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1 RESUMO COMPLETO DE DIREITO CONSTITUCIONAL TEORIA GERAL DA CONSTITUIÇÃO SENTIDOS, CLASSIFICAÇÃO e ESTRUTURA: NOÇÕES TEÓRICAS SENTIDOS OU CONCEPÇÕES DE CONSTITUIÇÃO Nessa parte devemos conceituar Constituição. Lembrando que ao conceituar qualquer instituto surgirão diversos critérios, não sendo um mais certo do que o outro, talvez, no máximo, mais adequado. Procuramos trazer os que mais aparecem nas provas. O conceito de constituição, todavia, não pode ficar desvinculado do exame do sentido ou concepções que ela pode apresentar. Tanto é que grande parte dos autores prefere conceituar Constituição a partir das várias acepções existentes. Essas acepções podem ser entendidas como concepções ou sentidos de Constituição. DICA: PARA CADA UM DOS SENTIDOS O MAIS IMPORTANTE É IDENTIFICAR QUEM FOI O PRECURSOR, QUAL FOI A OBRA ATRAVÉS DA QUAL ELE SE TORNOU CONHECIDO, E QUAL FOI A IDEIA CENTRAL QUE ELE DISSEMINOU. SENTIDO SOCIOLÓGICO Tem como principal autor FERDINAND LASSALLE, que escreveu a obra “O QUE É UMA CONSTITUIÇÃO”, na versão original em Português, defendendo que a Constutição é A SOMA DOS FATORES REAIS DE PODER QUE REGEM UMA SOCIEDADE. Essa obra foi publicada pela editora Lumem Juris com o título: “A ESSÊNCIA DA CONSTITUIÇÃO”. Em alemão o livro foi denominado ÜBER DIE VERFASSUNG (SOBRE A CONSTITUIÇÃO). SENTIDO POLÍTICO Quem mais se destacou foi o alemão CARL SCHMITT na obra “TEORIA DA CONSTITUIÇÃO” (VERFASSUNGSLEBRE). Ele veio a dar uma resposta à concepção de LASSALE, definindo constituição não em resumo ao que está na realidade, mas sim como O CONJUNTO DE NORMAS, ESCRITAS OU NÃO ESCRITAS, QUE SINTETIZAM EXCLUSIVAMENTE AS DECISÕES POLÍTICAS FUNDAMENTAIS DE UM POVO. 2 No seu pensar, Constituição corresponde apenas a um conjunto de normas referentes aos aspectos fundamentais do Estado, que ele denomina de decisões políticas fundamentais: organização do Estado, organização dos Poderes e direitos e garantias fundamentais. SENTIDO JURÍDICO O expoente foi o austríaco HANS KELSEN, baluarte deste sentido jurídico. Dentre suas inúmeras obras, a mais significativa foi a chamada “TEORIA PURA DO DIREITO”. KELSEN DEFINE A CONSTITUIÇÃO, NUMA ÓTICA ALTAMENTE NORMATIVISTA, COMO FUNDAMENTO DE VALIDADE DE TODO O ORDENAMENTO JURÍDICO. Para KELSEN, a Constituição é NORMA PURA, INSERIDA NO PLANO DO DEVER SER, E DESPROVIDA DE QUALQUER CONTEÚDO SOCIAL OU POLÍTICO. Na lição do autor, Constituição se caracteriza como FRUTO DA VONTADE RACIONAL DO HOMES, E NÃO DAS LEIS NATURAIS. Para ele, a CF teria como norma fundacional a norma hipotética fundamental. Nesse sentido, a concepção de Kelsen toma a palavra Constituição em dois sentidos: no lógico-jurídico e no jurídico-positivo. LÓGICO-JURÍDICO = Constiutuição significa norma hipotética fundamental, cuja função é servir de fundamento lógico transcendental de validade da Constituição jurídico-positiva. Plano suposto (norma suposta). JURÍDICO-POSITIVO = Constituição equivale à norma positiva suprema, à norma posta, à norma positivada. SENTIDO CULTURAL, CULTURALISTA, TOTAL OU IDEAL A concepção culturalista conduz a um conceito de Constituição Total. Sentido ideal é a mescla, junção, convergência dos sentidos anteriores. Para explicar seu sentido se invoca duas obras e autores que se relacionam com ele: 1. KONRAD HESSE – A FORÇA NORMATIVA DA CONSTITTUIÇÃO 2. PETER HÄBERLE – A SOCIEDADE ABERTA DE INTÉRPRETES No Brasil, PAULO BONAVIDES atesta que não adianta termos uma constituição estanque em um só dos sentidos. É precioso aliar a força normativa da Constituição, com o respeito e a efetivação do seu conteúdo. 3 Por isso, pode-se encontrar o sentido ideal com o nome de SENTIDO CULTURAL DE CONSTITUÇÃO. SENTIDO SOCIOLÓGICO SENTIDO POLÍTICO SENTIDO JURÍDICO F E R D I N A N D LASSALLE, Obra “O QUE É UMA CONSTITUIÇÃO”, Constituição é A SOMA DOS FATORES REAIS DE PODER QUE REGEM UMA SOCIEDADE. CARL SCHMITT Obra “TEORIA DA CONSTITUIÇÃO” O CONJUNTO DE NORMAS, ESCRITAS OU NÃO ESCRITAS, QUE S I N T E T I Z A M EXCLUSIVAMENTE AS DECISÕES POLÍTICAS FUNDAMENTAIS DE UM POVO. Constituição corresponde apenas a um conjunto de normas referentes aos aspectos fundamentais do Estado, que ele denomina de decisões políticas fundamentais: organização do Estado, organização dos Poderes e direitos e garantias fundamentais. HANS KELSEN Obra “TEORIA PURA DO DIREITO”. DEFINE A CONSTITUIÇÃO, NUMA ÓTICA ALTAMENTE NORMATIVISTA, COMO FUNDAMENTO DE VALIDADE DE TODO O O R D E N A M E N T O JURÍDICO. Constituição é NORMA PURA, INSERIDA NO PLANO DO DEVER SER, E DESPROVIDA DE QUALQUER CONTEÚDO SOCIAL OU POLÍTICO. a CF teria como norma fundacional a norma hipotética fundamental. Nesse sentido, a concepção de Kelsen toma a palavra Constituição em dois sentidos: no lógico-jurídico e no jurídico-positivo. LÓGICO-JURÍDICO = Constiutuição significa norma hipotética fundamental, cuja função é servir de fundamento lógico transcendental de validade da Constituição jurídico-positiva. Plano suposto (norma suposta). 4 JURÍDICO-POSITIVO = Constituição equivale à norma positiva suprema, à norma posta, à norma positivada. CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES 1- QUANTO AO CONTEÚDO: MATERIAL É o conjunto de normas escritas ou não escritas (costumeiras), fundadas em textos ou em meros costumes, que se limitam a dispor sobre a estrutura do Estado, organização do poder e dos direitos e garantias fundamentais. FORMAL É conjunto de normas necessariamente escritas, plasmadas em um documento formalmente elaborado pelo poder constituinte, tenham ou não valor constitucional material. 2- QUANTO À FORMA: ESCRITA (INSTRUMENTAL) É aquela cujas normas são dispostas, racional e solenemente, em um único documento ou instrumento que as consolida e sistematiza. NÃO ESCRITA (COSTUMEIRA) É aquela cujas normas podem se assentar em costumes, em textos esparsos ou extravagantes e nas decisões dos tribunais. 3- QUANTO À ORIGEM: DEMOCRÁTICA (VOTADA, POPULAR ou PROMULGADA) É aquela cuja origem teve a decisiva participação do povo, que, por meio da eleição de representantes legítimos, compõem um órgão constituinte. NÃO DEMOCRÁTICA (IMPOSTA, CARTA POLÍTICA ou OUTORGADA) É aquela que na origem não teve qualquer participação do povo. São impostas pelos governantes e, normalmente, são designadas pela doutrina de CARTAS. CESARISTA 5 É ideia de José Afonso da Silva, para quem, tais constituições são aquelas elaboradas por um ditador, junta militar, porém, dependente de uma aprovação popular. PACTUADA É aquela firmada por um compromisso, um pacto entre duas forças políticas adversárias. 4- QUANTO À ESTABILIDADE (CONSISTÊNCIA ou MUTABILIDADE): IMUTÁVEL Não prevê nenhum processo de alteração de suas normas, sob o fundamento de que a vontade do poder constituinte exaure-se com a manifestação da atividade originária. FIXA É aquela cuja alteração está condicionada à convocação do próprio poder constituinte originário, circunstância que implica, não em alteração, mas em elaboração, propriamente, de uma nova ordem constitucional. RÍGIDA É aquela que admite alteração, todavia, somente através de um processo legislativo mais solene, especial, e muito mais difícil que o processo legislativo de elaboração das leis. FLEXÍVEL É aquela que admite alteração pelo mesmo processo legislativo de alteração das leis. SEMI-RÍGIDA /SEMI-FLEXÍVEL É aquela que separa, por categorias, as normas submetidas ao processo gravoso e aquelas submetidas ao processo simplificado. É parcialmente rígida e parcialmente flexível. OBS1: A MAIORIA DAS CONSTITUIÇÕES DO MUNDO É RÍGIDA. OBS2: TODAS AS CONSTITUIÇÕES REPUBLICANAS DO BRASIL FORAM RÍGIDAS. OBS3: ACF DO IMPÉRIO DE 1824, TODAVIA, FOI SEMI-RÍGIDA, POR FORÇA DO SEU ART. 178. 6 OBS4: AS CONSTITUIÇÕES FLEXÍVEIS, POR SEU TURNO, NÃO SE SUBMETEM AO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE, ISTO PORQUE NÃO HÁ SUPREMACIA E PARADIGMA. 5- QUANTO À EXTENSÃO: SINTÉTICA (CONCISA) É aquela que só traz o núcleo básico do texto constitucional. ANALÍTICA (PROLIXA) Aquela que trata de vários temas de forma minuciosa, definindo, largamente, os fins atribuídos ao Estado. 6- QUANTO AO MODO DE ELABORAÇÃO: DOGMÁTICA É aquela que, sempre escrita, resulta de uma manifestação constituinte ocorrida num determinado e exato momento da história política de um país que acolhe. HISTÓRICA É aquela sempre não escrita e resulta de uma lenta e contínua evolução das tradições e costumes de um povo. 7- QUANTO À IDEOLOGIA (DOGMÁTICA ou CARGA IDEOLÓGICA): ORTODOXA É aquela que resulta da consagração de uma só ideologia. ECLÉTICA (PLURALISTA ou COMPROMISSÓRIA) É aquela que é plural, aberta a várias ideologias, logra conciliar várias idéias ou ideologias, muitas das quais aparentemente contraditórias, mas esse é o espírito das constituições plurais ou plúrimas. 