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ÉTICA P/ RECEITA FEDERAL PROFESSOR: LEANDRO CADENAS 1 Prof. Leandro Cadenas www.pontodosconcursos.com.br AULA 2 REGIME DISCIPLINAR A Lei no 8.112/90, ao tratar do regime disciplinar, enfocando os deveres, as proibições, responsabilidades e penalidades aplicáveis aos servidores públicos. Também faz menção ao caso de acumulação remunerada de cargos públicos que, de regra, é proibida, normatizando os procedimentos nos casos de violação das poucas exceções, onde é possível tal acumulação. 1 DEVERES Estipula o art. 116 que são deveres do servidor: I – exercer com zelo e dedicação as atribuições do cargo; II – ser leal às instituições a que servir; III – observar as normas legais e regulamentares; IV – cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais; V – atender com presteza: a) ao público em geral, prestando as informações requeridas, ressalvadas as protegidas por sigilo; b) à expedição de certidões requeridas para defesa de direito ou esclarecimento de situações de interesse pessoal; c) às requisições para a defesa da Fazenda Pública; VI – levar ao conhecimento da autoridade superior as irregularidades de que tiver ciência em razão do cargo; VII – zelar pela economia do material e a conservação do patrimônio público; VIII – guardar sigilo sobre assunto da repartição; IX – manter conduta compatível com a moralidade administrativa; X – ser assíduo e pontual ao serviço; XI – tratar com urbanidade as pessoas; XII – representar contra ilegalidade, omissão ou abuso de poder. O servidor deve exercer com zelo e dedicação as atribuições do cargo. Uma vez investido da função pública, tem de esforçar-se por dar o máximo de si para o bom e fiel cumprimento das suas obrigações, não podendo agir com desleixo ou indiferença. A dedicação refere-se ao cargo, ao serviço público, e não ao detentor do poder temporário, ao partido político. De igual forma, tem de ser leal às instituições a que servir; à instituição, e não às pessoas, às autoridades. A lealdade pessoal afronta o princípio constitucional da impessoalidade (CF/88, art. 37, caput). É ser fiel às regras que norteiam a honra e a probidade na Administração Pública. Não se confunde com servilismo ou subserviência, que caracterizam indesejáveis desvios de conduta. ÉTICA P/ RECEITA FEDERAL PROFESSOR: LEANDRO CADENAS 2 Prof. Leandro Cadenas www.pontodosconcursos.com.br Seguindo o princípio da legalidade, cabe ao servidor observar as normas legais e regulamentares, pois, no serviço público, só pode ser feito aquilo expressamente relacionado na legislação pertinente. Como ressabido, a hierarquia é característica própria da Administração Pública. Como conseqüência, o servidor deve cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais. A exceção é clara: se a ordem não for obviamente contra a lei, deve ser cumprida. Se o chefe determina que se entregue determinada soma de dinheiro a alguém, por mais que possa parecer resultado de corrupção, se não for patente, deve ser cumprida, pois pode tratar-se de pagamento legítimo. Contudo, se o mesmo chefe manda matar alguém, por óbvio que essa ordem é antijurídica, não devendo, em hipótese alguma, ser cumprida, sob pena de responsabilização como co- autor. A função do servidor é justamente servir ao público. E isso é efetivado quando se atende com presteza, rapidez, celeridade, tanto ao público em geral, prestando as informações requeridas, quanto às autoridades, em especial requisições para a defesa da Fazenda Pública. Evidentemente, as informações a serem prestadas são aquelas que não estejam protegidas por sigilo, no interesse público, sempre. A agilidade tem de estar presente também quando da expedição de certidões requeridas para defesa de direito ou esclarecimento de situações de interesse pessoal, dentro do prazo legal de 15 (quinze) dias, sob pena de responsabilização. A economia de material e a conservação do patrimônio público interessam à toda sociedade, uma vez que é o dinheiro público que sustenta toda a máquina administrativa. Como estão nas mãos dos servidores públicos, a eles cabe zelar pelos materiais usados, bem como cuidar do patrimônio estatal. A discrição sobre os assuntos da repartição é tão importante que, em se violando o sigilo funcional, fica o autor da ação ou omissão sujeito às penas do art. 325 do Código Penal. A regra é que se deve guardar sigilo de tudo quanto se saiba no exercício da função pública, não divulgando dados ou informações que provoquem prejuízo ao interesse público. Nessa toada, assim prevê a CF/88: Art. 37, § 7º - A lei disporá sobre os requisitos e as restrições ao ocupante de cargo ou emprego da administração direta e indireta que possibilite o acesso a informações privilegiadas. Como outra obrigação do servidor, tem-se a de manter conduta compatível com a moralidade administrativa, não só enquanto na repartição pública, mas sim em todas suas condutas dentro da sociedade. Ser assíduo significa comparecer diariamente à repartição para exercer suas atribuições, e ser pontual quer dizer cumprir adequadamente a carga horária diária, chegando no horário e ficando até o fim do expediente. No caso de não-cumprimento dessas obrigações, o servidor poderá perder a remuneração do dia em que faltar ao serviço (art. 44, I e II), ou ainda perder o cargo (arts. 138 e 139). Tratar com urbanidade as pessoas é outro dever fundamental dos servidores, pois