Positivismo Jurídico de Norberto Bobbio

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POSITIVISMO JURÍDICO POR NORBERTO BOBBIO 
Silogismo: Raciocínio dedutivo estruturado formalmente a partir de duas premissas das quais se obtém 
por inferência uma conclusão. 
Direito Natural e Positivo no pensamento em linha histórica 
 Clássico 
 Jus Gentium - Natural - "Naturalis Retro". 
 Jus Civile - Positivo - Posto pelo homem. 
 Medieval 
São Tomás de Aquino 
 Aeterna 
 Naturalis 
 Humana 
 Divina 
 Século XVII E XVIII 
Grócio 
 Natural - Justa Razão 
 Positivo - Estado 
 Jus Gentium - "Internacional" 
 Familiar - "Patronal" 
Gluck 
 Natural - Razão 
 Positivo - Vontade do Legislador 
 Concepção racionalista da filosofia 
Paulo 
 Direito Natural - Aquilo que é Bom 
 Direito Positivo - Aquilo que é Útil 
 
Pressupostos Históricos 
 Clássicos 
 "lex specialis derogat generali" 
 O direito positivo prevalece sobre o natural quando ocorre conflito - A história 
de Antígona 
 Medieval 
 (Natural>Positivo) - Ainda eram Direitos, apesar da prevalência de um sobre o 
outro. 
 "O positivismo jurídico é aquela doutrina segundo a qual não existe outro 
direito senão o positivo." 
 "Quando aconteceu a passagem da concepção jusnaturalista à positivista?" 
1. Formação do Estado Moderno 
2. Passagem do modelo Pluralista ao Monista 
 "Processo de monopolização da produção jurídica por parte do Estado" em 
contraposição ao modelo de Direito Consuetudinário. 
 "A formação do Estado Moderno tornou o juiz de órgão livre da sociedade em 
um órgão de Estado." 
 "As normas postas pelo Estado, não é uma definição geral do Direito, mas uma 
definição obtida de uma determinada situção histórica, aquela em que vivemos." 
 Jusnaturalista - Relações intersubjetivas sem poder político organizado - A 
intervenção gera estabilidade nessas relações? - A questão do Poder. 
 
Eventos históricos do Direito Romano 
 Justiniano - "Corpus Juris Civilis" 
 Escola Jurídica de Bolonha 
 "Pensavam que a sabedoria jurídica romana não tivesse elaborado 
simplesmente um direito próprio de uma determinada civitas." Descontextualização 
histórica quanto a produção jurídica dos romanos. 
 O termo final do contraste entre direito comum e estatal é representado pelas 
codificações, sendo o direito comum absorvido pelo direito Estatal. 
Final do Século XVIII ao Início do Século XIX 
 
Axioma: Máxima sentença ou proposição que não é provada ou demonstrada e é considerada como 
óbvia ou como um consenso inicial necessário para uma teoria. 
 Inglaterra "Common Law" e o "Statute Law" 
1. Pouco influenciado pelo Direito Romano 
2. Regra de precedente obrigatório 
 "O direito estatutário vale enquanto não contraria o direito comum." 
 Direito Comum versus Direito de Estado 
 Edward Coke versus Thomas Hobbes 
 Direito Natural é obrigatório? 
 A obrigação deriva de que:Moral? Deus? Consciência? 
 A Visão Utilitarista 
 "...o Estado Agressor não diz jamais que viola o dever de não agredir, pelo 
contrário, que se defende prevenindo uma agressão pelo outro Estado." 
 "Bellum omnium contra omnus." 
 Direito: Dualidade entre ser um Fruto da Razão ou Fruto da Vontade. 
 Hobbes: "Direito é o que aquele ou aqueles que detêm o poder soberano 
ordenam aos seus súditos, proclamando em público e em claras palavras que coisas 
eles podem fazer e quais não podem." 
1. Formalismo 
2. Imperativismo 
 Contextualização histórica Hobbesiana: "Guerra Civil inglesa". 
 
Monopolização do direito pelo legislador 
 Montesquieu e Beccaria 
 "Dogma da onipotência do legislador." 
 Produto do Iluminismo 
 Concepção liberal do Estado. 
 Como se proteger da tirania do Estado? 
1. Separação dos Poderes 
2. Representatividade 
"Beccaria e o Silogismo Perfeito: o juiz deve fazer um silogismo perfeito. A maior deve 
ser a lei geral; a menor, a ação conforme ou não à lei; a consequência, a liberdade ou a 
pena." 
 O Direito Natural presente nas "lacunas do direito" no século XVIII. 
"O Direito Positivo encobre o natural." A metáfora do Direito Positivo como um "mar" 
e o Direito Natural como se fossem "ilhas não encobertas". 
 