8- QUANTO À ESSÊNCIA (MODO DE SER ou CLASSIFICAÇÃO ONTOLÓGICA): NORMATIVA (com valor jurídico) Seria aquela perfeitamente adaptada ao fato social. Além de juridicamente válida, ela estaria em total consonância com o processo político. KARL LOEWENSTEIN (idealizador dessa classificação ontológica – em sua obra Teoría de La Consttuición), comprava o texto constitucional normativo, a uma roupa que assenta bem, que realmente veste bem. SEMÂNTICA (utilizada apenas para justificar juridicamente o exercício autoritário do poder) 7 Encontra-se submersa ao poder político prevalecente. Trata-se de um documento formal, criado para beneficiar os detentores do poder de fato, que dispõe dos meios para coagir os governados. Aqui KARL LOEWENSTEIN comparava o texto normativo com uma roupa que não veste bem, mas que dissimula, esconde, disfarça os seus defeitos. NOMINAIS (com valor jurídico) Nela a dinâmica do processo político não se adapta a suas normas, embora ela conserve, em sua estrutura, um caráter educativo, com vistas ao futuro da sociedade. Seria uma constituição prospectiva, vale dizer, voltada para um dia ser realizada na prática. É como se fosse uma roupa guardada no armário, que será vestida futuramente, quando o corpo nacional tiver crescido. OBS: Até hoje não tivemos um texto constitucional normativo. A CF/88, sem dúvida, é nominal. Esperamos, um dia, por uma constituição normativa, em consonância com a vida, com os fatores de transformação da sociedade, para valer na prática, produzindo resultados concretos no plano da vida. A CF/88 PRETENDE SER NORMATIVA (GUILHERME PEÑA DE MORAES / PEDRO LENZA) 9- QUANTO À SISTEMATIZAÇÃO: UNITÁRIA Também são denominadas de reduzidas, unitextuais ou codificadas. É aquela em que a sistematização das matérias apresenta-se num instrumento único e exaustivo de todo o seu conteúdo. Ex. Todas as constituições brasileiras. VARIADA Também chamadas de não codificadas ou legais, encontram-se previstas em textos esparsos. 10 – QUANTO À FUNÇÃO OU FINALIDADE (MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO) CONSTITUIÇÃO GARANTIA Busca garantir a liberdade, limitando o poder. É aquela que possui um mínimo de garantismo. CONSTITUIÇÃO BALANÇO É aquela destinada a registrar um dado estágio nas relações de poder no Estado. A Constituição é elaborada para espelhar certo período político, findo o qual é elaborado outro texto constitucional. 8 CONSTITUIÇÃO DIRIGENTE De texto denso (analíticas) é aquela que estabelece um projeto de Estado. É aquela que estabelece programas de ação governamental e de implementação de direitos, de um ideal social, bem como princípios a serem observados. É a CF/88. Essa Constituição dirigente é caracterizada pela presença no texto de normas programáticas. São normas que têm como destinatários diretos não os indivíduos, mas os órgãos estatais, requerendo destes a atuação numa determinada direção, apontada pelo legislador constituinte. 11 – QUANTO AO SISTEMA PRINCIPIOLÓGICA Predominam os princípios, identificados como normas constitucionais providas de alto grau de abstração, consagradores de valores. PRECEITUAL Prevalecem as regras, individualizadas como normas constitucionais revestidas de pouco grau de abstração. Constituição Brasileira de 1988 Conteúdo: Formal Forma: Escrita Origem: Democrática Estabilidade: Rígida Extensão: Analítica Elaboração: Dogmática Ideologia: Eclética Essência: Nominal Sistematização: Unitária Função: Dirigente Sistema: Principiológica 9 10 ESTRUTURA DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 O objeto e o conteúdo podem ser inferidos títulos. A Constituição tem 9 títulos. A estrutura é composta pelo preâmbulo, parte transitória e parte dogmática. PREÂMBULO Preâmbulo é a parte precedente de uma Constituição que pré anuncia a carga ideológica da mesma, os valores que ela prestigia e os fins por ela estabelecidos. Preâmbulo é um anúncio prévio do que virá. Segundo o STF, o preâmbulo não tem força coercitiva e, portanto, não pode servir de parâmetro para o exercício do controle de constitucionalidade. As Constituições Estaduais e as leis orgânicas municipais podem ou não apresentar preâmbulo, pois não se trata de norma de repetição obrigatória. 11 Para o Supremo, o preâmbulo é mero instrumento de interpretação, não tem força obrigatória, não é de repetição obrigatória. Situa-se no domínio da política, e não do direito. Por oportuno, já se questionou se a menção a Deus no preâmbulo viola a ideia de Estado laico. O STF disse que não. Vale lembrar que o Estado é laico, leigo ou não confessional, mas a nação não. Esta não é laica. Assim, a finalidade da norma preambular é interpretativa. Preâmbulo serve para dirimir conflitos, antinomias entre normas constitucionais. PARTE DOGMÁTICA A carta é dogmática, pois apresenta condutas que representam concepções políticas. A CF é dogmática em 250 artigos e 9 títulos. A disposição dos títulos da CF demonstra como existe hierarquia material entre as normas constitucionais (e isso é pacífico), muito embora no aspecto formal não exista hierarquia. É fácil observar que as normas constitucionais mais importantes estão no início da CF. PARTE TRANSITÓRIA (ADCT) As normas que integram o ADCT são normas de validade pré-determinada, transitórias. São normas que têm um início, meio e fim pré-definidos. A validade é previamente definida. Quando seus objetos são alcançados, elas deixam de ser importante, afinal, o motivo para o qual foram criadas já não mais existe. São normas que ficam flutuando na Constituição. Tem força obrigatória. Tem força obrigatória, vinculante, coercitivo. DISPOSITIVOS LEGAIS RELACIONADOS CONSTITUIÇÃO FEDERAL: - Preâmbulo. - Títulos: I, II, III e IV. - Art. 60. - Art. 242, § 2º. - ADCT: Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. SÚMULAS E JURISPRUDÊNCIAS SELECIONADAS - STF / Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI 2076 / “Invocação da proteção de Deus: não se trata de norma de reprodução obrigatória na Constituição estadual, não tendo força normativa”. 12 QUESTÕES CORRELATAS I. (PF/AGENTE E ESCRIVÃO/CESPE/1997) Diz-se outorgada a constituição que surge sem a participação popular. II. (PF/AGENTE E ESCRIVÃO/CESPE/1997) Considerando-se a classificação das normas constitucionais em formais e materiais, seriam dessa última categoria, sobretudo as normas concernentes à estrutura e à organização do Estado, à regulação do exercício do poder e aos direitos fundamentais. Desse ângulo, outras normas, ainda que inseridas no corpo da Constituição escrita,seriam constitucionais tão somente do ponto de vista formal. III. (AGU/PROCURADOR FEDERAL/ CESPE/2007) A invocação a Deus, presente no preâmbulo da CF, reflete um sentimento religioso, o que não enfraquece o fato de o Estado brasileiro ser laico, ou seja, um Estado em que há liberdade de consciência e de crença, onde ninguém é privado de direitos por motivo de crença religiosa ou convicção filosófica. IV. (AGU/PROCURADOR FEDERAL/ CESPE/2007) O preâmbulo constitucional possui destacada relevância jurídica, situando-se no âmbito do direito e não simplesmente no domínio da política. V. (PGE-PE/PROCURADOR DO ESTADO/CESPE/2009) O preâmbulo constitucional, segundo entendimento do STF, tem eficácia jurídica plena, consistindo em norma de repetição obrigatória nas constituições estaduais. GABARITO I. C II. C III. C IV. E V. E “Esperar não é perder tempo, é perceber que há tempo pra tudo.” PODER CONSTITUINTE NOÇÕES TEÓRICAS PODER CONSTITUINTE 1. CONCEITO DE PODER CONSTITUINTE Poder constituinte é o poder de elaborar (poder originário) ou atualizar (poder derivado) uma Constituição, através da supressão, modificação ou acréscimo de normas constitucionais. 13 No Brasil, no verbo elaborar, é possível afirmar que nós já ultrapassamos oito exercícios do poder constituinte originário: 1824, 1891, 1934, 1937, 1946, 1967, 1969, 1988. OBS.: Vale lembrar que a CF/69 formalmente era uma emenda, mas materialmente era uma Constituição. 2. ORIGENS DA TEORIA DO PODER CONSTITUINTE O grande teórico do poder constituinte foi o abade Emmanuel Joseph Sieyès, através do seu panfleto denominado “Que é o terceiro Estado?”. Foi nessa obra que o abade, pela primeira vez, na antevéspera da Revolução Francesa, diferenciou o poder constituinte dos poderes constituídos. 3. TITULARIDADE Em sua obrar, o abade Sieyès apontava como titular do poder constituinte a nação. Para provas adotar o entendimento de que a titularidade do poder constituinte pertence ao povo (posicionamento tranquilamente majoritário na doutrina moderna). Assim, seguindo a tendência moderna, o parágrafo único do art. 1º da CF/88 estabelece que todo poder emana do povo. OBS.: Vale ressaltar, por oportuno, que no tocante ao poder constituinte, a titularidade é aspecto distinto do exercício. Assim, o titular desse poder nem sempre é quem o exerce. 4. ESPÉCIES Para a doutrina mais avançada, o poder constituinte é uno e indivisível. Só existe um poder constituinte. Nesse sentido, tais autores entendem que não existe grau de poder constituinte. É o caso de CELSO ANTÔNIO, PAULO BONAVIDES, EDVALDO BRITO. CUIDADO: NÃO ADOTAR ESTE POSICIONAMENTO EM PROVA! Já para a doutrina voltada para os concursos públicos, o poder constituinte pode ser dividido em: originário e derivado. 