as pessoas em geral são a razão maior da existência do serviço público. Assim, o atendimento às necessidades dos usuários dos ÉTICA P/ RECEITA FEDERAL PROFESSOR: LEANDRO CADENAS 3 Prof. Leandro Cadenas www.pontodosconcursos.com.br serviços públicos envolve, além de boas maneiras e respeito entre os cidadãos, afabilidade, civilidade, cortesia. Por fim, dois incisos que se inter-relacionam dizem respeito às irregularidades ou ilegalidades de que o servidor tenha conhecimento no exercício de suas funções. Assim, deve levar ao conhecimento da autoridade superior as irregularidades de que tiver ciência em razão do cargo e representar contra ilegalidade, omissão ou abuso de poder. Isso significa que, sempre que souber de algo irregular, deve avisar à autoridade competente. Representação é a forma (sempre escrita) com que o servidor dirige-se a quem de direito para comunicar fatos ilegais, omissão ou abuso de poder, para que seja promovida a responsabilização devida, anexando todas as provas a que tenha acesso. Essa representação será encaminhada pela via hierárquica e apreciada pela autoridade superior àquela contra a qual é formulada, assegurando-se ao representando ampla defesa (art. 116, parágrafo único). Tal caminho será cumprido ainda que o representando seja o chefe por meio de quem o representante tem de encaminhar tal documento, o que, muita vez, torna esse expediente inócuo. De qualquer forma, importante ressaltar que, se o servidor que toma conhecimento de irregularidade não cumprir com seu dever de representar, estará ele também sujeito às penalidades legais. 2 PROIBIÇÕES O art. 117 do Estatuto prevê o que é proibido ao servidor, com a conseqüente punição pelo descumprimento nos artigos subseqüentes: I – casos de advertência: I.I – ausentar-se do serviço durante o expediente, sem prévia autorização do chefe imediato; I.II – retirar, sem prévia anuência da autoridade competente, qualquer documento ou objeto da repartição; I.III – recusar fé a documentos públicos; I.IV – opor resistência injustificada ao andamento de documento e processo ou execução de serviço; I.V – promover manifestação de apreço ou desapreço no recinto da repartição; I.VI – cometer a pessoa estranha à repartição, fora dos casos previstos em lei, o desempenho de atribuição que seja de sua responsabilidade ou de seu subordinado;I.VII – coagir ou aliciar subordinados no sentido de filiarem-se a associação profissional ou sindical, ou a partido político; I.VIII – manter sob sua chefia imediata, em cargo ou função de confiança, cônjuge, companheiro ou parente até o segundo grau civil; I.IX – recusar-se a atualizar seus dados cadastrais quando solicitado; II – casos de suspensão: II.I – cometer a outro servidor atribuições estranhas ao cargo que ocupa, exceto em situações de emergência e transitórias; II.II – exercer quaisquer atividades que sejam incompatíveis com o exercício do cargo ou função e com o horário de trabalho; ÉTICA P/ RECEITA FEDERAL PROFESSOR: LEANDRO CADENAS 4 Prof. Leandro Cadenas www.pontodosconcursos.com.br III – casos de demissão: III.I – valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública; III.II – participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não personificada, exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário;1 III.III – atuar, como procurador ou intermediário, junto a repartições públicas, salvo quando se tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau, e de cônjuge ou companheiro; III.IV – receber propina, comissão, presente ou vantagem de qualquer espécie, em razão de suas atribuições; III.V – aceitar comissão, emprego ou pensão de estado estrangeiro; III.VI – praticar usura sob qualquer de suas formas; III.VII – proceder de forma desidiosa; III.VIII – utilizar pessoal ou recursos materiais da repartição em serviços ou atividades particulares. À lista do Estatuto, acrescente-se que será punido com a pena de demissão, sem prejuízo de outras sanções cabíveis, o agente público que se recusar a prestar declaração dos bens, dentro do prazo determinado, ou que a prestar falsa, nos termos do art. 13, § 3º, da Lei no 8.429/92, Lei da Improbidade Administrativa. É proibido, ainda, ao servidor, recusar-se à obrigatória inspeção médica determinada pela autoridade competente, sob pena de suspensão, se injustificada a recusa (art. 130, § 1o). A seguir, breves comentários sobre o que é defeso ao servidor, negligenciando propositalmente aquelas proibições que são por demais óbvias, que não serão aqui desnecessariamente esmiuçadas. Dentro do seu horário de expediente, a obrigação do servidor é trabalhar, executando suas tarefas. Por isso, não é possível que se ausente a qualquer momento, sem a prévia e necessária autorização do chefe imediato. Se assim não proceder, poderá perder parcela da remuneração diária (art. 44, II). Tampouco pode o servidor retirar documentos ou objetos da repartição por conta própria, podendo, inclusive, vir a ser considerada a prática de peculato, que é o “furto” praticado pelo funcionário público (CP, art. 312). Não importa a natureza pública ou privada do documento: se estiver sob a responsabilidade da Administração, não poderá sair sem prévia anuência da autoridade competente, precedida sempre do devido registro de saída e recibo dado pela pessoa que o retire. No que concerne à indispensável fé a documentos públicos, o Estatuto repete a previsão constitucional do art. 