Teoria do Ordenamento Jurídico

Prévia do material em texto

TEORIA	DO	ORDENAMENTO	JURÍDICO	
• Conceito:	trata-se	da	parte	da	teoria	greal	do	direito	que	examina	a	possibilidade	[do	
direito]	ser	concebido	e	aplicado	como	um	sistema.	Em	todo	o	campo	do	
conhecimento	humano,	verifica-se	a	utilização	de	sistemas:	construções	racionais	do	
intelecto	humano	que	permite	ordenar	uma	realidade	complexa	e	caótica.	
• A	noção	do	sistema	jurídico:	no	âmbito	da	teoria	do	direito,	muitas	formulações	de	
sistema	foram	oferecidas.	Ainda	hoje	a	proposta	de	sistema	jurídico	que	melhor	
atende	as	necessidades	da	comunidade	jurídica	é	aquela	oferecida	por	Hans	Kelsen:	a	
pirâmide	normativa	estruturada	através	de	laços	de	validade.	Indubitavelmente	a	
proposta	piramidal	se	revela	extremamente	didática	e	útil	para	o	jurista,	não	obstante	
revele	fragilidades.	Dentre	elas	destacam-se	a	ausência	dos	costumes	jurídicos	e	o	
papel	tímido	conferido	a	jurisprudência	(inadequação	ao	common	law).		
• O	problema	da	completude	-	lacunas	jurídicas	e	a	integração		do	direito:	o	problema	
da	completude	consiste	na	exigência	racional	de	que	o	sistema	jurídico	possa	oferecer	
respostas	para	todos	os	problemas	da	vida	social.	Nesse	sentido,	duas	grandes	
correntes	se	revelam	possíveis;	De	um	lado,	nós	encontramos	os	defensores	da	
completude	e,	consequentemente,	da	inexistência	de	lacunas	(visão	positivista).	De	
outro	lado,	nós	encontramos	os	defensores	da	incompletude	do	sistema	jurídico	e	da	
consequente	existência	de	lacunas	(visão	pós-positivista).	
• Argumentos	em	prol	da	completude:		
• O	direito	seria	completo	pois	prevaleceria	o	raciocínio	lógico	de	que	"tudo	
que	não	esta	juridicamente	proibido,	esta	juridicamente	permitido"	(Hans	
Kelsen).	
• O	direito	é	completo	porque	a	maioria	das	legislações	prevê	instrumentos	
de	integração	do	direito	(analogia,	princípios	gerais	do	direito,	costumes	e	
equidade).	
• O	direito	seria	completo	pois	o	julgador	esta	sempre	obrigado	a	decidir,	
mesmo	diante	de	casos	complexos	e	inéditos,	sendo	portanto	a	decisão	
judicial	a	resposta	normativa	uma	dada	situação	social.		
• Argumentos	em	prol	da	incompletude:	
• O	direito	é	incompleto	porque	a	sociedade	se	transformaria	sempre	num	
ritmo	mais	celere	que	a	ordem	jurídica,	surgindo	assim	os	espaços	para	as	
lacunas.	
• O	direito	seria	incompleto	pois	a	previsão	dos	instrumentos	de	integração	
reforça	a	ideia	da	existência	de	lacunas.		
• O	direito	seria	incompleto	pois	a	perfeição	racional	da	ordem	jurídica	só	
seria	atingida	através	de	um	legislador	dotado	de	conhecimento	oracular.		
• Embora	não	seja	algo	unânime,	entendemos	que	o	direito	é	incompleto,	pois	as	
lacunas	jurídicas	fazem	parte	do	cotidiano	forense.	
• Lacunas	jurídicas	-	conceito	e	tipologias:	
• Entende-se	por	lacuna	jurídica	qualquer	imperfeição	que	compromete	a	
completude	normativa	fática	e	valorativa	da	experiencia	jurídica.	
• Existem	3	tipos	de	lacunas:		↳ Lacunas	normativas:	ocorrem	toda	vez	que	inexiste	norma	capaz	
de	regular	diretamente	uma	dada	situação	social	(ex.:	ausência	de	
lei	que	regule	o	modo	de	exploração	da	inteligencia	artificial	no	
mundo	econômico).	↳ Lacunas	fáticas:	ocorrem	toda	vez	que	a	norma	jurídica	vigente	
não	se	revela	capaz	de	atender	as	exigências	da	realidade	social	
(perda	de	efetividade)	(ex.:prática	do	jogo	do	bicho	e	a	lei	das	
contradições	penais).	
↳ Lacunas	Valorativas	(ou	Axiológicas):	consiste	na	perda	da	
legitimidade	de	uma	norma	jurídica	vigente,	que	deixa	de	ser	
considerada	justa	pelo	grupo	social	num	dado	contexto	histórico-
cultural.	(ex.:	a	obrigatoriedade	do	voto	no	Brasil,	art.	14	CF/88).	