As origens do Positivismo Jurídico na Alemanha 
Escola Histórica do Direito - Gustavo Hugo 
 "Dessacralização do Direito Natural." 
 Direito Natural como um conjunto de considerações filosóficas sobre o próprio 
direito positivo. 
 Teoria Geral do Direito 
 Jusnaturalismo - Juspositivismo 
As características do historicismo: 
 "Substituir uma condição generalizante e abstrata das forças histórico-humanas 
por uma consideração de seu caráter individual." 
 Considerar o homem em sua individualidade, sendo contra a abstração da 
condição humana. 
 O sentido do "irracional na história". 
 O impulso, sentimento, paixão. 
 Tragicidade - "Pessimismo Antropológico." 
 Burke - Crítica a visão de progresso iluminista e a revolução 
francesa - História como uma contínua tragédia. 
 O elogio e o amor pelo passado - Ideias de Justus Möser. 
 Amor pela tradição. 
Savigny - Individualidade e variedade do homem. 
Direito como produto da história. 
Irracionalidade das forças históricas. 
Pessimismo Antropológico 
Filologia: Estudo da linguagem em fontes históricas escritas, incluindo literatura, história e linguística. 
Amor pelo passado 
Sentido da tradição 
 
A Codificação do Direito em Thibaut 
 "Desenvolvimento extremo do racionalismo." 
 "Refuta a ideia segundo a qual se pode deduzir um sistema jurídico inteiro de 
alguns princípios a priori (Direito Natural)." 
 Interpretação Lógico-sistemática 
 As fontes do Direito para Savigny: 
 Direito Popular 
 Direito Científico 
 Direito Legislativo 
 
As Origens do Positivismo Jurídico na França 
A codificação representa uma experiência jurídica dos dois últimos séculos típica da 
Europa Continental. 
Código Napolêonico 
 Primeiro Sistema 
Simplicidade e Unicidade do Direito 
 Cambacérès e o seu Código Civil Naturalista 
 Portalis - Código de Napoleão 
 Tratado de Direito Civil do Século XVIII - Pothier 
Juízo "non liquet" - O não julgamento pela falta de clareza. 
 Obscuridade, Insuficiência e Silêncio da Lei. 
Completitude da ordenamento jurídico 
Portalis: "O arbítrio aparente da equidade é ainda melhor do que o tumulto das 
paixões." 
"Devolução da Causa ao Legislativo." 
 O extremo da teoria da separação dos poderes. 
Escola da Exegese - "Fetichismo da Lei." 
 Crítica - Escola científica do Direito 
 Interpretação mecânica e passiva 
Origens da Exegese: 
 Codificação 
 O domínio do princípio da autoridade 
 Doutrina da Separação dos Poderes 
 Princípio da certeza do Direito 
 Regime político napoleônico 
 (Reformulação do ensino do direito) 
Características: 
 Inversão das relações tradicionais entre direito natural e positivo. 
"Direito natural perde importância mas não é negado de forma absoluta." 
"O Direito Natural deve estar de acordo com o positivo." 
 O princípio da completitude da lei. 
Princípio da Onipotência do Legislador: Eliminação das demais fontes do Direito. 
"Dura lex, sed lex, um bom magistrado se humilha sua razão diante da razão da lei." 
 A interpretação da lei fundada na intenção do legislador. 
Vontade Real - "Não entendimento" - "Solução Histórica" 
Vontade Presumida - "Lacuna" 
Interpretação Estática e Conservadora 
Interpretação progressiva ou evolutiva. 
 Culto do texto da lei. 
 O respeito pelo princípio da autoridade. 
Técnica de Organização Social - "Dogmatismo" 
Statute = Costume / Law=lei="lato sensu"=Direito 
 
As Origens do Positivismo na Inglaterra - Bentham e Austin. 
Bentham e o Utilitarismo: "A maiorfelicidade do maior número."- Corrente ética de 
nível empírico, de nível objetivo e verificável. 
 Obra do Panopticon 
Bentham e a sua Teoria da Codificação 
Crítica ao sistema de "common law": 
 Incerteza da Common Law 
 Retroatividade do direito comum 
 Não é fundado no princípio da "utilidade" - Assemelha-se a 
"jurisprudência dos interesses." 
 Falta de competência específica do julgador. 
 Crítica de caráter político: O povo não pode controlar a produção do 
direito por parte dos juízes. 
Para Bentham, um código deve ter as seguintes características: 
 Utilidade 
 Completitude 
 Cognoscibilidade 
 Justificabilidade 
 
Austin - Uma mediação entre utilitarismo e a Escola Histórica 
Jurisprudência: 
1. Geral : "Filosofia do Direito Positivo". 
2. Particular 
 "A recusa de considerar como direito propriamente dito o Direito Natural, a 
concepção da efetividade do direito tal qual efetivamente ele é , como objeto da 
ciência jurídica." 
 A lei não deveria ser deduzida por "raciocínios a priori", mas conjecturada 
empiricamente para uma codificação. 
 Austin define a lei como: Comando abstrato e geral, passível de sanção. 
 