4.1 PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO CONCEITO Também pode ser chamado inicial, inaugural ou de primeiro grau. 14 É aquele poder que instaura uma nova ordem jurídica, rompendo por completo com a ordem jurídica precedente. O objetivo fundamental do poder constituinte originário, portanto, é criar um novo Estado, diverso do que vigorava em decorrência da manifestação do poder constituinte precedente. Este poder constituinte está acima da própria CF, e corresponde à vontade do titular do Poder Constituinte. Ele é anterior e posterior à própria Constituição. SUBDIVISÃO Histórico = seria o verdadeiro poder constituinte originário, estruturando, pela primeira vez, o Estado. Revolucionário = seriam todos os posteriores ao histórico, rompendo por completo com a antiga ordem e instaurando uma nova, um novo Estado. CARACTERÍSTICAS INICIAL = porque inaugura uma nova ordem jurídica rompendo com a anterior. Por isso se diz que o poder originário é constituinte e desconstituinte. AUTÔNOMO = porque só ao seu exercente cabe fixar os termos em que a nova Constituição será estabelecida e qual o Direito deverá ser implantado. ILIMITADO = porque é soberano e não sofre qualquer limitação prévia imposta pelo direito anterior. OBS: A doutrina contemporânea entende que há sim limites ao poder constituinte originário. Para CANOTILHO, o poder constituinte originário é estruturado e obedece a padrões e modelos de condutas espirituais, culturais, éticos e sociais radicados na consciência jurídica geral da comunidade e, nesta medida, considerados como “vontade do povo”. Fala, ainda, o constitucionalista Português, na necessidade de observância de princípios de justiça (suprapositivos ou supralegais), e princípios do direito internacional, quais sejam o princípio da independência, da autodeterminação e o princípio da observância de direitos humanos. OBS: COMO O BRASIL ADOTOU A CORRENTE POSITIVISTA, NEM MESMO O DIREITO NATURAL LIMITARIA A ATUAÇÃO DO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO. INCONDICIONADO = porque não tem de se submeter a qualquer forma prefixada de manifestação. 15 Em síntese: trata-se de um poder de fato, político energia ou força social e tem natureza pré-jurídica. FORMAS DE EXPRESSÃO OU MANIFESTAÇÃO ASSEMBLÉIA NACIONAL CONSTITUINTE OU CONVENÇÃO = nasce da deliberação da representação popular. Brasil: 1891, 1934, 1946 e 1988. OUTORGA = caracterizada pela declaração unilateral do agente revolucionário, quando há usurpação do poder constituinte do povo. Brasil: 1824, 1937, 1967-1969; 4.2 PODER CONSTITUINTE DERIVADO CONCEITO Como o próprio nome sugere, o poder constituinte derivado é criado e instituído pelo originário, sendo também denominado instituído, constituído, secundário e de segundo grau. Enquanto o originário está acima da CF, este poder derivado encontra-se inserto na própria Carta. Assim, ao contrário do seu criador, que é ilimitado, incondicionado e inicial, o derivado deve obedecer as regras impostas pelo originário. CARACTERÍSTICAS DERIVADO = porque deriva do poder constituinte originário. LIMITADO = porque a Constituição lhe impõe limitações. CONDICIONADO = porque só pode se manifestar de acordo com as formalidades traçadas na Constituição. ESPÉCIES Este poder divide-se em poder reformador e decorrente: REFORMADOR – consiste no poder de alterar e atualizar a constituição. A CF admite duas formas de alteração: mediante emendas constitucionais e revisão constitucional. EMENDAS = Emendas são alterações pontuais do texto constitucional, cujo procedimento se encontra previsto na própria Constituição. 16 REVISÕES = A revisão se destina à alteração global e geral do texto constitucional, por meio de formalidades mais simples do que as concernentes às emendas. No entanto, a previsão da revisão constitucional foi excepcional e autorizada para ocorrer uma única vez, em data pré-estabelecida (a partir de cinco anos após a promulgação da Constituição). Essa única revisão pela qual passou a Constituição resultou em 6 emendas de revisão. DECORRENTE – Traduz-se no poder que têm os Estados membros de elaborarem suas próprias Constituições Estaduais, e o Distrito Federal de elaborar a sua lei orgânica distrital. Tal competência decorre da capacidade de auto-organização, prevista no art. 25, caput, da CF/88: “os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios dessa Constituição”. E o que deve ser entendido por princípios dessa Constituição? Quais são os limites à manifestação do poder constituinte derivado decorrente? São eles: PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS SENSÍVEIS (APONTADOS OU ENUMERADOS) São os limites fixados no art. 34, VII, “a” – “e”. Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para: VII - assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais: a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático; b) direitos da pessoa humana;c) autonomia municipal; d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta; e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS ESTABELECIDOS (ORGANIZATÓRIOS) São aqueles que vedam a ação indiscriminada do poder constituinte decorrente, por isso funcionam como balizas reguladoras da capacidade de auto-organização dos Estados. Ex. repartição de competência, sistema tributário, organização dos poderes, direitos políticos, direitos de nacionalidade, etc. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS EXTENSÍVEIS São aqueles que integram a estrutura da federação brasileira, relacionando-se, por exemplo, com a forma de investidura dos cargos eletivos, 17 processo legislativo, orçamento, preceitos ligados à administração pública, etc. A CE tem que respeitar, necessariamente, a CF. Tanto é assim que ela está submetida ao controle de constitucionalidade. Os municípios possuem leis orgânicas, que não se equiparam às constituições. Por isso, não exercem poder decorrente, até porque não existe poder constituinte decorrente, decorrente. As leis orgânicas têm de respeitar tanto a CE, como a CF. O DF possui lei orgânica. Como se sabe, o DF acumula tanto competências estaduais como municipais. Nesse sentido, o DF exerce o poder constituinte derivado decorrente em parte. Haja vista que, como visto, também acumula competência estadual. Assim, naquilo que a lei orgânica trata de competência estadual, há exercício do poder constituinte derivado decorrente. OBS: PARA LENZA (mudando de opinião) E DIRLEY, O PODER CONSTITUINTE DERIVADO DECORRENTE NÃO SÓ É EXERCIDO PELOS ESTADOS MESMBROS, MAS TAMBÉM PELO DISTRITO FEDERAL. A norma constitucional ainda pode sofrer modificação sem alteração expressa do seu texto, mudando-se apenas o sentido interpretativo. Esse fenômeno se chama mutação constitucional, interpretação constitucional evolutiva ou poder constituinte difuso. Com a mutação constitucional não se muda o texto, mas sim o alcance do sentido interpretativo da norma, por necessidade do contexto. 5. LIMITES AO PODER REFORMADOR Tais limites estão previstos no art. 60 da CF. Os limites são em número de 4, e foi o poder constituinte originário quem os definiu. 5.1 LIMITES MATERIAIS Correspondem às cláusulas pétreas, previstas no art. 60, § 4º, da CF. Art. 60. (...) § 4.º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais. OBS: MUITO EMBORA A CONSTITUIÇÃO DIGA QUE AS CLÁUSULAS PÉTREAS NÃO PODEM SER ABOLIDAS, ESTA LIMITAÇÃO NÃO SE 18 ESTENDE AO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO. NESSE SENTIDO PODE-SE AFIRMAR QUE NÃO HÁ CLÁUSULAS IMUTÁVEIS. Vale lembrar que as emendas constitucionais (exercício do poder constituinte derivado reformador), não podem abolir uma cláusula pétrea, mas podem modificá-la. Pode modificar, por exemplo, para ampliar as cláusulas pétreas. Ex. ampliação do rol dos direitos fundamentais, a exemplo do direito à moradia que veio com a EC 26/2000. Lembrar que a alimentação foi inserida como direito social com a EC 64/10. Uma EC pode restringir um direito fundamental, dês que amplie outro. Se abolir ou apenas restringir, será inconstitucional. As limitações materiais são: a) FORMA FEDERATIVA DE ESTADO Forma de governo e sistemas de governo não constituem cláusulas pétreas. b) VOTO DIREITO, SECRETO, UNIVERSAL e PERIÓDICO O voto obrigatório não constitui cláusula pétrea. Ou seja, uma emenda constitucional pode vir a determinar que o voto seja facultativo. c) SEPARAÇÃO DOS PODERES Corresponde ao princípio da separação dos poderes, idealizado por Aristóteles, passado para John Lock, passado para Montesquieu, que levou a fama na obra “O espírito das leis”. Assim, também pode vir chamada de separação das funções estatais. Hodiernamente, também com esta nomenclatura o doutrinador alemão KARL LOEWENSTEIN. Essa expressão, inclusive, é mais adequada, pois não há separação estanque entre os poderes, afinal cada poder possui suas funções típicas e atípicas. d) DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS Houve aí uma grande atecnia. Incorre em erro o legislador a se referir apenas aos direitos e garantias individuais, quando melhor seria ter feito referência a todos os direitos fundamentais, que é gênero do qual “direitos individuais e coletivos” são espécies. Os direitos fundamentais se dividem em 5 modalidades, e todas devem ser consideradas cláusulas pétreas. Direitos individuais e coletivos – art. 5º; Direitos sociais – art. 6º ao 11; Direitos relativos à nacionalidade – arts. 12 ao 13; Direitos políticos – arts. 14 ao 16; Direitos dos partidos políticos – art. 17. 19 Mas caso a pergunta seja de acordo com a literalidade da Constituição, deve-se marcar apenas os direitos e garantias individuais. 0BS.: Em síntese: é pacífico que todos os direitos fundamentais são cláusulas pétreas, mas expressamente a CF só se refere aos direitos e garantias individuais. 5.2 LIMITES CIRCUNSTANCIAIS Estes estão presentes no art. 60, § 1º, e consistem nos períodos de instabilidade política, econômica e social que legitimam o Presidente da República a editar decreto que instaure a intervenção federal, estado de defesa e estado de sítio. Em períodos tão instáveis a CF não pode vir a ser alterada. Enquanto perdurar alguma dessas situações, uma PEC poderá até ser discutida, muito embora não possa ser aprovada. Art. 60. (...) § 1.º A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio. 5.3 LIMITES FORMAIS OU PROCEDIMENTAIS a) QUANTO À LEGITIMIDADE PARA ENCAMINHAMENTO DE PEC’S Os legitimados para o encaminhamento são os elencados nos incisos I, II e III do art. 60 da CF. I) Presidente da República; II) 1/3, no mínimo, dos membros da Câmara do Deputados (171 de 513) ou do Senado Federal (27 de 81); III) mais da metade das assembleias legislativas das unidades da federação, manifestando-se cada uma delas pela maioria relativa de seus membros. Não cabe iniciativa popular para alterar a Constituição Federal. Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; II - do Presidente da República; III - de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. Já as Constituições Estaduais e as Leis Orgânicas admitem alteração por iniciativa popular. OBS: SEGUNDO O STF, SÓ É ADMITIDO O PRINCÍPIO DA SIMETRIA OU PARALELISMO CONSTITUCIONAL DE NORMA SUPERIOR PARA NORMA INFERIOR. ASSIM, NÃO PODERÁ UMA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL 20 SERVIR DE PARÂMETRO PARA A CONSTITUIÇÃO FEDERAL. POR ISSO QUE NÃO CABE EMENDA POR INICIATIVA POPULAR. b) QUANTO AO PROCEDIMENTO DE ELABORAÇÃO DAS EMENDAS CONSTITUCIONAIS É encaminhada para a Câmara dos Deputados ou Senado Federal. Depende de quem seja a iniciativa. Devem ser discutidas duas vezes, com 3/5 de aprovação (308 na CD e 49 no SF). Quem promulga são as mesas da Câmara ou do Senado. A única participação do Presidente da República é quando ele propõe a PEC. Quando o texto de uma PEC é rejeitado ele só poderá ser objeto de nova proposta na próxima sessão legislativa. Sessão legislativa não se confunde com legislatura. Uma legislatura é composta de quatro sessões legislativa e cada uma delas é composta de dois períodos legislativos. O primeiro período legislativo vai de 02/02 a 17/07 e de 01/08 a 22/12. As emendas constitucionaisdevem ser discutidas 2 vezes, em cada casa legislativa, com o quórum de aprovação de 3/5 de seus membros. Caso a EC seja emendada, a reemenda também precisa ser discutida 2 vezes e aprovada com o quórum de 3/5. Lei complementar e lei ordinária quem promulga é o Presidente, mas quem promulga as emendas são as mesas da Câmara e do Senado. 5.4 LIMITAÇÃO TEMPRORAL Traduz-se no interstício durante o qual a lei fundamental não poderá ser objeto de alteração. A nossa atual Carta Magna não estabeleceu qualquer limitação temporal para alteração. Nesse sentido, tendo sido promulgada em 5 de outubro de 88, no dia 6 a CF já poderia receber uma emenda constitucional. Todavia, essa mesma Constituição estabeleceu no art. 3º do ADCT limitação temporal quanto às revisões. Previu que tais revisões seriam realizadas após 5 anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral. Acerca dos limites para essas revisões, a teoria prevalecente foi a que estabeleceu como limite material o mesmo limite determinado ao poder 21 constituinte derivado reformador, qual seja, o limite material das cláusulas pétreas. O ano em que ocorreram as revisões foi o imediatamente subsequente ao quinto ano da promulgação, logo, 1994. Assim, todas as seis revisões ocorreram em 1994. Mas, como visto, quanto às emendas constitucionais, não houve limitação temporal. Do jeito que a CF se encontra, não é possível mais emendas de revisão. DISPOSITIVOS LEGAIS RELACIONADOS CONSTITUIÇÃO FEDERAL: - Art. 34, VII - Art. 60 – com todos os incisos e parágrafos. - ADCT – Ato das Disposições Constitucionais Transitórias: Art. 3º. SÚMULAS E JURISPRUDÊNCIAS SELECIONADAS STF / Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI 939 / Cláusulas pétreas. STF / Recurso Extraordinário – RE 587008 / “O poder constituinte derivado não é ilimitado, visto que se submete ao processo consignado no art. 60, §§ 2º e 3º, da CF, bem assim aos limites materiais, circunstanciais e temporais dos §§ 1º, 4º e 5º do aludido artigo. A anterioridade da norma tributária, quando essa é gravosa, representa uma das garantias fundamentais do contribuinte, traduzindo uma limitação ao poder impositivo do Estado”. QUESTÕES CORRELATAS I. (TCE-ES/PROCURADOR ESPECIAL DE CONTAS/CESPE/2009) No tocante ao poder constituinte originário, o Brasil adotou a corrente positivista, de modo que o referido poder se revela ilimitado, apresentando natureza pré-jurídica. II. (MP/PR/PROMOTOR DE JUSTIÇA/2008) A CF prevê expressamente o poder de reforma, o qual materializa o poder constituinte derivado. III. (STF/ANALISTA/2008) Um deputado federal pretende cumprir um compromisso de campanha de fazer uma emenda à CF visando alterar o sistema Tributário Nacional, o qual considera muito complexo e oneroso para a sociedade. Essa proposição legislativa deve ser apresentada na Câmara dos Deputados subscrita por, pelo menos, um terço dos deputados federais. IV. (STF/ANALISTA/2008) A CF, conforme seu próprio texto, pode ser emendada por meio de iniciativa popular, desde que o projeto seja subscrito por, no mínimo, 1% do eleitorado nacional, distribuído por, pelo menos, cinco estados, com não menos de 0,3% dos eleitores de cada um deles. V. (TRF5/JUIZ/2009) A CF admite emenda constitucional pode meio de iniciativa popular. 22 GABARITO I. C II. C III. C IV. E V. E “Nenhum obstáculo será tão grande, se a sua vontade de vencer for maior.” APLICABILIDADE E EFICÁCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS E PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS NOÇÕES TEÓRICAS APLICABILIDADE E EFICÁCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS 1. APLICABILIDADE a) IMEDIATA Normas de aplicabilidade imediata são aquelas autoexecutáveis. São as normas que não dependem de outras para produzir efeitos. É aquela norma que em si só já basta. b) MEDIATA São normas não autoexecutáveis. Exigem um regramento posterior para que possam produzir efeitos sociais. Precisa desse arcabouço posterior. A sistematização de JOSÉ AFONSO DA SILVA no que tange à aplicabilidade eficácia das normas é falível e contraditória, em que pese ser aceita no STF. A principal crítica que se dispara é a alocação das normas programáticas como espécie das normas de eficácia limitada. 2. EFICÁCIA a) JURÍDICA É a norma na sua literalidade. É o texto codificado. Todas as normas constitucionais, só pelo aspecto formal, ou seja, por estarem inseridas na Constituição, possuem a eficácia jurídica. A eficácia jurídica corresponde à irradiação de efeitos da norma constitucional perante o ordenamento jurídico. Todas as normas que estão inseridas na Constituição têm status de lei fundamental, no aspecto formal, independentemente da correspondência perante a sociedade. b) SOCIAL 23 É a norma que tem ressonância na sociedade. Por isso se diz norma de eficácia social. Há normas que estão na constituição, mas não possuem eficácia social. A eficácia social consiste na efetividade da norma constitucional, ou seja, a norma que é sentida e reconhecida pelo cidadão. Ex. art. 7º, IV – tem eficácia jurídica, mas não tem eficácia social (norma do salário mínimo). OBS: NÃO EXISTE NORMA CONSTITUCIONAL COMPLETAMENTE DESTITUÍDA DE EFICÁCIA. UMA NORMA PODE ATÉ NÃO POSSUIR EFICÁCIA SOCIAL, MAS CERTAMENTE POSSUIRÁ A CHAMADA EFICÁCIA JURÍDICA, QUE É A APTIDÃO PARA CONDICIONAR O ORDENAMENTO JURÍDICO. 3. CLASSIFICAÇÃO DO PROFESSOR JOSÉ AFONSO DA SILVA – ADOTADA NO STF a) NORMAS DE EFICÁCIA PLENA É aquela que desde a sua entrada em vigor, está apta a produzir todos os seus efeitos. É norma de aplicabilidade direta, imediata e de efeitos integrais, que só poderá sofrer limitações por outra norma constitucional, ou seja, outra norma do mesmo patamar. Como exemplos a doutrina aponta normas que criam órgãos ou atribuem competências (art. 2º, 19, 20, 21, 22, 24, etc.). b) NORMA DE EFCÁCIA CONTIDA Chamada de norma de eficácia redutível, restringível ou prospectiva, também é aquela norma que desde a sua vigência está apta a produzir todos os seus efeitos, todavia PODERÁ TER SUA ABRANGÊNCIA REDUZIDA POR OUTRAS NORMAS (constitucionais ou infraconstitucionais). Assim, também tem aplicabilidade direta e imediata, mas possivelmente não integral (pois poderá sofrer mitigações). O exemplo mais clássico é o art. 5º, XIII da CF, que afirma ser livre o exercício de qualquer trabalho ofício ou profissão, nos termos e limites que a lei estabelecer. c) NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA São aquelas que desde a sua promulgação não estão aptas a produzir todos os seus efeitos, precisando de uma lei integrativa infraconstitucional. É norma de aplicabilidade indireta, mediata, reduzida ou diferida. Depende de regramento posterior para apresentar eficácia social. Vale lembrar que tais normas possuem o mínimo efeito de vincular o legislador infraconstitucional aos seus vetores. As normas de eficácia limitada se dividem em dois grupos: 24 a) INSTITUTIVA OU ORGANIZATIVA – São aquelas que englobam a organização dos poderes e do Estado. Ex. art. 33, 88, 91, § 2º da CF. São normas que contêm esquemas gerais de estruturação de instituições, órgãos ou entidades. Ex. art. 18, §2º, 33, 102, §1º. b) PROGRAMÁTICA – São aquelas que se revestem sob a forma de promessas ou programas a serem desempenhados pelo Estado para a consecução dos seus fins sociais. São políticas públicas a serem adotadas pelo Estado, que dependem de um orçamento estabelecido. Ex. art. 3º da CF. Ex. direito à saúde, educação, cultura, ciência e tecnologia, etc. É a norma que informa uma aspiração. Não é porque é programática que não é imperativa. Elas também são cogentes e devem ser efetivadas. OBS: NOVAS NOMENCLATURAS. MARIA HELENA ainda acrescenta à classificação as normas supereficazes ou com eficácia absoluta.Assim são chamadas porque contêm uma força paralisante de toda e qualquer legislação que, explicita ou implicitamente vier a contrariá-las. Essas normas se perfazem nas chamas cláusulas pétreas. Ainda com a professora MARIA HELENA DINIZ (opinião também de UADI LAMMÊGO BULOS), normas constitucionais de eficácia exaurida (ou esvaída) e aplicabilidade esgotada são aquelas, como o próprio nome sugere, que já extinguiram a produção de seus efeitos, por isso estão esgotadas. São próprias do ADCT, notadamente as normas que já cumpriram o papel, encargo ou tarefa para a qual foram propostas. Você é do tamanho dos seus sonhos. INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL 1. MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL Segundo o constitucionalista português J. J. Gomes Canotilho, seis são os diferentes métodos através dos quais é possível realizar a intepretação constitucional, quais sejam: o método jurídico ou hermenêutico clássico; o tópico-problemático; o hermenêutico-concretizador; o científico-espiritual; o normativo-estruturante e o método da comparação constitucional. 