(para ler) O exame criminológico na progressão de regime após a lei nº 10.792 03 (IBCCRIM)

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	O exame criminológico na progressão de regime após a lei nº 10.792/2003
	
	
		As opiniões expressas nos artigos publicados responsabilizam apenas seus autores e não representam, necessariamente, a opinião deste Instituto
	
	
	Suzan Kelly Alvarenga
	Suzan Kelly Alvarenga 
 Graduada no curso de Direito na Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (PUC/MG)
	
	
		RESUMO
Propõe-se, uma análise sobre o exame criminológico no cenário brasileiro, promovendo um estudo de sua aplicabilidade, necessidade e conveniência no cenário jurídico. Para tanto, utilizou-se a pesquisa bibliográfica para a definição de conceitos e comparações entre a legislação anterior com a nova redação dada pela nossa Lei de Execução Penal. Para melhor compreensão do tema proposto outras áreas do direito foram utilizadas tais como o Direito Constitucional, Direito Administrativo, Psicologia Forense e a própria Filosofia do Direito. Vez que essa interdisciplinaridade na área jurídica é comum e necessária por se tratar de um estudo das relações humanas e um constante acompanhamento dos fatos sociais. O estudo apresentado versa sobre toda a discussão doutrinária e jurisprudencial que se formou sobre o assunto, buscando demonstrar o espírito do legislador ao alterar o dispositivo legal bem como as possíveis consequências dessa alteração, assunto devidamente atual e relevante, pois ao tratarmos da periculosidade de um determinado indivíduo afetamos toda a sociedade ao seu redor, motivo pelo qual se formou a polêmica sobre a necessidade ou não da realização do exame criminológico, cujo objetivo principal é a aferição do seu grau de periculosidade para o seu retorno no convívio social.
Palavras – chaves: exame criminológico, periculosidade, ressocialização.
ABSTRAT
It proposes an analysis about the criminological examination in the Brazilian scenario, promoting an analysis of its applicability, necessity and convenience in the legal scenario. To this end, we used the literature to define concepts and comparisons with the previous legislation reworded our Penal Execution Law. To better understand the theme, other areas of law have been used such as Constitutional Law, Administrative Law, Forensic Psychology and Philosophy of Law itself, since that interdisciplinarity is common in the legal and necessary because it is a study of human relations and a constant monitoring of social facts. The present study deals with all the doctrinal and jurisprudential debate that has formed on the subject, seeking to demonstrate the spirit of the legislature to change the legal provision and the possible consequences of this change. Subject duly current and relevant, because in dealing with the dangerousness of an individual affect the whole society around him, why it formed the controversy over whether or not the exam criminology, whose main objective is the measurement of the degree hazard pay for your return in social life.
Words - keys: criminological examination, danger, resocialization.
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem por objetivo realizar um estudo mais aprofundado sobre o Exame Criminológico na progressão de regime, tendo em visto que a Lei nº 10.792/2003 promoveu uma mudança em nossa Lei de Execução Penal, em especial em seu art. 112.
 A progressão de regime é um benefício destinado ao condenado que preencher os requisitos objetivos e subjetivos, no qual ele é transferido do regime prisional que se encontra para um mais brando. Lembrando sempre que se trata de um benefício do apenado, e não uma mera liberalidade do magistrado competente da execução penal.
 Com a redação anterior, os requisitos anteriormente mencionados, baseavam-se no lapso temporal de cumprimento da pena e o mérito do condenado, que por não haver uma definição clara do que realmente fosse o mérito era em sua maioria das vezes definido pelos laudos emitidos por meio da realização dos exames criminológicos de responsabilidade das Comissões Técnicas de Classificação.
 Mencionava, ainda que tal exame era obrigatório para aqueles que pleiteassem o benefício penal que se encontravam em regime fechado e facultativo sempre a critério da necessidade do caso concreto julgado pelo juiz para aqueles condenados ao regime semi-aberto.
 Com nova redação dada ao dispositivo legal, tal obrigatoriedade deixou de existir pela falta de menção expressa no corpo da lei, e não em virtude de uma proibição. Passou-se a exigir no lugar do exame criminológico um atestado de boa conduta carcerária emitido pelo diretor do estabelecimento prisional. 
 Diante da incongruência que se formou as interpretações foram das mais diversas possíveis. Inicialmente, os julgados em sua maioria faziam uma interpretação literal da lei, exigindo, portanto para o benefício da progressão de regime o cumprimento de tempo mínimo estabelecido juntamente com o atestado de bom comportamento carcerário.
