituto destinado a conferir ao acusado o 
direito de responder ao processo em liberdade, mediante o cumprimento ou não de determinadas 
condições. 
Nas palavras de Avena, com o advento da Lei 11.719/2008, modificada a redação 
do art. 408 (que restou substituído pelo atual art. 413) e revogado o art. 594, ficou o instituto da liberdade 
provisória limitado à prisão em flagrante.7 
Esse também é o entendimento de Nucci8, segundo o qual “a liberdade 
provisória, com ou sem fiança, é um instituto compatível com a prisão em flagrante, mas não com a prisão 
preventiva ou temporária. Nessas duas últimas hipóteses, vislumbrando não mais estarem presentes os 
requisitos que a determinam, o melhor a fazer é revogar a custódia cautelar, mas não colocar o réu em 
liberdade provisória, que implica sempre o respeito a determinadas condições”. 
A liberdade provisória está prevista no artigo 310, inciso III, do CPP, segundo o 
qual ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz poderá, fundamentadamente, conceder a liberdade 
provisória, com ou sem fiança. Está prevista ainda no art. 5º, LXVI, da CF/88, ninguém será levado à 
prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança. 
Além disso, o artigo 321 do CPP dispõe que, ausentes os requisitos que 
autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for 
o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP e observados os critérios constantes do art. 
282 do CPP. 
Segundo Lopes Júnior, a liberdade provisória é disposta como uma medida 
cautelar (na verdade, uma contracautela), alternativa à prisão preventiva, nos termos do art. 310, III, do 
CPP. No sistema brasileiro, situa-se após a prisão em flagrante e antes da prisão preventiva, como medida 
impeditiva da prisão cautelar [...] É a liberdade provisória uma forma de evitar que o agente preso em 
flagrante tenha sua detenção convertida em preventiva.9 
II) BASE LEGAL 
 
 
77 AVENA, Norberto. Processo Penal Esquematizado. São Paulo: Método. 2013. p. 973. 
88 NUCCI, Guilherme Souza. Código de Processo Penal Comentado. São Paulo: RT. 2016, p. 785. 
9 LOPES JÚNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 9ª ed. São Paulo: Saraiva. 2016, p. 703. 
BASE LEGAL: art. 310, inciso III, CPP, art. 321 do CPP e art. 5º, LXVI da 
CF/88 
 
 
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PEÇA: 
 LIBERDADE PROVISÓRIA 
PALAVRA MÁGICA: 
PRISÃO FLAGRANTE 
LEGAL 
 LIB
CA:
NTE 
PAROU! 
PEDIU PRA PARAR 
III) IDENTIFICAÇÃO 
Cabe pedido de liberdade provisória nas hipóteses de prisão flagrante legal. 
 
 
 
 
 
 
IV) CONTEÚDO 
Se a prisão em flagrante se revestir de legalidade, pode o magistrado conceder a 
liberdade provisória sem nenhuma restrição, ou, ao contrário, impor ao agente a prestação de fiança e/ou 
outra medida cautelar diversa da prisão. 
Nos crimes afiançáveis, ausentes os requisitos que autorizam a prisão preventiva, 
é possível a concessão da liberdade provisória com fiança. 
Convém registrar, por pertinente, que há crimes inafiançáveis, tais como os 
crimes de racismo, tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo, crimes hediondos, 
bem como crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o 
Estado Democrático. É o que se extrai do artigo 323 do CPP e art. 5º, XLII e XLIII, CF/88. Nesses casos, se 
ausentes os requisitos da prisão preventiva, será possível a concessão da liberdade provisória vinculada a 
fixação de uma medida cautelar diversa da prisão, salvo a fiança. Eis as hipóteses de liberdade provisória 
sem fiança: 
A) AUSÊNCIA DOS FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA (ART. 321 DO CPP) 
Nos termos do artigo 321 do CPP, ausentes os requisitos da prisão preventiva, o 
juiz deverá conceder a liberdade provisória, sendo-lhe facultado, com a observância dos critérios da 
necessidade e da adequação previstos no art. 282 do CPP, exigir a prestação de fiança com a finalidade de 
assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de 
resistência injustificada à ordem judicial, bem como aplicar outras medidas cautelares diversas da prisão 
previstas no art. 319 do CPP. 
 