25 Para ele, a interpretação das normas constitucionais nada mais é do que um conjunto de métodos, desenvolvidos pela doutrina e pela jurisprudência, com base em critérios ou premissas (filosóficas, metodológicas, epistemológicas) diferentes, mas, em geral, reciprocamente complementares. Abaixo são listadas as principais características de cada um desses métodos apontados pelo jurista português. 1.1 Método jurídico ou hermenêutico clássico O método jurídico ou hermenêutico clássico parte da premissa de que a Constituição é uma lei, de tal modo que a interpretação constitucional não deixa de ser, em igual sentido, uma interpretação legal, o que confirma a tese da identidade. Já que a atividade interpretativa da Constituição se traduz na própria noção de interpretação da lei, para o desempenho dessa tarefa o intérprete deverá se valer dos critérios clássicos de hermenêutica, tradicionalmente conhecidos como: Elemento gramatical (filológico, literal ou textual) Elemento histórico Elemento sistemático (ou lógico) Elemento teleológico (ou racional) Elemento genético Este método se caracteriza por atribuir grande importância ao texto constitucional, isso porque será a partir dessa previsão textual que o intérprete buscará descobrir o verdadeiro significado da norma, o seu real sentido. 1.2 Método tópico-problemático A principal ideia que pode ser extraída deste método é que ele parte do problema concreto para a norma. Assim, o seu objetivo será tentar adequar (a partir de um processo argumentativo aberto desempenhado por vários intérpretes) a norma da Constituição ao problema existente, ou seja, tentar fazer com que a solução do problema possa ser enquadrada e adaptada à norma constitucional. A principal crítica disparada contra este método reside na noção de que a atividade interpretativa não deveria partir do problema concreto para a norma, ao revés, a norma constitucional que deveria servir de ponto de partida para a solução dos problemas. 1.3 Método hermenêutico-concretizador 26 Em sentido diametralmente oposto ao modelo tópico-problemático, o método hermenêutico-concretizador parte da norma da Constituição para o problema concreto. De modo objetivo, é possível concluir que este método vem consolidar os seguintes pressupostos da atividade interpretativa, quais sejam: § Pressupostos subjetivos – relacionam-se ao papel criador do intérprete que deverá valer-se da sua pré-compreensão da matéria com a finalidade de encontrar o real sentido da norma da constitucional. § Pressupostos objetivos – estes, por sua vez, podem ser relacionados ao contexto, identificando a atuação do intérprete como alguém apto a promover a mediação entre o texto e a situação em que se aplica. “Movimento de ir e vir” – aqui identificado como o círculo hermenêutico que traduz a relação entre o texto e o contexto, indo do subjetivo para o objetivo, até que seja possível ao intérprete alcançar a melhor percepção da norma. Em síntese, por meio deste método a interpretação constitucional passa a ser percebida como uma atividade por meio da qual é possível concretizar a Constituição, situação esta que habilita o intérprete a proceder à delimitação do próprio substrato material da norma. 1.4 Método científico-espiritual Por este método, a interpretação da Magna Carta não pode estar adstrita apenas e tão-somente à previsão da literalidade textual de suas disposições. Ao contrário, no desempenho de sua atividade o intérprete deve considerar os valores subjacentes ao texto da Constituição, compreendendo-a como uma ordem de valores e como elemento do processo de integração. Isso porque, para além da letra “fria e crua” do texto, existe ali uma tábua axiológica (valorativa) que deve ser levada em consideração no processo interpretativo para a captação do real espírito de valores da comunidade. Enfim, trata-se de um método através do qual as normas constitucionais são percebidas não apenas e tão-somente pela sua previsão textual, mas, principalmente, pelos valores que ali estão consagrados, tendo por objetivo proporcionar uma integração da norma constitucional com os reais fatores espirituais da comunidade. 1.5 Método normativo-estruturante 27 O método normativo-estruturante parte da premissa segundo a qual inexiste identidade entre a norma jurídica e o texto normativo. Isso porque a norma jurídica não compreende apenas o texto, afinal de contas abrange também um “pedaço da realidade social”, ou seja, além da atividade legislativa, para a compreensão da norma é indispensável analisar a sua conformação no desempenho da atividade jurisdicional e no exercício da atuação administrativa, ou seja, não só em um, mas em todos os níveis. 1.6 Método da comparação constitucional Por fim, com este método busca-se estabelecer uma comparação da própria evolução dos institutos nos diversos ordenamentos jurídicos no sentido de se alcançar a melhor percepção para a realidade concreta. Seria o mesmo que, a partir de critérios comparativos, promover um intercâmbio constitucional no intuito de aperfeiçoar a compreensão dos institutos jurídicos, visando aplicá-los na resolução dos problemas concretos. 1.1 Método jurídico ou hermenêuti co clássico 1.2 Método tópico-pr oblemáti co 1.3 Método hermenêuti co-concreti zador 1.4Método científico-e spiritual 1.5 Método normativ o-estrutu rante 1.6 Método da comparaç ão constituci onal Parte da premissa de que a Constituiçã o é uma lei, de tal modo que a interpretaçã o constitucion al não deixa de ser, em i g u a l s e n t i d o , u m a interpretaç ão legal, o q u e confirma a tese da identidade. A pr inc ipa l ideia que pode ser e x t r a í d a d e s t e método é que ele parte do problema concreto para a norma. Em s e n t i d o diametralme nte oposto ao modelo tópico-probl emático, o m é t o d o hermenêutic o-concretiza dor parte da norma da Constituiçã o para o p r o b l e m a concreto. De modo objetivo, é p o s s í v e l concluir que este método v e m A interpretaçã o da Magna Carta não pode estar adstrita apenas e tão-somente à previsão da literalidade textual de suas disposições. Ao contrário, no desempenh o de sua atividade o intérprete deve considerar Parte da premissa segundo a qual inexiste identidad e entre a norma jurídica e o texto normativ o. Isso porque a norma jurídica não compree nde apenas o texto, Este m é t o d o b u s c a - s e estabelece r uma comparaç ão da p r ó p r i a e v o l u ç ã o d o s i ns t i tu tos n o s d i ve rs o s ordename n t o s juríd icos no sentido de se alcançar a m e l h o r percepção para area l i dade 28 Já que a a t i v i d a d e interpretativ a da Constituiçã o se traduz na própria noção de interpretaçã o da lei, para o desempenh o dessa tarefa o i n té rp re te deverá se valer dos c r i t é r i o s clássicos d e hermenêuti c a , tradicionalm e n t e conhecidos como: Elementos: gramatic al Histórico Sistemáti co Teleológi co Genético conso l idar os seguintes pressuposto s da a t i v i d a d e interpretativ a, quais sejam: Pressupo s t o s subjetivos Pressupo s t o s objetivos “Movime nto de ir e vir” os valores subjacente s ao texto da Constituiçã o, compreende ndo-a como uma ordem de valores e como elemento do processo de integração. afinal de contas abrange também um “pedaço da realidad e social” concreta. 2. PRINCÍPIOS DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL Além dos métodos apontados que sem prestam a concretizar a atividade hermenêutica, e com o objetivo de auxiliar a tarefa do intérprete, o constitucionalista lusitano Gomes Canotilho ainda apresenta os princípios específicos de interpretação constitucional. 29 Para a doutrina majoritária, estes princípios, que possuem natureza instrumental (pressupostos lógicos da aplicação das normas constitucionais), são: princípio da unidade da Constituição; do efeito integrador; da máxima efetividade; da justeza ou da conformidade funcional; da concordância prática ou da harmonização; da força normativa da Constituição; da interpretação conforme a Constituição e da proporcionalidade ou razoabilidade. 2.1 Princípio da unidade da Constituição Por este princípio, a Constituição deve ser interpretada de modo a evitar antinomias (conflito entre normas), bem como contradição envolvendo os seus princípios. Ou seja, primando por uma unidade do Texto Supremo, tem-se que as normas constitucionais devem ser interpretadas de modo global, objetivando-se harmonizar os possíveis espaços de tensão. Nesse passo, o operador do Direito deve perceber as normas da Constituição não de maneira isolada ou estanque, ao revés, deve ele senti-las como enunciados que compõem um sistema uno de regras e princípios, dotado de harmonia e, por conseguinte, marcado pela ausência de conflitos. 