 Em virtude da falta de uniformização jurisprudencial formada com o decorrer dos anos, o Supremo Tribunal Federal se posicionou sobre o tema por meio de Súmula Vinculante alegando ser plenamente possível que se exija a realização do exame criminológico para a concessão do benefício penal, desde que o juiz o faça de forma fundamentada. No mesmo sentido ,o Superior Tribunal de Justiça por meio de uma Súmula também, porém sem efeito vinculante e, de forma mais ampla ainda, afirmando que além de ser aceitável a exigência do exame criminológico para progressão de regime, o magistrado pode levar em conta os seus resultados para aferição de mérito ou não para se decidir sobre o pedido.
 Mesmo ,após a edição das súmulas acima mencionadas o assunto está longe de se tornar pacificado, prova disso é que em nosso Congresso Nacional tramita projetos de lei para uma nova modificação legislativa, porque segundo eles o exame criminológico é de suma importância mais devido ao princípio da Legalidade é necessário que ele ressurja no cenário jurídico.
2 DA PROGRESSÃO DE REGIME
No passado, a pena de restrição de liberdade não possuía o caráter punitivo que conhecemos atualmente, mas sim uma função meramente processual, que era assegurar a presença do réu, evitando assim a sua fuga. As verdadeiras penas eram praticadas contra a pessoa do réu, tais como pena de morte, exílio, mutilaçã   A noção de pena contemporânea somente surgiu no Direito, com o recolhimento dos religiosos em celas que houvessem cometido delitos eclesiásticos ou os que aguardavam um julgamento dos tribunais das Igrejas.
 A verdadeira humanização do Direito Penal ocorre por volta do século XVIII, com as idéias disseminadas por Beccaria,, que pregava igualdade perante a lei dos criminosos que cometessem o mesmo crime “apenas as leis podem indicar as penas de cada delito e que o direito de estabelecer leis penais não pode ser senão da pessoa do legislador, que representa toda a sociedade ligada por um contrato social”.(BECCARIA, 1764, p.20).
 No panorama moderno, as penas restritivas de liberdade sofrem inúmeras criticas por não corresponderem a sua finalidade precípua que é a recuperação do delinqüente, como podemos observar no entendimento de Zaffaroni e Pierangeli.
[...] por mais que se pretenda que a pena privativa de liberdade deve preparar o sujeito para a vida livre, o certo é que propicia a formação de uma sociedade antinatural, no qual o sujeito carece das motivações da sociedade livre, surgindo outras, rudes e primitivas,
que costumam persistir após a recuperação da liberdade, e, que ao entrar em contato com a sociedade livre tem oportunidade de manifestar-se. (ZAFFARONI e PIERANGELI, 1999, p.790).
Diante de tanta controvérsia surgida é ,que surgiram outras medidas alternativas adotadas por nosso ordenamento jurídico, tais como penas pecuniárias, penas restritivas de direitos, visando assim uma melhor obtenção de resultados não só do ponto de vista punitivo, mas também do ponto de vista humanístico, para que esse indivíduo possa se reintegrar novamente a sociedade.
 A nossa legislação adotou para o regime de cumprimento de pena o sistema progressivo, que possibilita ao próprio condenado de acordo com a sua conduta carcerária a aquisição ou não de regalias durante o cumprimento de sua pena.
 Portanto, podemos definir a progressão de regime, como sendo “a transferência do condenado para um regime menos rigoroso, a ser determinado pelo juiz”. (PRADO, 2005, p. 583). Conclui-se assim, que é um direito do condenado a concessão da progressão desde que preencha os seus requisitos, e não uma mera liberalidade da autoridade em concedê-la ou não, como assevera Renato Marcão:
A progressão de regime prisional, desde eu satisfeitos os requisitos legais, é um direito público subjetivo do sentenciado. Integra-se ao rol dos direitos materiais penais. Importa ressaltar, contudo, que em sede de execução criminal vigora o princípio in dúbio pro societate. (MARCÃO, 2010, p. 160)  
Importante ressaltar, entretanto, que não se permite a chamada progressão por salto, ou seja, aquela em que se passa para um regime menos severo sem passar pelo seu regime intermediário. Logo, o condenado em regime fechado que obtém a progressão necessariamente passará ao regime semi-aberto, para só depois evoluir para o regime aberto, sem pular assim estágios.