Direito Positivo x Moralidade Positiva 
 Comandos 
Soberanos 
 
 Divinas Comandos 
 Comandos 
Humanos 
 
Leis 
 Direito 
Positivo 
 
 
 Humanas Leis 
propriamente 
ditas 
 
 Moral 
Positiva 
Leis 
impropriamente 
ditas 
 
 
Fundamentos típicos do positivismo jurídico para Austin: 
 Direito tal como ele é 
 Concepção imperativista do Direito 
 Concepção Estatal do Direito 
Direito Legislativo > Direito Judiciário na visão de Austin: 
 Legislativo: Direito posto, imediato, geral e abstrato. 
 Judiciário: Poder delegado pelo soberano, posto mediato, particular e 
específico. 
Críticas ao Poder Judiciário: 
 Menos acessível ao conhecimento 
 Produzido com menor ponderação 
 Ex post facto (retroativo) 
 Vago e incoerente (Não há regula decidendi). 
 Dificuldade de certificar a validade das normas de direito judiciário. 
 Como certificar sua validade? 
 Número de decisões 
 Elegantia regulae 
 Coerência da regra 
 Autoridade do juiz 
 Escassa compreensibilidade 
 Não é jamais autossuficiente - "Caos Judiciário". 
 
O problema da Codificação por Austin 
 Lei histórica do desenvolvimento da sociedade. (Evolução em ordem 
decrescente). 
 Moralidade Positiva 
 Direito Judiciário 
 Fundamento Consuetudinário 
 Fundamento Científico 
 Criação do Direito Judiciário 
 Direito Legislativo - Integrativo 
 Codificação 
"Austin defende o Código como acesso exclusivo dos juristas" - Corporativismo? 
 
CONCLUSÃO DA PARTE HISTÓRICA 
Prevalência da lei como fonte de Direito, ordenamento racional da sociedade. 
A lei nasce do propósito do homem de modificar a sociedade. 
"O costume é uma fonte passiva, a lei é uma fonte ativa do Direito." 
 "O impulso para a legislação não é um fato limitado e contingente, mas um 
movimento histórico universal e irreversível, indissoluvelmente ligado à 
formação do Estado Moderno." 
Em todos os países ocorreu a supremacia da lei. 
 "O desenvolvimento de órgãos especiais destinado a criar o direito legislativo e 
o comportamento dos tribunais na interpretação dos resultados da atividade 
desses órgãos." 
 
A codificação inexistente na Alemanha - Função histórica do direito científico 
Não ocorreu a codificação na época de Savigny 
Direito Científico: "Filão do Positivismo Jurídico" 
Direito como realidade socialmente posta. 
Unidade sistemática de normas gerais 
Jhering: O método da ciência jurídica 
A codificação já foi feita por Justiniano 
Ciência Jurídica universal 
O jurista tem o dever de aplicar e simplificar o direito: 
 Análise Jurídica 
 Concentração Lógica - Princípio 
 Ordenamento Sistemático - "Função Produtiva" 
Crítica a Exegese: 
 Individualização dos institutos jurídicos 
 Elementos constitutivos: sujeito, objeto, conteúdo, efeito, ação, evolução, 
relação, inserção. 
Crítica aos Positivistas: 
 "Constrói um belo sistema, preocupando-se mais com a lógica e com a estética 
do que com as consequências práticas de suas construções." 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
A DOUTRINA DO POSITIVISMO JURÍDICO 
 