2.2 Princípio do efeito integrador Trata-se de consectário natural do princípio da unidade da Constituição, com o qual guarda estreita semelhança. Explicando o princípio do efeito integrador, Canotilho ressalta que na resolução dos problemas jurídico-constitucionais deve-se dar primazia aos critérios ou pontos de vista que favoreçam a integração política e social e o reforço da unidade política. 2.3 Princípio da máxima efetividade Também conhecido como princípio da eficiência ou princípio da interpretação efetiva, traduz a ideia segundo a qual o hermeneuta deve conferir à norma constitucional a interpretação que lhe conceda a maior eficácia, é dizer, a mais larga efetividade social possível. Nesse sentido, em caso de eventual dúvida envolvendo a aplicação de um direito fundamental constitucionalmente previsto, a melhor exegese (interpretação), certamente, será aquela que esteja apta a conceder o mais alto grau de eficácia a este direito. 2.4 Princípio da justeza ou da conformidade funcional Também chamado de princípio da exatidão ou correção funcional, traduz a ideia de que o intérprete final da Constituição (na realidade brasileira, o 30 Supremo Tribunal Federal), ao desempenhar as suas atividades, não poderá chegar a um resultado que subverta ou perturbe o esquema organizatório funcional que foi estabelecido pelo legislador constituinte. A título de exemplo, não é dado ao STF, no exercício das suas atividades jurisdicionais, conferir uma interpretação à Constituição que venha subverter a clássica separação dos Poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário), consagrada, inclusive, como cláusula pétrea no art. 60, § 4º, III, da CF/88. Assim, a partir da aplicação deste princípio garante-se não só a observância da separação das funções estatais, como também a própria repartição de competências constitucionalmente estabelecidas para as pessoas políticas ou entes federados. 2.5 Princípio da concordância prática ou da harmonização Pautado na noção de ausência de hierarquia entre os princípios e direitos fundamentais, caso ocorra algum conflito entres bens jurídicos igual e constitucionalmente protegidos, deve-se primar pela concordância prática ou harmonização de tais preceitos, justamente com o objetivo de impedir o sacrifício total de um princípio em relação ao outro com o qual esteja colidindo. Nesse sentido, Canotilho chega mesmo a fazer referência ao estabelecimento de limites e condicionamentos recíprocos entre tais direitos envolvidos no conflito, de modo a conseguir uma harmonização ou concordância prática entre eles, e impedindo, dessa forma, como solução, o sacrifício de uns em relação aos outros. 2.6 Princípio da força normativa da Constituição Como norma jurídica que é a Constituição possui força normativa suficiente para, de modo coercitivo, impor as suas determinações. Trata-se de princípio idealizado pelo jurista Konrad Hesse, para quem o operador do Direito deve, no exercício das suas atribuições, realizar a chamada vontade de Constituição, inclusive cuidando da atualização das suas normas. Assim, na resolução dos diversos conflitos existentes, deve-se conferir máxima aplicabilidade às normas constitucionais. Com Canotilho, na solução dos problemas jurídico-constitucionais deve-se dar prevalência aos pontos de vista que, tendo em conta os pressupostos da Constituição (normativa), possam, efetivamente, contribuir para uma eficácia ótima da Lei Fundamental. 2.7 Princípio da interpretação conforme a Constituição À luz deste princípio, sempre que o intérprete estiver diante das chamadas normas polissêmicas ou plurissignificativas (aquelas que admitem mais de uma interpretação), deve ser dada preferência ao sentido interpretativo que 31 melhor seja compatibilizado com o texto constitucional e que mais se aproxime dos seus preceitos. Assim, ao aplicar o Direito no caso concreto, dentre as várias possibilidades de interpretação existentes, deve o operador escolher aquela que não contrarie o texto constitucional. Na trilha do mesmo raciocínio, não deve uma lei ser declarada inconstitucional quando, a partir da observância de suas finalidades, ela puder ser interpretada em consonância com a Constituição. Com isso, à luz da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, percebe-se que mais do que um princípio de hermenêutica, a interpretação conforme a Constituição se apresenta com verdadeira espécie de decisão do controle de constitucionalidade das normas, podendo ser equiparada a uma declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto. 2.8 Princípio da proporcionalidade ou razoabilidade Razoabilidade significa lógica, coerência, congruência. Para a doutrina brasileira, dentro do princípio da razoabilidade é possível identificar o princípio da proporcionalidade, que, por sua vez, significa equilíbrio entre os meios empregados e os fins visados. Conforme já foi cobrado em prova de concurso, um exemplo metafórico de aplicação da proporcionalidade é a ideia segundo a qual “não se abatem pardais com canhões”. Isso porque, conforme se percebe, a medida empregada é excessivamente desproporcional em realização ao fim pretendido. Vale lembrar que razoabilidade e proporcionalidade são princípios implícitos na Constituição Federal, porém expressos na legislação infraconstitucional, qual seja a Lei n. 9.784/99, conhecida como Lei de Processo Administrativo no âmbito federal, mais especificamente em seu art. 2º. A importância desses princípios ganhou no relevo do Direito Público brasileiro principalmente após a possibilidade conferida ao Poder Judiciário decontrolar a legalidade dos atos administrativos discricionários. É que antes desse reconhecimento, os atos discricionários, muitas vezes arbitrários, não eram submetidos a controle jurisdicional sob a justificativa de que o Estado-juiz não poderia imiscuir-se no mérito do ato administrativo, ainda que flagrantes ilegalidades estivessem sendo cometidas. Hoje, porém, a despeito de continuar não podendo adentrar na análise dos requisitos de conveniência e de oportunidade que ensejam a prática do ato (elementos que compõem o próprio conceito de mérito), o Poder Judiciário não só pode como deve exercer o chamado controle de legalidade. 32 Essa legalidade aqui deve ser percebida em termos amplos, é dizer, não só a partir do direito positivado, mas também pela contemplação de princípios constitucionais implícitos, como a razoabilidade e a proporcionalidade. Controlando a legalidade dos atos discricionários, tendo por parâmetro os princípios mencionados acima, com certeza há uma limitação da liberdade do administrador. Não se trata (é preciso que se diga) de controle de mérito, entretanto, não há como negar que tal controle acaba, sim, por limitar o espectro de abrangência do mérito desse ato administrativo. “Tudo o que você quiser fazer ou sonhar você alcançará. Sendo assim, mão à obra”. PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS - COMENTÁRIOS AOS ARTIGOS 1º AO 4º ART. 1º - FUNDAMENTOS DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL Além de listar os fundamentos da República, consagra o art. 1º da CF as bases políticas do Estado brasileiro, a saber: princípio federativo (consagrando a forma de Estado), princípio republicano (consagrando a forma de governo), princípio do Estado Democrático de Direito (definindo o regime político). PRINCÍPIO FEDERATIVO PRINCÍPIO REPUBLICANO PRINCÍPIO DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO O Estado democrático se assenta no pilar da soberania popular, pois a base do conceito de democracia está ligada à noção de governo do povo, pelo povo e para o povo. O art. 1º da CF elenca quais seriam os fundamentos constitucionais da República Federativa do Brasil. Todos os fundamentos formam o processo mnemônico de memorização SO CI DI VA PLU. 1. SOBERANIA Para a doutrina majoritária, três são os elementos que compõem o Estado. São eles: SOBERANIA, que pode ser dividida em externa e interna. 33 POVO, que não se confunde com nação e população. TERRITÓRIO, que pode ser jurídico ou geográfico. Dos três elementos constitutivos do Estado, apenas a soberania é também fundamento da República Federativa do Brasil. Logo, a soberania pode ser entendida como um elemento constitutivo do Estado. A soberania externa é aquela que resguarda o princípio da não intervenção, nas suas diversas dimensões (não intervenção cultural, lingüística, etc.). Significa independência na ordem internacional. A soberania interna significa que o poder do Estado não pode ser limitado por nenhum outro poder. O poder do Estado é o mais alto existente dentro do Estado, é a potestade. Significa supremacia no âmbito interno. OBS: A UNIÃO NÃO É SOBERANA. SOBERANO É O ESTADO BRASILERO (REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL). A União (pessoa jurídica de direito público interno) é ente federativo autônomo, todavia, não é superior aos demais entes que compõem a federação brasileira. Assim, em síntese, pode-se dizer que quem exerce soberania é o Estado brasileiro, representado pela União. 