 Questão que suscitou enormes controvérsias foi a redação dada a Lei nº 8.072/90 (Lei de Crimes Hediondos), em seu art. 2º, § 1º, que determinava que os condenados à prática de crimes taxados como hediondos, a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo, consumados ou tentados, cumpririam a pena em regime integralmente fechado, logo a progressão era vedada.
 Imediatamente, as doutrinas e jurisprudências posicionaram-se com relação a essa vedação, sustentando que o regime integralmente fechado chocava-se com o princípio constitucional da individualização da pena, estipulada no art. 5º, XLVI da Constituição Federal. Outros alegavam tratar-se ainda de um resquício de pena cruel designada ao condenado, ferindo assim o princípio da humanização da pena.
 Em virtude de tanta controvérsia, em 28 de março de 2007 editou-se a Lei nº 11.464/07, que modificou o cumprimento de forma integral do regime fechado para o início do cumprimento da pena, conseqüentemente passou-se a permitir os demais benefícios penais vedados:
Com as modificações impostas, o art. 2º da lei nº. 8.072/90 deixou de proibir expressamente a concessão de liberdade provisória em se tratando de prática de crimes hediondos, tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo (art. 2º, II); acabou definitivamente com o regime integral fechado (art. 2º, § 1º) e estabeleceu novos prazos para a progressão de regime em se tratando dos crimes a que se refere (MARCÃO, 2010, p. 177).
Portanto, a partir da nova redação dada a Lei de Crimes Hediondos verificou-se ser perfeitamente possível a progressão de regime, desde que o condenado tenha cumprido dois quintos da pena se for réu primário e três quintos da pena se for réu reincidente. Tal distinção de lapso temporal faz-se necessária por se tratar de uma lei de crimes considerados de uma maior gravidade, não podendo assim os apenados a ela receber o mesmo tratamento com relação aos benefícios concedidos aos condenados dos demais crimes.
 Outra inclusão que a Lei nº 10.702/03 efetuou foi a inserção do Regime Disciplinar Diferenciado (RDD), que é modalidade de sanção disciplinar a que está sujeito o preso provisório ou condenado que praticar falta grave, estipuladas pela Lei de Execução Penal. O impasse em questão é estando o preso provisório ou definitivo sob o RDD, tendo cumprido os requisitos subjetivos e objetivos para a obtenção do benefício da progressão de regime, é se ele estará apto a pleiteá-la ou não. Não há vedação expressa para a progressão nesse sentido, motivo pelo qual se deve entender ser possível a obtenção de tal benefício, vez que não há nenhuma afronta a dispositivo legal e também por não admitir nosso ordenamento jurídico a aplicação de penas perpétuas. Há de se observar, no entanto, o cumprimento integral do RDD antes de ir de fato para o regime menos rigoroso.
 Sabemos que as penas privativas de liberdade em nosso país não podem ultrapassar o limite máximo de 30 anos, “quando o agente for condenado a penas privativas de liberdade cuja soma seja superior a 30 anos, devem elas ser unificadas para atender ao limite máximo deste artigo”. (CP, art.75, § 1º). Portanto, esse limite estipulado diz respeito somente ao quantum máximo de pena o sentenciado deverá cumprir, não servindo de patamar base para o cálculo dos benefícios da execução da pena, vez que este é realizado pelo total da pena imposta antes da unificação.
 Assunto já pacificado no âmbito do STF, principalmente após a expedição da Súmula 715 que nos reporta exatamente ao que foi dito anteriormente:
A pena unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento, determinado pelo art. 75 do Código Penal, não é considerada para a concessão de outros benefícios, como o livramento condicional ou regime mais favorável de execução. (SÚMULA 715, STF).
Apesar de o recurso cabível em casos de progressão de regime estipulado no art.197 da LEP ser o agravo em execução, podemos falar também em habeas corpus para algumas situações. É que antes do advento da Lei nº 10.792/03, a exigência do mérito do condenado não permitia uma discussão e análise do material probatório. Tal entendimento não é mais válido, visto que o mérito cedeu lugar ao atestado de conduta carcerária, no qual apresentado o pedido de progressão de regime em juízo competente, a sua negação de forma injustificada incidirá em constrangimento ilegal, sanável pelo remédio processual citado. 