Pontos de debate: 
 Modo de encarar o direito: 
 Direito como fato e não como valor. 
 Teoria da validade do direito - Formalismo jurídico: "A afirmação da 
validade uma norma jurídica não implica também na afirmação do seu valor." 
 Modo de definir o direito: 
 Teoria da coatividade do direito - Christian Thomasius 
 As fontes do direito: 
 Teoria da legislação como fonte preeminentemente de direito: 
 Secundum legem 
 Praeter Legem 
 Teoria da Norma Jurídica: 
 Teoria Imperativista do Direito 
 Teoria do Ordenamento Jurídico: 
 Teoria da coerência e completitude. 
 Método da Ciência Jurídica, o problema da interpretação. 
 O positivismo sustenta a interpretação mecanicista: Declarativo>Produtivo. 
 "Batalha dos métodos" - "Methodensreit" 
Deontológico: Ético e Moral / Ontológico: Si mesmo, em si. 
 Teoria da Obediência 
 Teoria da Obediência Absoluta da lei enquanto tal. "Gesetz ein 
Gesetz" Lei é Lei. -> Positivismo Jurídico. 
Por fim, conclui-se por três aspectos principais: 
1. Modo de abordar o estudo do direito 
2. Certa teoria do direito 
3. Certa ideologia do direito 
O positivismo jurídico como abordagem avalorativa do direito. 
 Juízo de Fato: tomada de conhecimento da realidade. 
 Juízo de Valor: tomada de posição frente à realidade. 
Validade do direito: 
 Validade formal em relação a invalidade 
Valor do direito: 
 Válida ou justa em relação a injusta. 
 O positivismo jurídico expõe a distinção entre juízo de validade e juízo de valor. 
Ciência do direito e filosofia do direito. 
 Filosóficas: Ideológicas, valorativas, deontológicas. 
 Científicas: Factuais, avalorativa, ontológicas. 
Reflexão quanto a natureza deontológica e ontológica da lei, por Marsilio de Pádua: 
 O que é justo não é de per si o próprio direito. 
 O justo não é um requisito essencial da lei, visto que a ausência da justiça não 
exclui a juridicidade da norma. 
 O justo serve para distinguir não tanto a lei da não-lei, mas sim a lei perfeita da 
lei imperfeita, isto é, a justiça incide não sobre a juridicidade mas sobre o valor 
da lei. 
Kelsen: "O direito é a técnica social que consiste em obter a desejada conduta social 
dos homens mediante a ameaça de uma medida de coerção a ser aplicada em caso de 
conduta contrária." 
 
Positivismo Jurídico e Realismo Jurídico 
Escola Realista do Direito: "é direito o conjunto de regras que são efetivamente 
seguidas numa determinada sociedade". 
 Juspositivismo: Direito pelo ângulo do dever-ser, uma realidade normativa 
(validade). 
 Realistas: Direito pelo ângulo do ser, uma realidade factual (eficácia). 
Não é baseado na conduta do cidadão e segundo não seria verificável. 
"É direito verdadeiro somente aquele que é aplicado pelos juízes, as normas que 
procedem do legislador, mas que não chegam ao juiz, não são direito, mas um mero 
"flatus vocis"." 
Desenvolvido principalmente em países anglo-saxões: Produção normativa pelo juiz, 
na Europa continental o legislador o faz. 
 
O "formalismo" como característica da definição juspositivista do Direito; 
Definição anti-ideológica. 
 "O direito pode disciplinar todas as condutas humanas possíveis, isto é, todos 
os comportamentos que não são nem necessários, nem impossíveis;e isto 
precisamente porque o direito é uma técnica social, que serve para influir na 
conduta humana. ...Ora, uma norma que ordene um comportamento 
necessário ou proíba um comportamento impossível seria supérflua e uma 
norma que ordene um comportamento impossível ou proíba um 
comportamento necessário seria vã." 
Formalismo - Plurisignificado 
 Formalismo Científico: Baseia-se numa interpretação lógico-sistemática, 
qualquer conflito de interesse ou finalidade normativa. 
 Formalismo Ético: A ação justa consiste pura e simplesmente no cumprimento 
do dever imposto pela lei. Concepção legalista da moral. "Weltanschauung". 
 
A DEFINIÇÃO DO DIREITO EM FUNÇÃO DA COAÇÃO 
Origens históricas: Thomasius 
 "Para ser um positivista jurídico não é necessário seguir todos os seus 
pensadores." 
 Vis Coactiva 
 Jus Perfectum versus Jus Imperfectum 
O Direito deveria ser enquadrado, nos termos de Thomasius, no Jus Perfectum por 
possuir capacidade coercitiva. 
Direito tratado como: 
 Honestum - Pessoal - Ética 
 Justum - Inferentes - Ordem Legal 
 Decorum - Interpessoal 
Exterioridade e Intersubjetividade como características primordiais do Direito. 
 
A teorização da concepção coercitiva: Kant e Jhering. 
Kant: "Direito como meio para garantir a coexistência das esferas de liberdade externa 
de todos os cidadãos." 
"O que distingue o direito da moral é precisamente o fato, que enquanto o primeiro é 
coercitivo, a segunda não o é." A coação se concilia com a norma jurídica porque está é 
heterônoma, mas não com a norma moral, por está é autônoma. 
Exceções a lógica: 
 Direito sem coação: equidade 
 Coação sem direito: Estado de necessidade 
Jhering: Ações humanas são interpretados pela finalidade; 
 Ganho(Lohn) e a Coação(Zwang) 
 Sentimento do dever e amor (Esferas Éticas) 
Para Jhering: Direito, coação e Estado são indissoluvelmente ligados. 
Del Vecchio: expõe que o direito tem quatro características fundamentais: 
 Bilateralidade 
 Generalidade 
 Imperatividade 
 Coatividade 
Carnelutti: Preceito e Sanção. 
A teoria da coação está vinculada a concepção puramente estatal-legislativa do direito. 
Críticas contra a doutrina da coação: 
 "Não podemos qualificar como jurídico um ordenamento que não tem nada em 
comum com os ordenamentos historicamente conhecidos como jurídicos." 
 A ausência do costume na coação. 
 Direito público e constitucional, regulação de atribuições do Estado não há 
coação. 
 Direito internacional, certos autores não encaram como direito propriamente 
formado. 
 