 
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Se o crime for inafiançável racismo, tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e 
drogas afins, terrorismo, crimes hediondos, bem como crimes cometidos por grupos armados, civis ou 
militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático. É o que se extrai do artigo 323 do CPP e 
art. 5º, XLII e XLIII, CF/88, busca-se a liberdade provisória, com pedido subsidiário de fixação de medida 
cautelar diversa da prisão. 
B) QUANDO HOUVER INDICATIVOS DE QUE O AGENTE PRATICOU A INFRAÇÃO PENAL 
ABRIGADO POR EXCLUDENTES DE ILICITUDE (ART. 310, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPP) 
Trata-se da hipótese em que os elementos constantes no auto de prisão em 
flagrante indicam ter o agente praticado o fato em situação de legítima defesa, estado de necessidade, 
exercício regular do direito ou estrito cumprimento do dever legal. 
Nesses casos, deverá o juiz conceder a liberdade provisória ao agente, 
independentemente se o fato praticado caracteriza delito afiançável ou inafiançável. 
Embora não esteja previsto no artigo 310, parágrafo único, do CPP, parte da 
doutrina entende possível a concessão da liberdade provisória nas hipóteses de excludente de 
culpabilidade (embriaguez acidental completa, coação moral irresistível, erro de proibição, etc), uma vez 
que, ao final, o agente não será privado de liberdade. 
QUESTÃO 4 – XXIV EXAME10 
Pablo, que possui quatro condenações pela prática de crimes com violência ou grave ameaça à pessoa, 
estava no quintal de sua residência brincando com seu filho, quando ingressa em seu terreno um cachorro 
sem coleira. O animal adota um comportamento agressivo e começa a tentar atacar a criança de 05 anos, 
que brincava no quintal com o pai. Diante disso, Pablo pega um pedaço de pau que estava no chão e 
 
10 Ao exigir expressamente a medida para evitar a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, fica evidente 
que a banca examinadora direcionou o candidato a responder que o pedido cabível seria de liberdade provisória. Além 
disso, o fato narrado se enquadra na hipótese de estado de necessidade, causa excludente de ilicitude, ensejando, por 
isso, liberdade provisória, nos termos do artigo 310, parágrafo único, do CPP. Logo, considerando as informações que 
constam no enunciado, considera-se correto o pedido de liberdade provisória, como consta no padrão de resposta. 
Todavia, o crime previsto no artigo 32 da Lei 9605/98 é de menor potencial ofensivo. Nos termos do artigo 69, 
parágrafo único, da Lei 9099/95, tratando-se de infração de menor potencial ofensivo, não deverá ser efetuada a 
lavratura do auto de prisão em flagrante se o agente comparecer imediatamente ao juizado ou assumir o compromisso 
de a ele comparecer, sob pena de ilegalidade, com o consequente relaxamento da prisão. 
De outro lado, se o agente se recusar a comparecer imediatamente ao Juizado ou a assumir o compromisso de a ele 
comparecer, será possível a autoridade policial proceder à lavratura da prisão em flagrante. Nesse caso, a medida 
cabível para a soltura do acusado seria a liberdade provisória. 
E aqui reside a segunda impropriedade da questão, já que o enunciado não esclarece se o acusado se negouou não a 
comparecer imediatamente ao Juizado ou que não assumiu o compromisso de a ele comparecer. 
Diante da omissão dessa informação e também como forma de privilegiar o conhecimento demonstrado pelo candidato 
acerca do assunto, entendemos que a FGV deveria também considerar como correta a resposta do candidato que 
mencionou como medida cabível o relaxamento de prisão, com base no artigo 310, I, do CPP.” 
 