2.1 Requisitos da Progressão
Os requisitos para a obtenção da progressão de regime são divididos em duas categorias:
 a) Requisito objetivo, diz respeito ao lapso temporal mínimo a ser cumprido para fazer jus ao benefício. De acordo com a LEP, esse prazo será de um sexto (1/6) de cumprimento da pena para crimes em sua generalidade, em se tratando de crimes hediondos e equiparados, esse prazo será de dois quintos (2/5) se réu primário e três quintos (3/5) do cumprimento da pena se réu reincidente;
b) requisito subjetivo, no qual se leva em consideração características que dizem respeito a pessoa do condenado, portanto, exige-se aqui um atestado de boa conduta carcerária devidamente assinado pelo diretor do estabelecimento prisional. Antes, porém da Lei nº 10.792/03, falava-se em mérito do condenado devendo a decisão do juiz ser motivada e precedida de parecer da Comissão Técnica de Classificação (CTC), e o exame criminológico era obrigatório para a progressão de regime fechado ao semi-aberto, e facultativa ao regime semi-aberto para o aberto. Nesse enredo o mérito do condenado acabava sendo condicionado ao resultado do exame criminológico que fornecia elementos mais sólidos ao juiz para avaliar as conseqüências geradas na concessão do benefício ou não. Atualmente a lei não mais exige expressamente a comprovação de mérito, e o STJ consolidou o entendimento de que o exame criminológico não mais é indispensável para a progressão de regime., Basta apenas, como visto o atestado de conduta carcerária, no entanto não se pode negar que o referido atestado comprova aptidões subjetivas do condenado, e conseqüentemente a existência ou não de mérito,
por isso mesmo que de forma indireta podemos afirmar que sua concessão repousa no binômio tempo e mérito. 
 Preenchendo o acusado os requisitos acima mencionados, fará jus ao benefício da progressão de regime, porém deve-se atender aos dois requisitos simultaneamente, não basta atender a um requisito para se pleitear concessão do beneficio.
 A vinculação de um atestado de bons antecedentes carcerários é motivo de muitas críticas, pois o preso que procura se adaptar ao estabelecimento prisional o faz principalmente movido pelo instinto de sobrevivência, o que em nada garante que ao conseguir o atestado o preso realmente estará ressocializado, apto para o reingresso a sua antiga sociedade:
Ingressando no meio carcerário, o sentenciado se adapta, paulatinamente, aos padrões da prisão. Seu aprendizado nesse mundo novo e peculiar é estimulado pela necessidade de se manter vivo e, se possível, ser aceito no grupo. Portanto, longe de estar sendo ressocializado para a vida livre, está, na verdade, sendo socializado para viver na prisão. (MARCÃO, 2010, p. 164).  
Os laudos psicológicos até, apresentavam algumas falhas no sentido de determinar uma possível cura do detento e o seu reingresso ou não na sociedade de acordo com seu grau de periculosidade, mas ainda assim era um método muito mais especifico e seguro de avaliação do que os atestados de condutas exigidos atualmente. 
3 EXAME CRIMINOLÓGICO
Na antiguidade, as pessoas que sofriam de algum distúrbio psíquico não recebiam tratamentos de bases científicas, racionais ou fundamentações lógicas. Assim como a idéia punitiva sofria influência direta do cristianismo, o mesmo ocorria com as doenças psicológicas.
 Com o desenvolvimento da medicina em geral no decorrer dos anos, principalmente com a evolução das escolas de psiquiatria e criminologia, os transtornos mentais saíram lentamente do mundo empírico para ganhar suas fundamentações no campo da cientificidade. Segundo se tem notícias, Hipócrates (460 – 355), foi o pioneiro nessa mudança de pensamento atribuindo a alienação mental a uma ação da bile ou da pituíta misturada ao sangue. 
 Com o advento da Constituição Federal (CF) de 1988, mais precisamente em seu art. 5º, XLVI, ao determinar que “a lei regulará a individualização da pena”, a classificação dos condenados passa a ser requisito fundamental para se iniciar a execução científica das penas privativas de liberdade e medida de segurança detentiva. (MARCÃO, 2010, p. 43).
 A individualização ocorre em três momentos distintos: primeiro na cominação da pena elaborada pelo legislador, que tem por finalidade aferir a culpa no ato ilícito realizado no passado; segundo na aplicação do efetivo caso concreto, feita pelo julgador e como conseqüência sua quantificação de culpa; terceiro na execução da pena, que fica a cargo do juiz da execução penal e significa dar a cada preso melhores condições para o cumprimento da pena imposta, propiciando assim uma reintegração social de forma plena e rápida.
 Portanto, a individualização da pena visa a assegurar os princípios da personalidade da pena, cujo ninguém responderá criminalmente além dos limites de sua culpabilidade, e proporcionalidade da pena, no qual a pena aplicada deverá ser proporcional ao caso concreto. Ambos os princípios são denominados princípios constitucionais, elencados no rol dos direitos e garantias constitucionais.