19, II, que veda à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios recusar fé aos documentos 1 Inciso com redação dada pela Lei nº 11.784/2008. Compare a redação anterior: “participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não personificada, salvo a participação nos conselhos de administração e fiscal de empresas ou entidades em que a União detenha, direta ou indiretamente, participação no capital social ou em sociedade cooperativa constituída para prestar serviços a seus membros, e exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário”. ÉTICA P/ RECEITA FEDERAL PROFESSOR: LEANDRO CADENAS 5 Prof. Leandro Cadenas www.pontodosconcursos.com.br públicos. Como entes abstratos que são, estendeu-se essa proibição para seus servidores, que dão efetividade às finalidades do Estado. O serviço deve ser executado com agilidade, assim como o andamento de documento ou processo, atendendo, com isso, também ao princípio da eficiência (CF/88, art. 37, caput), que vale para todas as esferas, Poderes e órgãos. Rui Barbosa, dirigindo-se à turma de 1920 da Faculdade de Direito de São Paulo, disse-lhes: “não sejais, pois, desses magistrados, nas mãos de quem os autos penam como as almas do purgatório, ou arrastam sonos esquecidos como preguiças do mato”. Essa lição histórica vale para todos. O ambiente de trabalho na repartição deve ser agradável para o bom desenvolvimento das atribuições de cada funcionário. Porém, não só as manifestações de desapreço são vedadas, mas também as de apreço, ou seja, além de injúrias, menosprezo e críticas despropositadas, a bajulação ou adulação igualmente estão proibidas. Ainda que o art. 5o da Constituição Federal de 1988, em seu inciso IV, garanta a liberdade de manifestação do pensamento, por suas próprias características, não pode ser efetivada dentro da repartição quando se referir a pessoas, pois poderia haver desvio do princípio da impessoalidade, com benefícios escusos aos bajuladores ou punições indevidas aos críticos. As atribuições do cargo devem ser desenvolvidas pelo servidor legalmente investido, não podendo repassar suas responsabilidades a pessoa fora dos quadros da repartição. Mesmo entre os subordinados, cada um tem suas próprias competências, não podendo o chefe repassar serviços diversos dos que a lei determina, exceto nas situações legalmente ressalvadas, como em casos emergenciais e transitórios (art. 117, XVII). Em qualquer caso, obedecendo à hierarquia, deve o servidor cumprir a ordem, desde que não manifestamente ilegal (art. 116, IV). A odiosa prática de “sugerir” a filiação do subordinado a sindicato, associação profissional ou a partido político que, infelizmente, é comum no serviço público, é expressamente proibida, repetindo a previsão genérica da Constituição, que em seu art. 8o, V, diz que ninguém será obrigado a filiar- se ou a manter-se filiado a sindicato e, no art. 5o, XX, que ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado. A própria coação pressupõe a força, obrigar alguém a fazer ou não alguma coisa, independentemente de ser legal ou ilegal. É a exigência desse comportamento que o torna ilegítimo. O nepotismo2, no seu sentido de favoritismo para com parentes, está vedado no que se refere a cargo ou função de confiança atribuídos a cônjuge, companheiro ou parente até o segundo grau civil, sob a chefia imediata da autoridade que faz a nomeação. Isso não proíbe que o parente seja subordinado, mas sim que seja titular de cargo ou função de confiança. 2 A prática é antiga. Veja o trecho final da Carta que Pero Vaz de Caminha enviou ao Rei de Portugal, D. Manuel, tida por muitos como a “certidão de nascimento” do Brasil, onde o próprio pede emprego para seu genro: “E pois que, Senhor, é certo que tanto neste cargo que levo como em outra qualquer coisa que de Vosso serviço for, Vossa Alteza há de ser de mim muito bem servida, a Ela peço que, por me fazer singular mercê, mande vir da ilha de São Tomé a Jorge de Osório, meu genro — o que d´Ela receberei em muita mercê. Beijo as mãos de Vossa Alteza. Deste Porto Seguro, da Vossa Ilha de Vera Cruz, hoje, sexta-feira, primeiro dia de maio de 1500. Pero Vaz de Caminha.” ÉTICA P/ RECEITA FEDERAL PROFESSOR: LEANDRO CADENAS 6 Prof. Leandro Cadenas www.pontodosconcursos.com.br Por parente até o segundo grau civil entende-se como sendo os pais e filhos (primeiro grau), avós, netos e irmãos (segundo grau). Nessa linha,declarou o STF3 a constitucionalidade da Resolução nº 074, de 18/10/2005, do CNJ, culminando por editar, em 21/08/2008, a Súmula Vinculante nº 13, com o seguinte teor: A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até 3º grau, inclusive da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou ainda de função gratificada da administração pública direta, indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal. Note que o STF declarou ferir a Constituição “a nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até 3º grau”, enquanto que o Estatuto proíbe, em seu texto, até o segundo grau civil. Com isso, os parentes atingidos pela súmula são: cônjuge, companheiro, pai, filho, tio, sobrinho, cunhado, avô, neto, sogra, sogro, genro, nora, bisavô e bisneto. A Lei nº 11.416/20065, contém previsão semelhante sem seu art. 6º, in verbis: “No âmbito da jurisdição de cada tribunal ou juízo é vedada a nomeação ou designação, para os cargos em comissão e funções comissionadas, de