A moderna formulação da teoria da coação: Kelsen e Ross 
 "Para a teoria clássica, a coerção é o meio mediante a qual se fazem as normas 
jurídicas, ou, em outras palavras, o direito é um conjunto de normas que se 
fazem valer coativamente; para a teoria moderna, a coerção é o objeto das 
normas jurídicas ou, em outros termos, o direito é um conjunto de normas que 
regulam o uso da força coativa." 
Objeção do regresso ao infinito: (n) > (n+1) > n(n+1) 
Kelsen: "O problema da coerção não é o problema de assegurar a eficácia das regras, 
mas sim o próprio conteúdo das regras". 
Ross: "Um sistema jurídico nacional é um sistema de normas que se referem ao 
exercício de força física". 
O direito é, por conseguinte, em conjunto de regras que têm por objeto a 
regulamentação do exercício da força numa sociedade. 
O estado de natureza e o estado de civil. 
O direito cessa o uso da força individual em quatro pontos: quem, quando, como, 
quanto. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
A TEORIA DAS FONTES DO DIREITO: A LEI COMO ÚNICA FONTE DE QUALIFICAÇÃO 
Fontes do Direito: "São fontes do direito aqueles fatos ou aqueles atos aos quais um 
determinado ordenamento jurídico atribui a competência ou a capacidade de produzir 
normas jurídicas". 
O problema das fontes do direito é a validade de suas normas: "A regulamentação da 
regulamentação". 
 Regras de comportamento 
 Regras de estrutura 
 
Condições necessárias para que num ordenamento jurídico exista uma fonte 
predominante. 
Condições para a prevalência da lei: 
 Ordenamento complexo - Multiplicidade de fontes 
 Ordenamento hierarquicamente estruturado 
o "lex superior derogat inferiori" 
o Conflito Hierárquico>Conflito Cronológico 
Fontes de qualificação jurídica; fontes de conhecimento jurídico 
 Lei como fonte superior e manifestação direta do Estado, o restante das fontes 
são subordinadas. 
 Categorização relativa ao ponto de vista do observador: 
 A recepção/reconhecimento do fato social como jurídico 
 A delegação 
"As fontes subordinadas são ditas fontes de conhecimento jurídico e as superiores 
fontes de qualificação jurídica." 
 
O costume como fonte de direito na história do pensamento jurídico e na história das 
instituições positivas. 
As doutrinas do costume como fonte do direito: 
 Romano-Canônica 
 Doutrina-Moderna 
 Doutrina da Escola Histórica 
Costume=Lei="Vontade do povo" "tacita civium comentio" 
Austin: "Poder do juiz para resolução de conflitos. A norma consuetudinária ganha 
juridicidade somente quando se fazem valer pelo poder judiciário, "apropriado" pelo 
Estado." Objeção: E o direito constitucional e administrativo? 
o A obrigatoriedade de costumes preexistentes? 
O costume se funda na convicção jurídica popular. 
As relações históricas entre a lei e o costume: 
 O costume é superior a lei. (Ordenamento inglês é próximo). 
 O costume e a lei estão no mesmo plano. (Idade Média) 
 O costume é inferior a lei. (Estado Moderno) 
Transformação expressada pelo seguinte trecho:"Do século X ao XII o nosso direito foi 
puramente consuetudinário, em seguida, apareciam as primeiras ordenações. O 
período monárquico havia representado uma fase transitória durante a qual o 
costume não havia cessado de decair. Enfim chega a codificação e, no dia seguinte à 
promulgação dos Códigos, o nosso direito se torna exclusivamente legislativo. A 
rivalidade entre lei e costume terminava com a derrota deste último. A codificação 
consagrava sua ruína e o triunfo da lei". 
 