 Para a efetivação da individualização da pena é que se realiza o exame criminológico, que é realizado após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, ou seja, somente após a confirmação de culpa do agente. Segundo a Exposição de Motivos, realiza-se em tal data em obediência ao princípio da presunção de inocência elencado sem eu art. 5º, LVII, CF, que determina que ninguém seja considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. (BITENCOURT, 2004, p. 490).
 Assim o exame criminológico é realizado para o resguardo da defesa social, buscar aferir o grau de temibilidade do delinqüente garantindo então a devida individualização da pena. (MARCÃO, 2010, p. 44).
 O referido exame destina-se a fornecer elementos e subsídios científicos sobre a personalidade do condenado, examinando-o sobre vários aspectos mentais, sociais e biológicos. Após a sua realização, questões como a conduta antijurídica, anti-social do condenado e seu possível retorno á sociedade estarão esclarecidas, possibilitando o juiz da execução decidir o seu destino de forma menos empírica.
3.1 Obrigatoriedade do Exame Criminológico
 Com a entrada em vigor da Lei nº 10792/03, que ocasionou algumas mudanças na LEP, o assunto virou polêmica entre todos, dividindo opiniões entre os doutrinadores.
 Em seu art. 8º a LEP expressa de forma bem clara que estarão, obrigatoriamente, sujeitos à realização do exame criminológico os condenados ao regime fechado, para uma correta obtenção de dados com vistas a individualização da pena. Como dito anteriormente, o exame é realizado após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória para o efetivo cumprimento da execução da pena e também com atendimento ao princípio da presunção de inocência.
 Com relação aos condenados ao regime inicial semi-aberto, o art. 8º, § único, LEP, dispõe que o exame criminológico poderá ser argüido também, ou seja, trata-se de uma faculdade do juízo da execução sempre fundamentando a sua decisão na pertinência do caso em concreto.
 Justamente por se tratar de um assunto polêmico, há entendimentos diversos ao exposto acima que é o aderido pela LEP. Para Bitencourt, há dois diplomas legais que regulam o mesmo tema, o CP, art. 34 e art. 35, que determina a realização obrigatória do exame criminológico, no início do cumprimento da pena independentemente do regime inicial ser o fechado ou semi-aberto,e, por sua vez a LEP, art. 8º, § único, que determina a realização do mencionado exame quando o regime inicial for o fechado e faculta a sua realização quando o regime inicial se der no semi-aberto. Portanto, para ele, como nenhum dos dois diplomas legais impede ou proíbe a realização do exame criminológico, um determina e outro faculta cumpre-se a determinação, não havendo assim nenhuma incompatibilidade entre as leis:
[...] se há dois estatutos legais regulando o mesmo assunto, um criando uma obrigação e outro, uma faculdade, evidentemente prevalece a norma cogente, sem que se possa vislumbrar uma contradição ou mesmo a derrogação de um pelo outro [...] um estatuto faculta, outro determina: cumpre-se a determinação. Não há incompatibilidade. (BITENCOURT, 2004, p. 492). 
 Entendimento este que não nos parece ser o mais correto, pois ao se realizar alterações na LEP em 2003 é porque o legislador tinha o intuito de mudar as coisas ali já previstas, pois se fosse para continuar vigorando, como já era, não necessitava de alteração alguma.
 Outra consideração a ser feita diz respeito a especificidade da lei, no qual lei mais específica prevalece sobre a lei menos específica, como sabemos a LEP trata exclusivamente da execução penal portanto lei específica com relação ao CP, devendo prevalecer sobre este.
 Compartilham do mesmo ponto de vista vários doutrinadores, dentre os quais podemos destacar os seguintes:
O exame criminológico somente será realizado após o trânsito em julgamento da sentença condenatória [...] e será obrigatória para os que forem submetidos, pela decisão, ao regime fechado, e faculta para os que estão sujeitos desde inicio ao regime semi-aberto. (MIRABETE, 2004, p. 254). 
Concorda também utilizando basicamente os mesmos argumentos: 
 [...] nos termos do art. 8º da lei de Execução Penal, o condenado ao cumprimento em pena privativa de liberdade em regime fechado ainda será submetido a exame criminológico, sendo o mesmo exame apenas facultativo para o condenado que tiver de iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade em regime semi-aberto. (MARCÃO, 2010, p. 45).