2. CIDADANIA A cidadania pode ser compreendida em dois sentidos: SENTIDO AMPLO Consiste no conjunto de direitos e obrigações firmadas entre o Estado e o nacional. Todo indivíduo que integra o povo brasileiro é cidadão. O real sentido de cidadania não se restringe ao campo dos direitos políticos. Já se disse que exercer a cidadania plena é ter direitos civis, políticos e sociais. Logo, este é o conceito que melhor atende aos postulados de dignidade humana. SENTIDO ESTRITO Cidadão em sentido mínimo ou restrito é o cidadão eleitor. Esse é o conteúdo jurídico tradicional da expressão cidadania, que reconduz ao exercício do direito político ativo (capacidade eleitoral ativa = votar). OBS: A LEGITIMIDADE ATIVA PARA PROPOSITURA DA AÇÃO POPULAR ESTÁ CIRCUNSCRITA AO CONCEITO DE CIDADÃO EM SENTIDO 34 ESTRITO. ESSA CIDADANIA SE COMPROVA POR MEIO DO TÍTULO DE ELEITOR (art. 1º, § 3º da lei 4.717/65). OBS: MEDIDA PROVISÓRIA NÃO PODE TRATAR SOBRE NORMAS RELATIVAS À CIDADANIA (nem direitos político, dos partidos político, direito eleitoral e direitos de nacionalidade – dentre outras matérias). 3. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA Trata-se do fim supremo de todo o direito e é o fundamento maior do Estado brasileiro. OBS: SEGUNDO A DOUTRINA MAJORITÁRIA, O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESOA HUMANA PODE SER RELATIVIZADO SOB O FUNDAMENTO DE QUE NÃO EXISTEM PRINCÍPIOS ABSOLUTOS. O que difere o princípio da dignidade da pessoa humana dos demais princípios é o fato de tratar-se de um princípio meta, um princípio fim. Ou seja, todo e qualquer conflito de princípios deve ter como solução aquela que mais se aproxima da dignidade da pessoa humana. Essa solução não pode ser prévia e abstrata, pois sempre deverá ser analisado o caso concreto. 4. VALORES SOCIAIS DO TRABALHO E DA LIVRE INICIATIVA A primeira Constituição brasileira a fazer referência à valorização do trabalho foi a de 1946; referência essa mantida nas Constituições de 1967 e 1969. A livre iniciativa, por sua vez, deve ser compatibilizada à valorização do trabalho, pois ambos constituem fundamento do Estado brasileiro e consagram, por assim dizer, a opção constitucional pela ideologia democrático-social. 5. PLURALISMO POLÍTICO Tal princípio não deve ser confundido com pluripartidarismo – sistema que permite a criação de inúmeros partidos. Em verdade, sua abrangência é muito maior, significando um direito fundamental à diferença em todos os âmbitos em expressões da convivência humana. Tanto nas escolhas de natureza política, quanto nas de caráter religioso, econômico, social e cultural. Liga-se à ideia de tolerância, significando que ninguém pode ser vítima de preconceitos, de ódio ou de perseguições pelo simples fato de ser diferente, afinal o normal é ser diferente. 35 ART. 1º, PRÁGRAFO ÚNICO Diz que todo poder emana do povo, que o exerce por meio dos seus representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. Trata-se da chamada democracia participativa (semidireta), combinando-se elementos do sistema representativo com os da democracia direta. Exemplos de democracia direta são o plebiscito, referendo e a iniciativa popular. ART. 2º - TRIPARTIÇÃO DAS FUNÇÕES ESTATAIS São poderes da União independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. Primeiro; o poder é uno e indivisível. Divididas são as funções do Estado. Portanto, é técnico e correto se referir à tripartição das funções estatais. A partir dessa ideia nós conhecemos a possibilidade de exercício de funções típicas e atípicas. ART. 3º - OBJETIVOS FUNDAMENTAIS DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL - GPCE Os objetivos fundamentais constituem normas programáticas. Normas programáticas são as que estabelecem políticas públicas a serem implementadas pelo Estado para a consecução dos seus fins sociais. Objetivos são metas a serem alcançadas, são ações. FUNDAMENTOS DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO SOBERANIA CIDADANIA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA OS VALORES SOCIAS DO TRABALHO PLURALISMO POLÍTICO SO CI DI VA PLU 36 OBS: SEMPRE QUE A ASSERTIVA ESTIVER COMPSTA DE VERBOS E METAS, ESTAREMOS DIANTE DE OBJETIVOS FUNDAMENTAIS, QUE NÃO SE CONFUNDE COM OS FUNDAMENTOS DA REPÚBLICA. Ex. construir, garantir, erradicar e promover. O rol dos objetivos fundamentais é meramente exemplificativo, ou seja,não se trata de rol taxativo, tendo em vista a existência de vários outros objetivos fundamentais que não estão previstos expressamente no texto constitucional. CONGA ERRAPRO ART. 4º - PRINCÍPIOS QUE REGEM A REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL NAS SUAS RELAÇÕES INTERNACIONAIS São dez incisos que perfazem o processo mnemônico de memorização CC II DNA PRS. Destaque para PREVALÊNCIA DOS DIREITOS HUMANOS Esse é um dos princípios mais importantes, principalmente em decorrência da EC 45/04 que tratou da reforma do Poder Judiciário e inseriu o § 3º ao art. 5º da Constituição. Com a nova redação, tem-se que: “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”. OBJETIVOS FUNDAMENTAIS DA REPÚBLICA FEREDERATIVA DO BRASIL I - construir uma sociedade livre, justa e II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. I - independência nacional; 37 DISPOSITIVOS LEGAIS RELACIONADOS CONSTITUIÇÃO FEDERAL: - Arts. 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, XIII, 7º, IV, 18, § 2º, 19, 20, 21, 22, 24, 33, 102, § 1º. SÚMULAS E JURISPRUDÊNCIAS SELECIONADAS - Súmulas vinculantes nº: 11 e 14. QUESTÕES CORRELATAS I. (TRT/PR/Técnico/2007) Norma constitucional de eficácia contida é aquela que, sendo autoaplicável, autoriza a posterior restrição por parte do legislador infraconstitucional. II. (TJ/RJ/Analista/2008) A República Federativa do Brasil admite o direito de secessão, desde que esta se faça por meio de emenda à CF, com três quintos, no mínimo, de aprovação em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos. PRINCÍPIOS QUE REGEM A REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL NAS SUAS RELAÇÕES INTERNACIONAIS III - autodeterminação dos povos; II - prevalência dos direitos humanos; IV - não intervenção; V - igualdade entre os Estados; VI - defesa da paz; VII - solução pacífica dos conflitos; VIII - repúdio ao terrorismo e ao IX - cooperação entre os povos para o X - concessão de asilo político. CC II DNA PRS. 38 III. (TJ/RJ/Analista/2008) A República é uma forma de Estado. A federação é uma forma de governo. IV. (TJ/RJ/Analista/2008) São poderes da União, dos estados e do DF, independentes e harmônicos, o Legislativo, o Judiciário e o Executivo. V. (STJ/Analista/2008) O Brasil é regido, nas suas relações internacionais, pelo princípio da autodeterminação dos povos, mas repudia o terrorismo e o racismo. GABARITO I. C II. E III. E IV. E V. C “Nunca deixe de ser forte. Nunca deixe de acreditar em você. Tenha orgulho de quem você é.” TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NOÇÕES TEÓRICAS TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS São fundamentais porque estes direitos manifestam-se como pressupostos de um estado democrático de direito. Assim, a fundamentalidade reside na essencialidade desses direitos para a pessoa humana – que não existe dignamente sem eles – e no fato de serem pressupostos de um estado democrático de direito. 1. DIREITOS HUMANOS, DIREITOS FUNDAMENTAIS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – DISTINÇÃO NECESSÁRIA CONCEITO DE DIREITOS HUMANOS São o conjunto de bens jurídicos, prerrogativas, franquias e instituições que explicitam e concretizam a dignidade humana como o fim de assegurar a existência solidária, igual e fraterna entre as pessoas. CONCEITO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS Direitos fundamentais são os direitos humanos incorporados na ordem jurídica dos Estados. CONCEITO DE GARANTIAS FUNDAMENTAIS 39 Conjunto de medidas ou providências, destinadas à proteção, segurança e efetivação dos direitos fundamentais. Assim, a garantia é a medida de proteção dos direitos fundamentais. Ex. remédios constitucionais. Todo direito tem que ter a sua garantia, a sua forma jurídica de proteção. Não há que se falar em direitos sem as suas próprias garantias. 1. CLÁUSULA DE ABERTURA MATERIAL OU DE INESGOTABILIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS O art. 5º, § 2º da Constituição Federal estabelece que “os direitos e garantias expressos nesta Constituição, não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. A partir da leitura do dispositivo, contata-se que o Brasil adotou um sistema materialmente aberto de direitos fundamentais, não se podendo considerar taxativa a enumeração dos direitos fundamentais no Título II da Constituição. 2. TITULARIDADE ou DESTINATÁRIOS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS Não resta dúvida de que todos os seres humanos são titulares de direitos fundamentais. Pode-se indagar, porém, se apenas as pessoas físicas protagonizam tais direitos. PESSOAS JURÍDICAS TITULARIZANDO DIREITOS FUNDAMENTAIS Não há, em princípio, impedimento insuperável a que as pessoas jurídicas venham, também, a serem consideradas titulares de direitos fundamentais, não obstante estes, originalmente, terem por referência a pessoa física. Garantias, porém, que dizem respeito à prisão têm as pessoas físicas como destinatárias exclusivas. Da mesma forma como ocorre com os direitos políticos, direitos sociais, assistência social etc. OBS: Pessoas jurídicas de direito público possuem, por exemplo, direitos fundamentais de caráter processual (ou do tipo procedimental – devido processo legal, contraditório, ampla defesa). DIREITOS FUNDAMENTAIS DOS ESTRANGEIROS Ao contrário da literalidade do art. 5º, caput, os direitos fundamentais são extensíveis aos estrangeiros residentes no país, bem com aos não residentes, aqueles que aqui estejam de passagem, a exemplo dos turistas. Esse entendimento está pautado no princípio vetor de nosso ordenamento, qual seja a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF/88). 