cônjuge, companheiro, parente ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive, dos respectivos membros e juízes vinculados, salvo a de ocupante de cargo de provimento efetivo das Carreiras dos Quadros de Pessoal do Poder Judiciário, caso em que a vedação é restrita à nomeação ou designação para servir perante o magistrado determinante da incompatibilidade.” Manter atualizados seus dados cadastrais é uma obrigação do servidor, e deve sempre atender à solicitação para fazê-lo, quando necessário. Essa previsão foi incluída no Estatuto pela Lei no 9.527/97. Importante destacar que, como sobredito, a toda proibição corresponde uma sanção por seu não-cumprimento. Os incisos vistos até agora, quando descumpridos, poderão, após o devido processo administrativo ou sindicância, redundar na penalidade de advertência (art. 129), ou, em caso de reincidência, suspensão até 90 (noventa) dias (art. 130). No caso de haver repasse a outro servidor de atribuições estranhas ao cargo que ocupe, conforme mencionado, caberá a penalidade de suspensão, exceto em situações de emergência e transitórias. A mesma sanção será imposta àquele que exercer quaisquer atividades incompatíveis com o exercício do cargo ou função e com o horário de trabalho. Note-se que o legislador ordinário faz menção à toda sorte de atividades, incluindo as da vida privada, sempre que haja incompatibilidade com a função pública exercida. Em que pese a prática ser outra, não é 3 STF, ADC 12/DF, relator Ministro Carlos Britto, julgamento em 20/08/2008. 4 Disciplina o exercício de cargos, empregos e funções por parentes, cônjuges e companheiros de magistrados e de servidores investidos em cargos de direção e assessoramento, no âmbito dos órgãos do Poder Judiciário e dá outras providências. 5 Dispõe sobre as Carreiras dos Servidores do Poder Judiciário da União. ÉTICA P/ RECEITA FEDERAL PROFESSOR: LEANDRO CADENAS 7 Prof. Leandro Cadenas www.pontodosconcursos.com.br admissível que um policial seja segurança privado, que um fiscal do Ministério do Trabalho preste assessoria trabalhista privada, ou outros tantos exemplos que diuturnamente são vistos. Acrescente-se que será punido com suspensão de até 15 (quinze) dias o servidor que, injustificadamente, recusar-se a ser submetido à inspeção médica determinada pela autoridade competente, cessando os efeitos da penalidade uma vez cumprida a determinação (art. 130, § 1o). Quando houver violação dos incisos analisados a seguir, poderá o servidor faltoso, sempre precedido de processo administrativo, sofrer a penalidade de demissão (art. 132, XIII), pois, como se verão, são faltas mais graves que as vistas até aqui. Como o próprio nome diz, a função é pública, e não pode ser usada para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública. Usar o cargo para obter favores, ou mesmo concedê-los, fere a moralidade, a finalidade e o interesse público; é lamentável essa prática em nossa sociedade. Ao servidor público é proibido também participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não personificada, e exercer o comércio. Pode, sim, ser acionista, cotista ou comanditário, mas nunca gerente ou administrador. A MP nº 431/2008, posteriormente convertida na Lei nº 11.784/2008, alterou a redação do inciso X do art. 117, fazendo incluir um parágrafo único ao artigo, com as regras a seguir reproduzidas: Art. 117, parágrafo único. A vedação de que trata o inciso X não se aplica nos seguintes casos: I – participação nos conselhos de administração e fiscal de empresas ou entidades em que a União detenha, direta ou indiretamente, participação no capital social ou em sociedade cooperativa constituída para prestar serviços a seus membros; e II – gozo de licença para o trato de interesses particulares, na forma do art. 91, observada a legislação sobre conflito de interesses. O inciso I retro já era previsto no próprio art. 117, X (na antiga redação dada pela Lei nº 11.094/2005). A novidade veio por conta da segunda exceção, é dizer, durante a licença para o trato de interesses particulares, desde que não haja conflito de interesses, pode o servidor licenciado participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não personificada, e exercer o comércio. Advocacia administrativa é o patrocínio de interesse privado perante a Administração Pública, valendo-se da qualidade de funcionário: essa ação é tipificada como crime (CP, art. 321). É, por outras palavras, o uso do cargo para intermediar vantagens para outrem perante a Administração. Contudo, ficou ressalvada a possibilidade de atuação, como procurador ou intermediário, quando se tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau, e de cônjuge ou companheiro. Como mencionado alhures, por parente até o segundo grau civil entende-se como sendo os pais, filhos, avós, netos e irmãos. A retribuição pelo exercício das atribuições do cargo é paga pelos cofres públicos, estando vedada a percepção de propina, comissão, presente ou ÉTICA P/ RECEITA FEDERAL PROFESSOR: LEANDRO CADENAS 8 Prof. Leandro Cadenas www.pontodosconcursos.com.br vantagem de qualquer espécie, configurando ato de improbidade administrativa, com a possível suspensão de direitos políticos de 08 (oito) a 10 (dez) anos, entre outras penalidades aplicáveis.56 Fica também o servidor impedido de receber qualquer comissão, emprego ou pensão de estado estrangeiro, para que se mantenha a indispensável soberania nacional. Se