3.2 Críticas ao Exame
Criminológico
Em toda sua existência o exame criminológico sofreu enormes críticas, pautadas em sua profunda subjetividade, motivo pelo qual não podia aferir a real periculosidade do réu, muito menos prever se ele voltaria ou não a reincidir por lhe faltar caráter científico.
 O que se pretende aqui não é julgar o caráter científico do exame ou questionar as técnicas por ele adotadas, vez que tratar ser uma competência dos profissionais de medicina, psicologia e serviço social. Faz-se aqui uma abordagem sociológica e jurídica do tema, a fim de avaliar a sua eficácia para o fim pretendido pelo Direito Penal.
 O arrependimento pelo crime, cometido na realização do exame,  sempre foi um ponto forte para a determinação ou não da concessão dos benefícios, situação completamente equivocada já que a pena aplicada em razão do cometimento de um crime na fase de execução penal visa punir o autor do fato e possibilitar um possível retorno ao convívio na sociedade. Não é interesse do Estado fazer com que ele se sinta arrependido ou não, apesar do arrependimento ser socialmente e até moralmente aceito, lembremos que nem sempre o que é Direito sempre será moral.
 Outras questões avaliadas no exame de cunho puramente subjetivo, diz respeito às perspectivas do indivíduo após a sua soltura, sua relação sólida ou não com familiares a sua maturidade associada ao arrependimento ao ser entrevistado. Convenhamos, no entanto ,que nossa superlotação carcerária e as péssimas condições de sobrevivência e, até mesmo, da dignidade da pessoa do preso, não lhe permite que se faça projeções após o cumprimento de sua dívida com a justiça, não podendo jamais,,esses parâmetros ,sejam utilizados de forma determinante para a concessão ou não de benefícios.
 Por este motivo muito se diz sua realização ser somente uma obediência de cunho burocrática que viola os direitos humanos do detento, fazendo com que se reduzam o número de profissionais atuantes prevista na legislação brasileira referente à população carcerária, impedindo assim de se atender as reais necessidades destes e impossibilitando seu reingresso ao convívio social.
4 ALTERAÇÕES LEGISLATIVAS DECORRENTES DA LEI Nº 10.792/2003
A antiga redação do art. 112 da lei de Execução Penal era a seguinte:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva, com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo Juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos 1/6 (um sexto) da pena no regime anterior e seu mérito indicar a progressão. Parágrafo único. A decisão será motivada e precedida de parecer da Comissão Técnica de Classificação e do exame criminológico, quando necessário (BRASIL, 1884).
Claramente demonstrado que o requisito subjetivo exigido para a concessão do benefício da progressão de regime de acordo com o dispositivo é o mérito do condenado, no qual podemos entender ser “a aptidão psicológica; o resultado favorável de uma avaliação voltada à apuração de valores subjetivos para a concessão de um benefício no cumprimento da pena”. (MARCÃO, 2010, p. 48).
 A aferição do mérito se dava por meio de um parecer da Comissão Técnica de Classificação, responsável também pela realização do exame classificatório feito no início do cumprimento da pena em obediência ao princípio da individualização da pena, motivo pelo qual teria plenas condições de avaliar a evolução do réu e assim decidir a respeito da concessão ou não dos benefícios.
 Com a lei nº 10.792/2003, que alterou a Lei de Execução Penal, o art. 112 passou a ter a seguinte dicção:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão.
 § 1º A decisão será sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério Público e do defensor.
 § 2º Idêntico procedimento será adotado na concessão de livramento condicional, indulto e comutação de penas, respeitados os prazos previstos nas normas vigentes (BRASIL, 2003). 
Percebemos, então, que ainda é necessário obedecer ao lapso temporal exigido, porém o mérito do condenado anteriormente exigido foi substituído pela emissão de um atestado de bom comportamento carcerário, emitido pelo diretor do estabelecimento prisional. Excluem-se assim da redação o antigo parecer da Comissão Técnica de Classificação e a obrigatoriedade do exame criminológico, para a concessão de benefício.
 Em uma interpretação literal do novo dispositivo legal, conclui-se que tais requisitos foram abolidos, bastando apenas o cumprimento do lapso temporal juntamente com o atestado emitido pelo diretor do presídio. Por consequência, não mais se falando em requisito pautado no mérito do condenado,.entanto a questão mostra-se totalmente controversa, gerando enormes polêmicas.