A decisão do juiz como fonte do direito. A equidade. 
Fonte delegada-> Juízo de equidade. 
Juiz como árbitro 
"Com base no próprio sentimento de justiça". Até mesmo aplicando normas de direito 
natural. 
Três tipos de equidade: 
 Substitutiva - Supre a falta da lei. 
 Integrativa - Supre a falta de especificidade 
 Interpretativa "Ab-rogação da lei pela interpretação da lei" (Princípios gerais do 
direito). 
"A fonte do direito não é portanto a equidade, mas o juízo, visto que através deste se 
explica o poder normativo do juiz". 
"Juízo de equidade a fonte formal do direito é o juiz, que explica o seu poder 
normativo mediante sentenças dispositivas". 
 
Idiossincrasia: Predisposição particular; Característica comportamental peculiar a um grupo ou a uma 
pessoa. 
Sofisma: Argumentação que aparenta verossimilhança ou veracidade mas que comente 
involuntariamente incorreções lógicas. 
 
A chamada "natureza das coisas" como fonte de direito. 
A natureza das coisas é demasiadamente próxima ao jusnaturalismo. 
 Natureza das coisas deriva do próprio fato. (Há a possibilidade de determinar 
certo grau de objetividade?) 
 Equidade deriva da valoração subjetiva do juiz. 
Falácia Naturalista: "A convicção ilusória de poder extrair da constatação de uma certa 
realidade(que é um juízo de valor) uma regra de conduta(que implica num juízo de 
valor)"=Sofisma 
"A norma não se funda, assim, na objetividade do fato ou da situação, mas numa 
comunhão de subjetividade." 
A crítica: "Vez que possasugerir uma certa relação entre meio e fim, não se diz que, ao 
existir concordância quanto aos meios; por outro lado, quando a relação entre meio e 
fim é necessária (sendo possível o acordo quanto aos meios), não se afirma que exista 
a concordância sobre a finalidade a atingir". 
 A natureza das coisas refere-se ao conteúdo: "Regula decidendi" Não produção. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
A TEORIA IMPERATIVISTA DA NORMA JURÍDICA 
 
A concepção da norma jurídica como comando. Distinção entre comando e conselho. 
Austin e Thon. 
Concepção legalista-estatal do direito. 
Origens do período romano 
Idade Média: comando(praeceptum) e conselho(consilium). 
Hobbes e Thomasius 
 Estado dá comandos = Direito Positivo 
 Igreja dá conselhos = Direito Natural 
Seis pontos de vista diversos quanto ao comando e conselho: 
 Em relação ao sujeito ativo: 
Comando - Autoridade 
Conselho - Respeitabilidade 
 Em relação ao sujeito passivo: 
Comando - Obrigação = Externa 
Conselho - Faculdade = Interna 
 Em relação a razão de obedecer: 
Comando = Razão formal 
Conselho = Valor Substancial 
 *Diretriz= Uma espécie de meio-termo. 
 Em relação ao fim 
Comando: "Interesse de quem procede" 
Conselho: "Interesse a quem foi dirigido" 
 Em relação as consequências do acatamento 
Comando: As consequências são de quem impôs. 
Conselho: Consequências de quem recebe. 
 Em relação às consequências do inadimplemento: 
Comando: Sanção como consequência institucional desagradável. 
Conselho: Consequência natural = Processo Causal 
A teoria da norma jurídica como comando foi produzido e amplamente elaborada pelo 
positivismo jurídico. 
 
A construção imperativista das normas permissivas 
E as normas permissivas? 
 Sentido próprio: faculdade ou licitude 
 Sentido atributivo: poder, deter poder 
"Todo ordenamento jurídico se baseia no postulado fundamental no qual é permitido 
tudo que não seja ordenado nem vetado". 
 Normas imperativas positivas (estabelecem comandos) = Proposição 
permissivas negativa. 
 Normas imperativas negativas (estabelecem proibição) = Proposição permissiva 
positiva. 
 a=ação/O=obrigação/P=permissão/-=negação 
 Oa => -Oa = P-a 
 O-a => -O-a = Pa 
 Norma atributiva: Faculdade é correlata ao poder 
 Correlação recíproca de poder. Poder <=> Dever. 
 "Imperativo-atributivos". 
 
A caracterização do imperativo jurídico: tentativas insatisfatórias. 
Thomasius x Leibniz 
 Imperativos negativos e positivos 
 Imperativos autônomos e heterônomos (RousseauxKelsen) 
 Imperativos pessoais e impessoais 
 Imperativos gerais e individuais 
 Imperativos abstratos e concretos 
Tautologia= Proposição analítica que permanece sempre verdadeira, uma vez que o atributo é uma 
repetição do sujeito. 
 