assim não proceder, perderá o cargo. Usura é o empréstimo de dinheiro a juros superiores à taxa legal, a famosa agiotagem, e, assim, não pode, o servidor, praticar usura sob qualquer de suas formas. Por desídia entende-se o elemento da culpa que consiste em negligência ou descuido na execução de um serviço, e proceder de forma desidiosa, que está vedado, consiste em comportamento indolente, preguiçoso, desleixado. Trata-se de um “conceito indeterminado”, que deve ser analisado pelo intérprete, seja o administrador no momento de valorar a conduta e aplicar motivada e fundamentadamente a penalidade, seja pelo Judiciário, quando controla a legalidade do ato administrativo: A autoridade administrativa está autorizada a praticar atos discricionários apenas quando norma jurídica válida expressamente a ela atribuir essa livre atuação. Os atos administrativos que envolvema aplicação de "conceitos indeterminados" estão sujeitos ao exame e controle do Poder Judiciário. O controle jurisdicional pode e deve incidir sobre os elementos do ato, à luz dos princípios que regem a atuação da Administração. Processo disciplinar, no qual se discutiu a ocorrência de desídia --- art. 117, inciso XV da Lei n. 8.112/90. Aplicação da penalidade, com fundamento em preceito diverso do indicado pela comissão de inquérito. A capitulação do ilícito administrativo não pode ser aberta a ponto de impossibilitar o direito de defesa.6 Por fim, não está permitido o uso de pessoal ou recursos materiais da repartição em serviços ou atividades particulares, consistindo, da mesma forma, em improbidade administrativa, passível de, além da perda do cargo, punições previstas na legislação específica. Como exemplos disso, temos o uso do carro oficial para deslocamentos particulares, ou de avião da Aeronáutica para levar altas autoridades para férias em paraísos do nosso litoral, ou, ainda, o deslocamento de servidores para trabalhos em residência de autoridades. 3 ACUMULAÇÃO 3.1 SERVIDORES ATIVOS Diz-se acumulação ao exercício concomitante de mais de um cargo público remunerado, o que, de regra, é vedado pela CF/88, em seu art. 37, XVI. Porém, há exceções, e todas elas foram previstas no texto da Lei Maior, taxativa e exaustivamente. Assim, se não houver previsão no texto constitucional, excepcionando a acumulação de certos cargos, serão eles inacumuláveis. As Constituições Estaduais e as leis não podem ampliar esse rol, modificável apenas mediante emenda. É a seguinte a previsão do art. 37: 6 STF, RMS 24.699/DF, relator Ministro Eros Grau, publicação DJ 01/07/2005. ÉTICA P/ RECEITA FEDERAL PROFESSOR: LEANDRO CADENAS 9 Prof. Leandro Cadenas www.pontodosconcursos.com.br XVI – é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI. a) a de dois cargos de professor; b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas; XVII – a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo Poder Público. No Estatuto, tais previsões encontram-se expressas no art. 118 e seguintes, cujo caput expressa: “ressalvados os casos previstos na Constituição, é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos”. Inicialmente, ressalte-se que essa proibição alcança não só a Administração Pública Direta, mas também autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista7. Alterado, pela EC no 19/98, o inciso XVII supra, ampliou-se a vedação para as subsidiárias e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo Poder Público. Assim, sempre que o Estado tenha participação acionária, diretamente ou por meio da Administração Indireta, haverá essa vedação. Sobre as exceções, só existem elas, repita-se, para cargos públicos remunerados, e onde haja compatibilidade de horários e expressa previsão. Ademais, todas referem-se a apenas dois cargos, inexistindo possibilidade de acumulação de três cargos públicos remunerados. Diógenes Gasparini ensina que a norma temporária do § 1o do art. 178 do ADCT contém uma possibilidade de acumulação de três cargos, sendo dois como médico civil e outro como médico militar9. Como regra, então, não cabe acumulação de três cargos: 7 STF, ADI 1.770/DF, relator Ministro Joaquim Barbosa, publicação DJ 01/12/2006, noticiado no Informativo 444: ADI. READMISSÃO DE EMPREGADOS DE EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA. ACUMULAÇÃO DE PROVENTOS E VENCIMENTOS. EXTINÇÃO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO POR APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. NÃO- CONHECIMENTO. INCONSTITUCIONALIDADE. Lei 9.528/1997, que dá nova redação ao § 1º do art. 453 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT -, prevendo a possibilidade de readmissão de empregado de empresa pública e sociedade de economia mista aposentado espontaneamente. (...) É inconstitucional o § 1º do art. 453 da CLT, com a redação dada pela Lei 9.528/1997, quer porque permite, como regra, a acumulação de proventos e vencimentos - vedada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal -, quer porque se funda na idéia de que a aposentadoria espontânea rompe o vínculo empregatício. (...) Ação conhecida quanto ao § 1º do art. 453 da Consolidação das Leis do Trabalho, na redação dada pelo art. 3º da mesma Lei 9.528/1997, para declarar sua inconstitucionalidade. 8 ADCT, art. 17, § 1º: É assegurado o exercício cumulativo de dois cargos ou empregos privativos de médico que estejam sendo exercidos por médico militar na administração pública direta ou indireta. 