40 3. EFICÁCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS O tema da eficácia horizontal dos direitos fundamentais é também denominado pela doutrina de eficácia privada ou externa dos direitos fundamentais. Surge como importante contraponto à ideia de eficácia vertical dos direitos fundamentais, que se desenha a partir da aplicação dos direitos fundamentais nas relações entre o particular e o poder público. Nesse sentido, temos que o Brasil adota a: TEORIA DA EFICÁCIA DIRETA OU IMEDIATA – para essa teoria, os direitos fundamentais têm aplicação direta e imediata às relações privadas, independente de prévia atividade legislativa. Essa teoria foi acolhida na Espanha, Itália, Argentina e Portugal, onde há inclusive norma expressa na sua Constituição da República Portuguesa. No Brasil, a doutrina e a jurisprudência do STF adotam a teoria da eficácia direta e imediata. Essa tendência não é mais senão a aplicação do que preconiza, entre nós, o § 1º do art. 5º, que determina a aplicabilidade imediata das normas de direitos fundamentais. 4. EVOLUÇÃO E DIMENSÕES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS A doutrina dispara uma crítica à expressão “geração”, tendo vista que a evolução dos direitos fundamentais traduz uma relação de complementaridade, e não hereditariedade. Gerações ou dimensões de direitos correspondem a uma sucessão temporal de afirmação e acumulação de novos direitos fundamentais. 1ª DIMENSÃO 2ª DIMENSÃO 3ª DIMENSÃO 4ª DIMENSÃO Séc. XVIII e XIX Estado Liberal Séc. XIX e XX Estado Social Séc. XX e XXI --- Direitos civis e políticos Direitos econômicos, sociais e culturais Direitos difusos e coletivos - transindi. Democracia direta e biotecnologia 41 Liberdade Igualdade Fraternidade / Solidariedade --- Liberdade de reunião, associação,crença e consciência, inviolabilidade de domicílio... Saúde, educação, trabalho, assistência, moradia, sindicalização, direitos de greve... Meio ambiente, consumidor, progresso, desenvolvimento tecnológico Direito de mudança de sexo, contra manipulação genética Absenteísmo, liberdades negativas, obrigações de não fazer, defesa. Intervencionismo, liberdades positivas, obrigações de fazer, prestação. Pela primeira vez, o homem passa a ser visto como membro de uma coletividade. Resultado da globalização dos D.F. Paulo Bonavides já fala na 5º dimensão cuja tônica seria o direito à paz mundial, podendo ser exemplificado no combate ao terrorismo. DISPOSITIVOS LEGAIS RELACIONADOS CONSTITUIÇÃO FEDERAL: - Arts. 5º, caput, § 1º, § 2º, § 3º e § 4º. CÓDIGO CIVIL: - Art. 52 SÚMULAS E JURISPRUDÊNCIAS SELECIONADAS - Súmulas vinculantes: 3 e 5. QUESTÕES CORRELATAS I. (MP/RO/Promotor/2008) O art. 5º da CF prevê que ninguém pode ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante. Entretanto, esse dispositivo não tem aplicabilidade imediata devido ao fato de não ter sido regulamentado no plano infraconstitucional. II. (TER/MT/Analista/2010) Os direitos e garantias fundamentais estão previstos de forma taxativa na CF. III. (MP/AM/Promotor/2007) A partir da Emenda Constitucional nº 45/04, que introduziu os parágrafos 3º e 4º ao art. 5º da CF, os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos passaram a ter força de emenda constitucional, desde que tais atos internacionais sejam aprovados em ambas as casas congressuais, em turno simples de votação, e por maioria simples de votos de seus respectivos membros. IV. (STJ/Analista/2008) Os direitos e garantias fundamentais são considerados elementos limitativos das constituições. 42 V. (MP/AM/Promotor/2007) Embora o art. 5º da CF disponha de forma minuciosa sobre os direitos e as garantias fundamentais, ele não é exaustivo e não exclui outros direitos. GABARITO I. E II. E III. E IV. C V. C “Você não é derrotado quando perde. Você é derrotado quando desiste.” DIRIETO DE NACIONALIDADE NOÇÕES TEÓRICAS DIREITOS DE NACONALIDADE 1. CONCEITO Nacionalidade é um vínculo de natureza jurídica e política que liga determinada pessoa a um determinado estado soberano, quer em razão do nascimento, quer em razão da naturalização. Nacional não se confunde com cidadão. A rigor, todo cidadão é nacional, mas nem todo nacional é um cidadão. Cidadão é o nacional no pleno gozo dos direito políticos. 2. ESPÉCIES E AQUISIÇÃO DA NACIONALIDADE ORIGINÁRIA (PRIMÁRIA ou de 1º GRAU) Aquela que resulta de um fato involuntário ou natural, que consiste no nascimento. Então, originariamente ela é adquirida pelo nascimento. Todavia, dentro dessa espécie é possível encontrar dois critérios, a serem adotados pelos Estados, determinantes na aquisição da nacionalidade. CRITÉRIO TERRITORAL (jus solis) – a nacionalidade é a do local do nascimento, e não da descendência. Aqui interessa saber o local, território onde a pessoa nasceu. CRITÉRIO SANGUÍNEO (jus sanguinis) – a nacionalidade está ligada ao parentesco, pois o que interessa para a nacionalidade é o sangue, a filiação, a ascendência, pouco importando o local onde o indivíduo nasceu. SECUNDÁRIA (SECUNDÁRIA ou DE 2º GRAU) 43 Aquela que resulta de um ato voluntário, consistente num concurso de vontades entre o pretendente estrangeiro, que deseja obter a nacionalidade de outro país, e a concordância do outro Estado em conceder a nacionalidade e receber o estrangeiro como nacional. No Brasil há a lei 6.815/80, que no art. 112 define os pressupostos para a naturalização do estrangeiro. 3. NACIONALIDADE - OS BRASILEIROS NA CF/88 A Constituição relaciona quem são os brasileiros, tanto os originários (natos), como os secundários (naturalizados). No art. 12, os natos estão no inciso I, os naturalizados, no inciso II. NATOS (aquisição de nacionalidade originária) A CF, sendo o Brasil um país de imigração, explicitamente consagra o critério territorial, mas o fez como regra, comportando exceções. Assim, são natos (rol taxativo): Art. 12, I, “a” (critério territorial) - os nascidos no Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país. Art. 12, I, “b” (critério sanguíneo + serviço do Brasil) - os nascidos no estrangeiro, de pai ou mãe brasileira, quando qualquer deles estiver a serviço da República Federativa do Brasil. Art. 12, I, “c” (critério sanguíneo + 1) registro ou 2) opção confirmativa = nacionalidade originária potestativa) - os nascidos no estrangeiro, de pai ou mãe brasileira, que forem registrados na repartição brasileira competente, OU vierem a residir no Brasil, e optarem, a qualquer tempo, desde que atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira. Repartição brasileira competente aí pode ser entendida como Consulados ou também as seções consulares nas Embaixadas, bem com as repartições diplomáticas. Veio com a EC 54 (que corrigiu imperfeição trazida pela EC 3/94) e inseriu o art. 95 ao ADCT, além de modificar o art. 12 da CF. Antes, só se viesse residir aqui, agora, foi acrescentada esta nova hipótese. OBS: A CRIANÇA QUE VENHA A RESIDIR COM OS PAIS AQUI, SEGUNDO O STF, É BRASILEIRA NATA, SÓ QUE ELA TEM ESSA SITUAÇÃO PERMANECIDA ATÉ OS DEZOITO ANOS, QUANDO DEVERÁ FAZER A OPÇÃO; SE NÃO FIZER, PERDE A NACIONALIDADE ORIGINÁRIA. TRATA-SE DE CONDIÇÃO SUSPENSIVA. 44 NATURALIZADOS (aquisição de nacionalidade secundária) Art. 12, II, “a” - ORDINÁRIA – os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira. Também são naturalizados, os estrangeiros provenientes de países de língua portuguesa, que residam aqui por um ano ininterrupto e possuam idoneidade moral. Aqui já não é na forma da lei, basta ser originário de país de língua portuguesa, comprovar a residência ininterrupta por um ano aqui, e ter idoneidade moral. A ordinária é qualquer estrangeiro, por isso que é na forma da lei. Nessa segunda hipótese, são estrangeiros de países de língua portuguesa (p. ex. Portugal, Angola, Moçambique, Guiné Bissau, Açores, Cabo Verde, Príncipe, Timor Leste), por isso basta manifestar sua vontade e cumprir os requisitos previstos na constituição, além da aquiescência brasileira. Art. 12, II, “b” - EXTRAORDINÁRIA – quaisquer estrangeiros, residentes ininterruptamente no Brasil, há mais de quinze anos, requerendo a identidade nacional, desde que não tenha sofrido condenação penal. OBS: AINDA NA FORMA DA LEI (APESAR DO SILÊNCIO CONSTITUCIONAL), PODEMOS ENCONTRAR: RADICAÇÃO PRECOCE: admitidos no território durante os primeiros cinco anos de vida e radicados definitivamente, confirmando a nacionalidade até dois anos após atingir a maioridade. CONCLUSÃO DE CURSO SUPERIOR: estrangeiros que vêm residir no Brasil antes da maioridade que façam curso superior em estabelecimento nacional e requeiram a nacionalidade até um ano depois da formatura. DISTINÇÃO ENTRE BRASILEIROS NATOS E NATURALIZADOS A lei não poderá estabelecer distinções entre brasileiros natos e naturalizados. Mas a CF faz distinções: 1. CARGOS PRIVATIVOS DE BRASILEIRO NATO - 12, § 3º. 2. QUANTO À EXTRADIÇÃO - Art. 5º, LI. 3. COMPOSIÇÃO DO CONSELHO DA REPÚBLICA - Art. 89, VII. 4. PROPRIEDADE DE EMPRESAS JORNALÍSTICAS E DE RÁDIO DIFUSÃO DE SONS E IMAGENS – Art. 222. 5. PERDA DA NACIONALIDADE PELA PRÁTICA DE ATIVIDADE NOCIVA AO INTERESSE NACIONAL – art. 12, § 4º. 45 4. PERDA DA NACIONALIDADE Duas são as hipóteses de perda de nacionalidade prevista na Constituição. Quando for cancelada a naturalização por sentença judicial (transitada em julgado, apesar do silêncio – ver art. 15, I) em razão de prática nociva ao interesse nacional. Restringe-se à nacionalidade secundária, ou seja,
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