A caracterização do imperativo jurídico: o direito como imperativo hipotético. 
A distinção entre imperativo categórico(nível moral) e hipotético=Kant. 
 Categórico = Boa em si mesma 
 Hipotético = Boa condicionalmente, para determinado fim 
 Normas éticas são imperativo e categóricos 
 Normas técnicas são imperativo hipotéticos 
"Se queres evitar a sanção, deves obedecer ao comando da lei". 
Conclusão: Na doutrina do imperativismo jurídico ocorreu uma evolução na qual pode-
se distinguir duas fases, qualificáveis respectivamente como imperativismo ingênuo e 
imperativismo crítico. 
 O imperativismo ingênuo (de Hobbes a Austin, Thon) considera o direito como 
um conjunto de comandos dirigidos pelo soberano aos cidadãos, sem analisar 
ulteriormente a estrutura do imperativismo jurídico. 
 O imperativismo crítico (Kelsen) precisa os caracteres do imperativismo jurídico 
sob dois aspectos: 
A norma jurídica é um imperativo hipotético 
A norma jurídica é um imperativo que se dirige não aos cidadãos, mas aos juízes. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
A TEORIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO 
 
A teoria do ordenamento jurídico como contribuição original do positivismo jurídico à 
teoria geral do direito. 
Termo novo, não há termo correspondente em latim. 
Pensamento Kelseniano: 
 Unidade, Coerência e Completitude 
 Jusnaturalismo x Juspositivismo 
 Ordenamento Estático x Ordenamento Dinâmico 
 Substancial x Formal 
Teoria da Norma Fundamental: Solução quanto ao regresso ao infinito "n(n+1)". 
"Esta norma-base não é positivamente verificável, visto que não é posta por um outro 
poder superior qualquer, mas sim suposta pelo jurista para poder compreender o 
ordenamento: trata-se de uma hipótese ou um postulado ou um pressuposto do qual 
se parte no estudo do direito." 
"Recursus ad infinitum" = Norma particular = Lei Ordinária = Constituição = Poder 
constituinte = "?" => O direito dependeria do fato. 
 
Relações entre coerência e completitude do ordenamento jurídico. 
Coerência <=> Completitude 
Conclusão: A incoerência do sistema é a situação em que "há" uma norma e "há" uma 
outra norma incompatível com a primeira; a incompletitude é a situação em que não 
há "nem" uma norma, "nem" uma outra norma incompatível com esta. Na incoerência 
há uma norma a mais (há...há);na incompletitude há uma norma de 
menos(nem...nem). 
 
A coerência do ordenamento jurídico. Os critérios para eliminar as antinomias. 
Tertium non datur: Lei do terceiro excluído. Para qualquer proposição, ou esta 
proposição é verdadeira, ou sua negação é verdadeira. 
Três critérios para solução de antinomias: 
 Cronológico - "lex posterior derogat priori" 
 Hierárquico - "lex superior derogat inferiori" 
 Especialidade - "lex specialis derogat generali" 
Conflito entre dois critérios: 
 HierárquicoxCronológico: Hierárquico vence 
 EspecialidadexCronológico: Especialidade vence 
Tão logo, o critério hierárquico e especialidade são fortes, o cronológico é um critério 
fraco. 
 HierárquicoxEspecialidade. Em discussão. 
Inaplicabilidade dos três critérios. 
Prevalência da "lex favorabilis" sobre a "lex odiosa" 
 
A completitude do ordenamento jurídico. O problema das lacunas da lei. 
Princípio da "certeza do direito" 
Teoria do Espaço Jurídico Vazio 
 Fato juridicamente irrelevante 
Teoria da norma geral exclusiva 
Não existem fatos juridicamente irrelevantes e não existem lacunas. 
 "É permitido tudo que não é proibido nem comandado" = Norma de clausura. 
Crítica ideológica, e não técnico-jurídica, pois a norma não possui um devido valor de 
justiça. 
"Lex minus dixit quam voluit" = Vontade presumida do legislador 
Auto-integração do direito 
 
 
 
 
 
A FUNÇÃO INTERPRETATIVA DA JURISPRUDÊNCIA 
 
A tarefa da jurisprudência. A noção de "interpretação". 
O realismo jurídico como principal oponente 
O momento ativo ou criativo e o momento teórico ou cognoscitivo do direito; 
 Natureza cognoscitiva do direito da jurisprudência: 
 Positivismo: Declarativa ou reprodutiva 
 Realismo: Criativa ou Produtiva 
O positivismo jurídico considera tarefa da jurisprudência não a criação, mas a 
interpretação do direito. 
 Interpretação segundo: 
 A letra 
 Ao espírito 
 Interpretação: 
 Estática = Positivista 
 Evolutiva = Antipositivista 
 