9 Veja-se também: STF, RE 298.189/DF, relatora Ministra Ellen Gracie, publicação DJ 03/09/2004: 1. Integrante da Corporação do Corpo de Bombeiros Militar do Distrito Federal, que exercia, à época da promulgação da Constituição Federal, cumulativamente à função de auxiliar de enfermagem da referida corporação, cargo de idêntica denominação na Fundação Hospitalar do Distrito Federal. Não incidência do art. 17, § 2º da ADCT à espécie, tendo em vista que a norma aplicável aos servidores militares é a prevista no § 1º do art. 17 do ADCT, a qual prevê acumulação lícita de cargos ou empregos por médico militar, hipótese que não se estende a outros profissionais de saúde. 2. Recurso extraordinário conhecido e provido. ÉTICA P/ RECEITA FEDERAL PROFESSOR: LEANDRO CADENAS 10 Prof. Leandro Cadenas www.pontodosconcursos.com.br Nos termos do art. 37, inciso XVI, da Constituição Federal, com as alterações introduzidas pela EC n.º 20/98, não há direito líquido e certo à tríplice acumulação de proventos relativos a duas aposentadorias com o vencimento de um terceiro cargo para qual o servidor tenha sido nomeado em razão de aprovação em concurso público.10 A Constituição expressamente dispõe os casos em que é possível a acumulação de cargos (art. 37, XVI e XVII), e nele não se enquadra a situação dos recorrentes (ocupantes de três cargos médicos).11 A Constituição da República consagra o princípio geral da inacumulação de cargos públicos, excepcionando apenas as hipóteses exaustivamente previstas, dentre elas a de dois cargos de professor e de um cargo de professor com outro técnico ou científico (art. 37, XVI, ‘a’ e ‘b’). Incide o óbice constitucional na hipótese de acumulação de dois cargos de magistério nas esferas Municipal e Estadual com cargo de natureza técnica no âmbito do Poder Público Federal.12 Outra regra transitória está prevista no mesmo art. 17, § 2º, ADCT: É assegurado o exercício cumulativo de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde que estejam sendo exercidos na administração pública direta ou indireta. Segundo decidiu o STF13, essa regra aplica-se também aos militares, conforme se vê na notícia divulgada no sítio desse Tribunal, em 30/05/2006: A Segunda Turma decidiu, por unanimidade, prover o Recurso Extraordinário (RE) 182.811, interposto pela defesa de médicos da Polícia Militar mineira, contra acórdão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJ/MG), que entendeu não ser aplicável aos militares da área de saúde o disposto no parágrafo 2º, do artigo 17, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), já que os militares são regidos por estatuto próprio. Os advogados dos médicos alegam que o dispositivo não reconhecido pelo TJ/MG, assegura o exercício cumulativo de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde que estejam sendoexercidos na administração pública direta ou indireta, estendendo sua aplicação tanto a civis como militares. Acrescentam que o acórdão contestado fere o artigo 5º da Constituição Federal que declara a igualdade de todos perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. Em seu voto o relator, ministro Gilmar Mendes, citou o RE 212160, que tratou de matéria análoga, quando a Corte adotou o entendimento de que é lícita a aplicação do parágrafo 2º, do artigo 17, do ADCT, tanto aos profissionais de saúde civis como militares. O RE citado acrescenta que não há impedimento de se interpretar o artigo 142, parágrafo 3º, inciso III da CF [que prevê a transferência para a reserva do militar que aceita cargo 10 STJ, AgRg no RMS 13.778/PR, relatora Ministra Laurita Vaz , publicação DJ 02/05/2006. 11 STJ, ROMS 10.679/CE, relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, publicação DJ 17/12/1999. 12 STJ, ROMS 10.677/RJ, relator Ministro Vicente Leal, publicação DJ 15/05/2000. 13 STF, RE 182.811/MG, relator Ministro Gilmar Mendes, publicação DJ 30/06/2006: Recurso extraordinário. Acumulação de cargos. Profissionais de saúde. Cargo na área militar e em outras entidades públicas. Possibilidade. Interpretação do art. 17, § 2º, do ADCT. ÉTICA P/ RECEITA FEDERAL PROFESSOR: LEANDRO CADENAS 11 Prof. Leandro Cadenas www.pontodosconcursos.com.br público civil] em consonância com o disposto no artigo 17 da ADCT, sem que o militar tenha de ser transferido para a reserva. Concluindo, Gilmar Mendes declarou que “interpretar o parágrafo 2º, do artigo 17 do ADCT como excludente dos profissionais da área de saúde das carreiras militares, importaria também estender o mesmo entendimento à alínea c, inciso XVI do artigo 37 da Constituição [que permite a acumulação de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas] o que não se cogita”. Dessa forma o ministro- relator conheceu e deu provimento ao recurso, sendo seguido pela Turma. De qualquer forma, “o art. 17, § 2º, do ADCT deve ser interpretado em conjunto com o inciso XVI do art. 37 da Constituição Federal, estando a cumulação de cargos condicionada à compatibilidade de horários”14. Ressalto ainda que, sobre cargos não-remunerados ou da iniciativa privada, não há se falar em acumulação. Qualquer que seja o caso, o somatório das remunerações não poderá ultrapassar o limite imposto pelo inciso XI do mesmo art. 37 da CF/88, e a acumulação de cargos, ainda que lícita, fica condicionada à comprovação da compatibilidade de horários (art. 118, § 2o). As exceções, esparsas pelo texto constitucional, são as seguintes: I – dois cargos de professor (CF/88, art. 37, XVI, a); II – um cargo de professor com outro técnico ou científico (CF/88, art. 37, XVI, b); III – dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas (CF/88, art. 37, XVI, c); IV – magistrado15 com uma função de magistério16 (CF/88, art. 95, parágrafo único, I)17; V – membro do Ministério Público com outra função pública de magistério18 (CF/88, art. 128, § 5o, II, d)19; 14 STF, RE 351.905/RJ, relatora Ministra Ellen Gracie, publicação DJ 01/07/2005. 