 Como dito anteriormente o exame criminológico realiza-se em duas etapas distintasa primeira no início do cumprimento da pena que diz respeito ao exame classificatório dos condenados, e em um segundo momento é relativa à concessão dos benefícios penais aos quais os condenados têm direito, realizado após o cumprimento do tempo mínimo exigido pela lei.
 Ao exame realizado no início do cumprimento da pena não há controvérsias, ele subsiste após a nova redação do art. 112 da LEP, para se efetivar assim os princípios constitucionais da individualização da pena e classificação dos condenados.
 A discussão a cerca do tema ocorre com relação ao exame criminológico realizado no segundo momento, aquele que instruía o pedido de concessão de progressão de regime, realizado pela Comissão Técnica de Classificação. Pois é justamente este que com o advento da lei deixou de ser mencionado, causando assim toda polêmica sobre o assunto.
4.1 Posicionamento do STF e do STJ
Em virtude da enorme polêmica que se enveredou a cerca do tema, fez-se necessário um posicionamento das Cortes superiores para que uma orientação fosse seguida, evitando assim, maiores complicações no surgimento de casos concretos e até mesmo decisões jurisprudenciais que fossem muito diversificadas umas das outras.
 O STF editou a Súmula Vinculante 26, com a seguinte redação:
Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico. (SÚMULA 26, STF).
O STJ por sua vez, editou a Súmula 439, sem força vinculante, com uma redação mais abrangente, nos seguintes termos:
Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada. (SÚMULA 439, STJ).
Podemos concluir dessa forma que diante do caso concreto e de forma fundamentada, o juiz da execução determine a realização do exame criminológico, podendo se basear em seus laudos para proferir se o condenado possui mérito ou não fazendo jus assim ao benefício da progressão de regime. O que nos leva a crer por óbvio, que a partir de tal redação mesmo que a Lei nº 10.792/2003, nada mencione em seus dispositivos sobre a realização do exame criminológico este ainda persiste, com mesmo valor probatório em virtude dos posicionamentos das nossas Cortes superiores.
 Atualmente tramita no Congresso Nacional p Projeto de Lei nº190, de 2007, da autoria da Senadora Maria do Carmo Alves que visa de forma expressa ressuscitar a necessidade e o uso do exame criminológico para aferição do mérito nos casos de progressão de regime, livramento condicional e comutação da pena. A principal justificativa baseia-se no Princípio da Legalidade,
ou seja, não se podem adotar medidas para beneficiar ou prejudicar o réu desde que expressamente previstas em lei.
4 CONCLUSÃO
Com a nova redação dada a LEP pela lei nº 10.792/2003, ao contrário do que muito se discutiu, é incorreto dizer que ela acabou com o exame criminológico, já que a legislação ainda prevê a existência da Comissão Técnica de Classificação.
 A nova redação dada ao art. 12, não mais faz menção de forma expressa da obrigatoriedade do exame criminológico nos casos de progressão de regime. . Porém, tal acontecimento acabou por gerar controvérsias ainda maiores, pois por não proibir e nem permitir claramente sua realização, os entendimentos foram os mais diversos desde a sua total abolição pela legislação nova, como atribuindo-lhe caráter facultativo assim como ocorria nos casos de progressão de regime semi-aberto para o aberto.
 Outra mudança ocorria, diz respeito aos requisitos que devem ser preenchidos para a obtenção do benefício penal. No que diz respeito ao requisito objetivo nada mudou, prevalecendo o cumprimento do lapso temporal anterior, já com relação ao requisito subjetivo o mérito do condenado foi substituído pelo atestado de boa conduta carcerária emitido pelo diretor do estabelecimento prisional.
 Apesar de não se falar mais em mérito não podemos negar que o atestado de boa conduta carcerária nada mais é do que um mérito do condenado, pois baseado em sua conduta, ou seja, algo que depende exclusivamente dele e de seu comportamento fará jus ao benefício. A diferença é que agora trata-se de um requisito subjetivo mais direto, no qual o mérito do réu pode ser observado mais facilmente.
 Diante das controvérsias entre os doutrinadores e, até mesmo em decisões jurisprudenciais, nossas 
 ,Vinculante 26 e o STJ pela Súmula 439 sem força vinculante permitem, ao magistrado sempre que este julgar oportuno e indispensável que de forma fundamentada em sua determinação possa se realizar o exame criminológico para a obtenção de progressão de regime.