 
 
 
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desfere forte golpe na cabeça no cachorro, vindo o animal a falecer. No momento seguinte, chega ao local 
o dono do cachorro, que, inconformado com a morte deste, chama a polícia, que realiza a prisão em 
flagrante de Pablo pela prática do crime do Art. 32 da Lei nº 9.605/98. Os fatos acima descritos são 
integralmente confirmados no inquérito pelas testemunhas. Considerando que Pablo é multirreincidente na 
prática de crimes graves, o Ministério Público se manifesta pela conversão do flagrante em preventiva, 
afirmando o risco à ordem pública pela reiteração delitiva. Considerando as informações narradas, na 
condição de advogado(a) de Pablo, que deverá se manifestar antes da decisão do magistrado quanto ao 
requerimento do Ministério Público, responda aos itens a seguir. 
 A) Qual pedido deverá ser formulado pela defesa de Pablo para evitar o acolhimento da manifestação pela 
conversão da prisão em flagrante em preventiva? Justifique. (Valor: 0,60) 
B) Sendo oferecida denúncia, qual argumento de direito material poderá ser apresentado em busca da 
absolvição de Pablo? Justifique. (Valor: 0,65) 
C) QUANDO, EMBORA AFIANÇÁVEL O CRIME, NÃO POSSUI O FLAGRADO CONDIÇÕES 
ECONÔMICAS PARA PEGAR A FIANÇA (ART. 350 DO CPP) 
V) LIBERDADE PROVISÓRIA X TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES 
A jurisprudência e a doutrina oscilavam em relação ao artigo 44 da Lei 
11.343/2006, que veda a concessão de liberdade provisória no crime de tráfico ilícito de entorpecentes. 
Todavia, o STF, no julgamento do HC 104.339/SP, considerou inconstitucional o 
disposto no artigo 44 da Lei 11.343/2006 também na parte que veda a concessão da liberdade provisória, 
sob o fundamento de que o dispositivo viola o princípio da presunção da inocência e da dignidade da 
pessoa humana, bem como que a Lei 11.464/2007, ao excluir dos crimes hediondos e equiparados a 
vedação à liberdade provisória, sendo posterior à Lei de Drogas, revogou, tacitamente, o artigo 44 desta 
Lei, que proibia o benefício ao crime de tráfico de drogas. 
Assim, é possível conceder a liberdade provisória ao agente preso em flagrante 
pelo delito de tráfico ilícito de entorpecentes, desde que ausentes os requisitos que autorizam a decretação 
da prisão preventiva. 
 
 
 
 
Inconstitucionalidade do artigo 44 da Lei n. 11.343/2006 na parte que veda a concessão da 
liberdade provisória 
Ofensa ao princípio da presunção da inocência, previsto no artigo 5º, inciso LVII, da CF/88. 
Ofensa ao princípio da dignidade da pessoa humana, previsto no artigo 1º, inciso III, da CF/88. 
25Ofensa ao princípio do devido processo legal, previsto no artigo 5º, inciso LIV, da CF/88. 
 
 
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QUESTÃO 4 - XVI EXAME 
Wesley, estudante, foi preso em flagrante no dia 03 de março de 2015 porque conduzia um veículo 
automotor que sabia ser produto de crime pretérito registrado em Delegacia da área em que residia. Na 
data dos fatos, Wesley tinha 20 anos, era primário, mas existia um processo criminal em curso em seu 
desfavor, pela suposta prática de um crime de furto qualificado. Diante dessa anotação em sua Folha de 
Antecedentes Criminais, a autoridade policial representou pela conversão da prisão em flagrante em 
preventiva, afirmando que existiria risco concreto para a ordem pública, pois o indiciado possuía outros 
envolvimentos com o aparato judicial. Você, como advogado(a) indicado por Wesley, é comunicado da 
ocorrência da prisão em flagrante, além de tomar conhecimento da representação formulada pelo 
Delegado. Da mesma forma, o comunicado de prisão já foi encaminhado para o Ministério Público e para o 
magistrado, sendo todas as legalidades da prisão em flagrante observadas. Considerando as informações 
narradas, responda aos itens a seguir. 
A) Qual a medida processual, diferente de habeas corpus, a ser adotada pela defesa técnica de Wesley? 
(Valor: 0,50) 
B) A representação da autoridade policial foi elaborada de modo adequado? (Valor: 0,75) 
Responda justificadamente, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal 
pertinente ao caso. 
 