Os meios hermenêuticos do positivismo jurídico e interpretação declarativa; 
interpretação integrativa(analogia). 
Interpretação(Jamais ANTITEXTUAL) 
 Textual 
 Extratextual 
Meios Hermenêuticos em nível textual: 
 Léxico 
 Teleológico 
 Sistemático 
 Histórico 
Interpretação Integrativa - Extratextual 
 "São permitidos todos aqueles comportamentos que não são obrigatórios, 
exceto aqueles que podem ser considerados similares aos obrigatórios". 
Interpretaçãoanalógica: 
 Silogismo: 
M é P M é P 
S é M S semelhante P 
S é P S é P 
 
A verdadeira analogia seria baseada em uma semelhança relevante (ratio legis): 
 M é R 
 R é P 
 S é R 
 S é P 
A "ratio legis" consiste em: É a razão de uma norma que a torna capaz de disciplinar 
outros casos, além daqueles expressamente nela previstos" = "Vontade presumida 
do legislador". 
A operação lógica da "ratio legis" é bastante criticada. 
A analogia juris: Recurso aos princípios gerais do ordenamento jurídico. 
 Abstração 
 Subsunção 
 
A concepção juspositivista da ciência jurídica: "o formalismo científico" 
Ciência jurídica como construtiva e dedutiva: Dogmática do direito e o "Formalismo 
Científico". 
"A concepção de juspositivista da ciência jurídica sofreu um forte declínio no nosso 
século. Hoje, o movimento do pensamento que diz respeito ao realismo jurídico tende 
a conceber como tarefa da jurisprudência extrair do estudo de uma dada realidade(o 
direito, considerado como um fato de dado sociológico) proposições empiricamente 
verificáveis, que permitam formular previsões sobre futuros comportamentos 
humanos (particularmente, prever as decisões que os juízes tomarão para os casos que 
deverão julgar)." 
 
 
 
O POSITIVISMO JURÍDICO COMO IDEOLOGIA DO DIREITO 
 
"Teoria" e "ideologia". O aspecto ideológico do positivismo jurídico. Crítica à teoria e 
crítica à ideologia do juspositivismo. 
 Teoria => Cognoscitiva => Informar 
 Ideologia => Avaliativo => Influenciar 
Hegel = Estado Ético 
Crítica ao juspositivismo por ter sido base aos totalitarismos do século XX. Por vezes 
utilizado como falácia. "Reductio ad Hitlerum". 
 
O conteúdo e significado da versão extremista da ideologia juspositivista: as suas 
várias justificações histórico-filosóficas. 
"O dever absoluto e incondicional de obedecer `a lei enquanto tal". Doutrina ética do 
direito = "Positivismo Ético". 
"O direito estatal-legislativo se tornou o critério único e exclusivo para a valoração do 
comportamento social do homem". 
"Obedecer `a lei não é apenas uma obrigação jurídica, mas também uma obrigação 
moral." 
"Obediência não por constrição, mas por convicção." 
"Há o dever de consciência de obedecer as leis." 
 Concepção cética/realista da justiça: "Vontade do mais forte" 
 Concepção convencionalista da justiça: "A justiça é o que os homens 
concordaram em considerar justiça" = Relativismo ético. 
 Concepção carismática de autoridade: Teoria de Max Weber 
i. Fundamento Racional do Poder 
ii. Fundamento Tradicional do Poder 
iii. Fundamento Carismático do Poder 
 Concepção do Estado Ético: "Direita Hegeliana" 
"Fundamento histórico direto do aspecto ideológico do juspositivismo alemão" 
 
 
A versão moderada do positivismo ético: a ordem como valor próprio do direito. 
 O valor "ordem" definido em duas ordens: 
 Extremista - Ordem como fim 
 Moderado - Ordem como meio 
A ordem é o resultado da conformidade de um conjunto de acontecimentos a um 
sistema normativo. 
Fim superior, a justiça, ao invés da ordem. 
"Suum evique tribuere e neminem laedee" = Instaurar a ordem e não destruir a ordem 
 Generalidade da lei = Igualdade formal 
 Abstração da lei = Certeza Jurídica 
O Direito pode conter um comanda individual e concreto: A lei prescreve = "Deveria 
ser". 
Kelsen: O Direito é um meio de organização social. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
CONCLUSÃO GERAL 
 
Positivismo criticado em sua concepção estatolátrica. 
Análise conclusiva baseada em três aspectos essenciais e miscíveis entre si quanto ao 
Positivismo Jurídico: 
 Como método para o estudo do direito 
 Como teoria do direito 
 Como ideologia do direito 
Teoria juspositivista versus Teoria Realista 
Realidades jurídicas distintas 
Método positivista, crítica se funda num juízo de conveniência 
 Teoria juspositivista, juízo de verdade ou falsidade 
 Ideologia juspositivista, juízo de valor 
 
 Teoria juspositivista em sentido estrito 
 Teoria juspositivista em sentido amplo 
Bobbio é favorável ao positivismo moderado