• Integração	do	direito:	
• A	integração	do	direito	nada	mais	é	do	que	o	processo	de	preenchimento	
das	lacunas	jurídicas,	que	procura	reestaurar	a	completude	da	ordem	
jurídica.		
• Existem	4	mecanismos	de	integração,	que	podem	ser	usados	de	modo	
isolado	ou	em	conjunto.	O	direito	brasileiro	os	prevê	em	diversas	leis:	
LINDB,	código	civil,	código	de	processo	civil,	etc.	↳ Analogia:	trata-se	da	aplicação	de	norma	jurídica	que	trata	de	
determinadas	situações	socias	para	outras	situações	sociais	
semelhantes	que	não	estão	reguladas	de	modo	expresso	pela	
normtividade	jurídica	(ex.:	aplicação	das	normas	sobre	habeas	
corpus	e	legislação	ambiental	em	face	dos	presos	políticos	+	AI-5).	↳ Costumes	Jurídicos:	são	práticas	socias	repetidas	que	oferecem	
elementos	para	a	integração	das	lacunas	jurídicas	(ex.:	a	
possibilidade	de	interpretação		dos	contratos	com	base	nos	usos	e	
costumes	do	lugar).	↳	Princípios	Gerais	do	direito:	são	normas	que	aproximam	o	direito	
da	moral,	potencializando	a	realização	da	justiça	(ex.:	aplicação	do	
princípio	da	insignificância	penal	nos	chamados	crimes	de	bagatela).	↳ Equidade:	é	a	aplicação	do	juízo	de	justiça	do	aplicador	do	direito	
diante	de	uma	caso	concreto	na	fronteira	do	direito	com	a	
subjetividade	moral.	
• O	problema	da	coerência	-	antinomias	jurídicas	e	os	críterios	de	solução:	trata-se	da	
exigência	racional	de	que	o	sistema	jurídico	não	apresente	contradições	ou	ofereça	
mecanismos	para	a	correção	desses	conflitos	normativos.	Denomina-se	de	antinomia	
jurídica	o	conflito	entre	normas	que	permitem	e	normas	que	proibem	um	dado	
comportamento	humano.	
• Critérios	de	solução	das	antinomias	jurídicas:	existem	4	critérios	de	solução	das	
antinomias	(Hierarquico,	cronológico,	especialidade	e	a	ponderação	de	bens	e	
interesses).	Os	três	primeiros	são	usados	no	conflito	entre	regras,	enquanto	que	
o	último,	a	ponderação	de	bens	e	interesses,	é	utilizado	para	o	conflito	entre	
princípios	jurídicos.	
• Críterio	hierarquíco:	havendo	conflito	entre	uma	norma	jurídica	superior	e	
uma	norma	jurídica	inferior	prevalece	a	norma	jurídica	superior.	(Ex.:	o	
princípio	constitucional	da	igualdade	prevalece	sobre	editais	de	concurso	
público	que	discriminam	candidatos	com	tatuagem).	
• Críterio	cronológico:	havendo	conflito	entre	norma	jurídica	posterior	e	
norma	jurídica	anterior,	ambas	da	mesma	hierarquia,	prevalece	a	norma	
jurídica	posterior.	(Ex.:	o	código	civil/1916,	o	código	de	defesa	do	
consumidor/1990	e	os	contratos	de	consumo).	
• Críterio	da	especialidade:	havendo	conflito	entre	uma	norma	jurídica	geral	
e	uma	norma	jurídica	especial,	ambas	de	mesma	hierarquia,	prevalece	a	
norma	jurídica	especial.	(Ex.:	código	de	defesa	do	consumidor,	estatuto	do	
idoso	e	o	direito	ao	transporte	público).	
➢	OBS.:	denomina-se	antinomia	de	segundo	grau	o	conflito	entre	
uma	norma	jurídica	anterior	e	especial	com	uma	norma	jurídica	
posterior	e	geral,	sendo	ambas	da	mesma	hierarquia.	Nessa	
hipótese,	verifica-se	contradição	entre	o	críterio	da	especialidade	e	
o	críterio	cronológico,	não	havendo	uma	única	resposta	correta	para	
a	situação.	
• Ponderação	de	bens	e	interesses:	trata-se	de	técnica	hermeneutica	
utilizada	para	a	solução	dos	conflitos	entre	príncipios	constitucionais,	
tendo	em	vista	a	impossibilidade	de	utilização	dos	críterios	tradicionais.	
Ponderar	significa	estabelecer	uma	relação	de	prioridade	concreta		entre	
os	princípios	em	disputa,	a	partir	de	uma	investigação	zetética	dos	fatos	e	
valores	envolvidos	no	caso	concreto.	(Ex.:	conflito	em	relação	aos	
princípios	de	igualdade	e	de	liberdade	religiosa	em	face	dos	cantidatos	
adventistas	dos	concursos	públicos.