15 STF, ADI 3.367/DF, relator Ministro Cezar Peluso, DJ 17/03/2006: Nenhum dos advogados ou cidadãos membros do Conselho Nacional de Justiça pode, durante o exercício do mandato, exercer atividades incompatíveis com essa condição, tais como exercer outro cargo ou função, salvo uma de magistério, dedicar-se a atividade político-partidária e exercer a advocacia no território nacional. 16 Regulamentada pela Resolução CNJ nº 34, de 24/04/2007. 17 O Tribunal, por maioria, referendou a liminar concedida pelo Ministro Nelson Jobim, Presidente, em ação direta ajuizada pela AJUFE - Associação dos Juízes Federais do Brasil - em face da Resolução n° 336/2003, do Conselho da Justiça Federal, para suspender a eficácia da expressão “único(a)” constante do art. 1º da norma impugnada (Resolução 336/2003: “Art. 1º Ao magistrado da Justiça Federal de primeiro e segundo graus, ainda que em disponibilidade, é defeso o exercício de outro cargo ou função, ressalvado(a) um(a) único(a) de magistério, público ou particular.”). Entendeu-se que a fixação ou a imposição de que haja apenas uma “única” função de magistério não atende, a princípio, ao objetivo da Constituição Federal que, ao usar, na ressalva constante do inciso I do parágrafo único do seu art. 95, a expressão “uma de magistério”, visa apenas impedir que a cumulação autorizada prejudique, em termos de horas destinadas ao magistério, o exercício da magistratura, sendo a questão, portanto, de compatibilização de horários, a ser resolvida caso a caso. Vencidos, em parte, os Ministros Marco Aurélio e Carlos Britto, que indeferiam a liminar. ADI 3.126 MC/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, publicação DJ 06/05/2005. 18 STF, ADI 3.298/ES, relator Ministro Gilmar Mendes, publicação DJ 29/06/2007: somente se permite aos promotores e procuradores de Justiça o exercício de cargos em comissão na própria organização do Ministério Público, pois o art. 128, parágrafo 5º, inciso II, alínea “d”, da Constituição Federal, proíbe que integrantes do Ministério Público, mesmo em ÉTICA P/ RECEITA FEDERAL PROFESSOR: LEANDRO CADENAS 12 Prof. Leandro Cadenas www.pontodosconcursos.com.br VI – Ministro do TCU com outra função de magistério (CF/88, art. 73, § 3o); VII – Vereador com qualquer outro cargo, emprego ou função (CF/88, art. 38, III)20. Com relação aos cargos privativos de profissionais da saúde, essa alínea foi alterada pela EC no 34/2001, ampliando a antiga previsão, que se limitava a cargos privativos de médico para incluir profissionais de saúde, com profissões regulamentadas, como enfermeiro, farmacêutico, fisioterapeuta, odontólogo etc. Para qualificar-se determinado cargo como técnico ou científico, duas possibilidades devem ser bem delineadas. Exige-se, para provimento desse tipo de cargo, que o candidato tenha formação em curso de nível superior ou médio, desde que, neste caso, as atribuições do cargo emprestem-lhe características de “técnico”. São cargos técnicos de nível médio, entre outros, os seguintes: Programador, Técnico de Laboratório, Técnico de Contabilidade, Auxiliar de Enfermagem, Desenhista. Cargos de nível médio, cujas atribuições caracterizam-se como de natureza burocrática, repetitiva e de pouca ou nenhuma complexidade, não poderão, em face de não serem considerados técnicos ou científicos, ser acumulados com outro de magistério. Citem-se os seguintes exemplos: Agente Administrativo, Assistente em Administração, Agente de Portaria, Datilógrafo etc. A propósito, cite-se decisão do STJ: ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS. PROFESSOR APOSENTADO E AGENTE EDUCACIONAL. IMPOSSIBILIDADE. CARGO TÉCNICO OU CIENTÍFICO. NÃO-OCORRÊNCIA. (...) O Superior Tribunal de Justiça tem entendido que cargo técnico ou científico, para fins de acumulação com o de professor, nos termos do art. 37, XVII, da Lei Fundamental, é aquele para cujo exercício sejam exigidos conhecimentos técnicos específicos e habilitação legal, não necessariamente de nível superior. Hipótese em que a impetrante, professora aposentada, pretende acumular seus proventos com a remuneração do cargo de Agente Educacional II – Interação com o Educando – do Quadro dos Servidores de Escola do Estado do Rio Grande do Sul, para o qual não se exige conhecimento técnico ou habilitação legal específica, mas tão- somente nível médio completo, nos termos da Lei Estadual 11.672/2001. Suas atribuições são de inegável relevância, mas de natureza eminentemente burocrática, relacionadas ao apoio à atividade pedagógica.21disponibilidade, exerçam qualquer outra função pública, a não ser uma de magistério. Nesse mesmo sentido a ADI 3.574/SE, relator Ministro Ricardo Lewandowski, publicação DJ 01/06/2007. 19 Regulamentada pela Resolução CNMP nº 03, de 16 de dezembro de 2005, que possibilita a acumulação com magistério, público ou particular, por, no máximo, 20 (vinte) horas-aula semanais, consideradas como tais as efetivamente prestadas em sala de aula, bem assim, dentro desse limite, o exercício de cargos ou funções de coordenação (art. 1º, caput e parágrafo único). 