ESTRUTURA LIBERDADE PROVISÓRIA 
A) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ...VARA CRIMINAL DA COMARCA......(SE 
CRIME DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL) 
B) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ...VARA CRIMINAL DA SEÇÃO 
JUDICIÁRIA.......(SE CRIME DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL) 11 
C) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ...VARA CRIMINAL DO TRIBUNAL DO JÚRI 
DA COMARCA......(SE CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL) 
D) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ...VARA CRIMINAL DO TRIBUNAL DO JÚRI DA 
SEÇÃO JUDICIÁRIA......(SE CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL) 
Autos nº... 
7 a 10 linhas 
Fulano de Tal, nacionalidade..., estado civil..., profissão..., RG nº..., 
residente e domiciliado..., por seu procurador infra-assinado, com procuração em anexo, vem, 
 
11 Competência da Justiça Federal – Ver art. 109 da CF/88. 
 
 
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respeitosamente, à presença de Vossa Excelência requerer a LIBERDADE PROVISÓRIA, com base no 
art. 310, inciso III, Código de Processo Penal, art. 321 do Código de Processo Penal, e art. 5º, 
LXVI, da Constituição Federal/88, pelos fatos e fundamentos jurídicos a seguir expostos 
I) DOS FATOS12 
II) DO DIREITO13 
* Fazer referência, se for o caso, a fiança e/ou medidas cautelares diversas da prisão previstas no artigo 
319 e 320 do CPP.14 
III) DO PEDIDO 
Ante o exposto, requer: 
a) a concessão da LIBERDADE PROVISÓRIA, a fim de que possa responder 
a eventual processo em liberdade; 
b) a expedição do respectivo alvará de soltura; 
c) fixação de fiança15 e/ou medida cautelar diversa da prisão16; 
d) vista ao Ministério Público. 
 
 
12 Narrar os fatos, fazendo um breve relato. Não inventar dados. Relatar como ocorreu a prisão. 
13 Ausência dos requisitos da prisão preventiva (art. 321 CPP) e/ou hipótese de excludente de ilicitude (art. 310, 
parágrafo único, CPP), presunção da inocência (art. 5º, LVII, CF/88) 
14 Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão 
I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades 
II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o 
indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações 
III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o 
indiciado ou acusado dela permanecer distante; 
IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou 
instrução; 
V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e 
trabalho fixos; 
 VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver 
justo receio de sua utilização para a prática de infraçõespenais; 
VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os 
peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; 
VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do 
seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; 
IX - monitoração eletrônica. 
§ 1o (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011). 
§ 2o (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011). 
§ 3o (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011). 
§ 4o A fiança será aplicada de acordo com as disposições do Capítulo VI deste Título, podendo ser cumulada com 
outras medidas cautelares. 
Art. 320. A proibição de ausentar-se do País será comunicada pelo juiz às autoridades encarregadas de fiscalizar as 
saídas do território nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de 24 (vinte e 
quatro) horas. 
15 Se o crime for afiançável. 
16 Extrair do enunciado a mais adequada ao caso concreto. 
 
 
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Nestes termos, 
pede deferimento. 
Local... e data... 
 
ADVOGADO... 
OAB... 
 
 
 
Em suma: 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Quando não for caso de conversão da prisão em flagrante em 
preventiva 
Formal ou material 
Ausência dos requisitos preventiva – art. 321 CPP e 
excludentes ilicitude – art. 310, parágrafo único do CPP 
Medidas cautelares – art. 319 do CPP 
FLAGRANTE 
DELITO 
PRISÃO 
LEGAL 
PRISÃO 
ILEGAL 
LIBERDADE 
PROVISÓRIA 
Se indeferido, 
HABEAS 
CORPUS 
Se denegado, 
ROC 
RELAXAMENTO 
DA 
PRISÃO 
Se indeferido, 
HABEAS CORPUS 
 
Se denegado, 
ROC