 Mesmo assim, a decisão não agradou a todos, e atualmente tramita no Congresso Nacional um projeto de lei que objetiva que a obrigatoriedade do exame criminológico retorne aos dispositivos legais, pois mesmo sendo um método que ainda não dispõe de uniformização para seu procedimento é o único meio ainda disponível que atende ao principio da individualização da pena, e que mesmo de forma subjetiva pode melhor definir o grau de periculosidade do indivíduo assim como uma possível reincidência no mundo do crime. 
 Pelo estudo analisado é que se pode concluir que mesmo após a alteração da LEP as nossas Cortes superiores consentirem a realização do exame criminológico para aferição de mérito no pedido de progressão de regime é completamente equivocado,, pois fere diretamente o princípio da legalidade, no qual não se podem tomar providências para prejudicar ou beneficiar o réu senão em virtude de lei.
 Tal princípio visa uma igualdade de tratamento entre todos os condenados, e se tomarmos como correto tal entendimento estaríamos ferindo diretamente esse princípio constitucional de extrema importância. Abrindo oportunidades para que se realizem julgamentos consubstanciados em puros subjetivismos e dependente da sorte do magistrado para aquele julgamento.
 Se a determinação legal é do cumprimento do lapso temporal mais a emissão de atestado de boa conduta carcerária para obtenção da progressão, não há que se falar em realização facultativa de exame criminológico. Não podemos nos basear na aceitação social com relação ao tema, pode não ser moralmente aceitável a nova redação dada a legislação vigente, porém até que se revogue é ela quem devemos obedecer e lembrarmos que nem sempre o que é Direito será conseqüentemente moral.
 A exigência de realização de exames criminológicos só pode advir de expressa menção legal, e não de acordo com o caso concreto o que abre brechas para enormes tratamentos diferenciados entre os condenados. Observando-se a atualidade do tema e a sua relevância social, é que se acredita possuir grande relevância a pesquisa objeto deste trabalho.
4 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 9. Ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 470-493. v. 1.
BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. 2. Ed. São Paulo: Martin Claret, 2007, p.128.
BRASIL. Código Penal. Decreto-Lei n. 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Brasília. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm. Acesso em: 29 de março de 2011.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm. Acesso em: 30 de abril de 2011.
BRASIL. Lei de Execução Penal: Lei n. 7.210, de 11 de julho de 1984. Brasília. Disponível em: http://.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L7210.htm. Acesso em: 24 de maio de 2011.
CRIMINAL, Conselho de Criminologia e Política. CENSO CRIMINOLÓGICO. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p.299.
CRIMINAIS, Instituto Brasileiro de Ciências. REVISTA BRASILEIRA DE CIÊNCIAS CRIMINAIS. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 48, 2004, p.179-193.
CRIMINAIS, Instituto Brasileiro de Ciências. REVISTA BRASILEIRA DE CIÊNCIAS CRIMINAIS. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 70, 2008, p. 361-370.
GRECO, Rogério. CURSO DE DIREITO PENAL. 11 ed. Niterói: Impetus, 2009. v. 1, p.790
JESUS, Damásio E. de. DIREITO PENAL. 28 ed. São Paulo: Saraiva, 2005. v. 1, p.744.
MARCÃO, Renato. CURSO DE EXECUÇÃO PENAL. 8 ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p.368.
MIRABETE, Júlio Fabbrini. MANUAL DE DIREITO PENAL. São Paulo: Atlas, 2005. v 1, p.455.
NORONHA, E. Magalhães. DIREITO PENAL. São Paulo: Saraiva, 1999. V 1.
PIEDADE JÙNIOR, Heitor. PERSONALIDADE PSICOPÁTICA, SEMI-IMPUTABILIDADE E MEDIDA DE SEGURANÇA. Rio de Janeiro: Forense, 1982, p.299.
PRADO, Luiz Regis. CURSO DE DIREITO PENAL BRASILEIRO. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. v.1, p.859.
SARAIVA, Alexandre José de Barros Leal. DIREITO PENAL FÁCIL. Belo Horizonte: Del Rey, 2003 (Série Fácil), p.387.
SILVA, Ana Beatriz Barbosa. MENTES PERIGOSAS: O PSICOPATA MORA AO LADO. 1 ed. Rio de Janeiro: Fontanar, 2008, p.217.
ZAFFARONI, Eugênio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. MANUAL DE DIREITO PENAL BRASILEIRO. 7 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. v.1, p.107.
	
	
	
		ALVARENGA, Suzan Kelly. "O exame criminológico na progressão de regime após a lei nº 10.792/2003". Disponível em: (http://www.ibccrim.org.br)
	
		
	
	
				
				
		
		
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