20 STF, ADI 307/CE, relator Ministro Eros Grau, publicação DJ 22/02/2008, Informativo 494. 21 STJ, RMS 20.033/RS, relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, publicação DJ 12/03/2007. ÉTICA P/ RECEITA FEDERAL PROFESSOR: LEANDRO CADENAS 13 Prof. Leandro Cadenas www.pontodosconcursos.com.br Saliento, ainda, que é proibida a acumulação ao militar (CF/88, art. 142, § 3o, II e III). 3.2 SERVIDORES INATIVOS Pela pertinência, vejam-se as possibilidades excepcionais de acumulação na aposentadoria, previstas no § 10 do art. 37 da CF/88, acrescentado pela EC no 20/98, que veio a pacificar o entendimento sobre o tema, já previsto no art. 118, § 3o, do Estatuto, alterado pela Lei no 9.527/97, in verbis: Considera-se acumulação proibida a percepção de vencimento de cargo ou emprego público efetivo com proventos da inatividade, salvo quando os cargos de que decorram essas remunerações forem acumuláveis na atividade. Dessa forma, podem ser acumulados os proventos de aposentadoria dos civis (CF/88, art. 40) e militares (CF/88, arts. 42 e 142), com a remuneração nas seguintes hipóteses: I – cargos acumuláveis na ativa; II – cargos eletivos; III – cargos em comissão, declarados em lei de livre exoneração. Assim, é possível acumular mais de uma aposentadoria, desde que, na ativa, a acumulação seja possível (CF/88, art. 40, § 6o). Lembre-se, por fim, que, antes da EC nº 20/98 era possível a acumulação da aposentadoria com qualquer cargo público. Portanto, para os que ingressaram até a datada sua publicação, mediante concurso público, ficou garantido o direito adquirido à percepção simultânea de proventos de aposentadoria com a remuneração de cargo público (EC nº 20/98, art. 11). Contudo, segundo entendem o STF e o STJ, não resguardou a percepção cumulativa de proventos de aposentadoria sob o mesmo regime22. 3.3 CARGO EM COMISSÃO Sobre o acúmulo de cargos em comissão, tem-se, também de regra, a impossibilidade. Assim, o servidor não poderá exercer mais de um cargo em comissão, exceto no caso de interinidade, sem prejuízo das atribuições do que ocupa, nem ser remunerado pela participação em órgão de deliberação coletiva (art. 119). Segundo o parágrafo único desse art. 119, com redação dada pela MP no 2.225-45/2001, isso não se aplica à remuneração devida pela participação em conselhos de administração e fiscal das empresas públicas e sociedades de economia mista, suas subsidiárias e controladas, bem como quaisquer empresas ou entidades em que a União, direta ou indiretamente, detenha participação no capital social, observado o que, a respeito, dispuser legislação específica. No caso de servidor, vinculado ao regime desta Lei, que acumula licitamente dois cargos efetivos, quando investido em cargo de provimento em comissão, ficará afastado de ambos os cargos efetivos. No entanto, se 22 STJ, RMS 20.394/SC, relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, publicação DJ 19/03/2007. ÉTICA P/ RECEITA FEDERAL PROFESSOR: LEANDRO CADENAS 14 Prof. Leandro Cadenas www.pontodosconcursos.com.br houver compatibilidade de horário e local com o exercício de um deles, declarada pelas autoridades máximas dos órgãos ou entidades envolvidos, poderá acumular um cargo efetivo com outro em comissão (art. 120). Relembre-se a possibilidade, vista no item precedente, de acumulação dos proventos com cargo em comissão. 4 RESPONSABILIDADES Todo servidor é responsável por suas ações e omissões, envolvendo as esferas civil, penal e administrativa, e por elas responde quando do exercício irregular de suas atribuições (art. 121). A responsabilidade civil decorre tanto de ato omissivo quanto de comissivo, seja ele doloso ou culposo, desde que resulte em prejuízo ao erário ou a terceiros (art. 122). Nessa esfera, há prejuízo patrimonial, ou seja, resulta em indenização do prejudicado pelo servidor faltoso. O Estatuto prevê ainda que a responsabilidade civil-administrativa resulta de ato omissivo ou comissivo praticado no desempenho do cargo ou função (art. 124). Quando o prejuízo causado ao erário for doloso, ou seja, com a intenção de provocá-lo ou assumindo seu risco, a indenização será liquidada no prazo máximo de 30 (trinta) dias, podendo ser parcelada, a pedido do interessado, sendo que o valor de cada parcela não poderá ser inferior ao correspondente a 10% (dez por cento) da remuneração, provento ou pensão (art. 46). Essa será a forma seguida, na falta de outros bens que assegurem a execução do débito pela via judicial (art. 122, § 1o). A responsabilidade do Estado por danos que seus agentes causarem a terceiros é objetiva, ou seja, independe de dolo ou culpa (CF/88, art. 37, § 6o). Já a responsabilidade do servidor é subjetiva, é dizer, depende de comprovação de culpa lato sensu para que venha a responder pelo prejuízo. Dessa maneira, em havendo prejuízo do terceiro, desde que este não tenha culpa, cabe à Administração Pública ressarci-lo. Se ficar provada culpa do agente público, caberá responsabilização do servidor perante a Fazenda Pública, em ação regressiva (art. 122, § 2o), ou seja, o Estado indeniza o terceiro e o servidor indeniza aquele. Além da culpa do terceiro, também exclui a responsabilidade objetiva do Estado o prejuízo advindo de força maior ou caso fortuito. No que pertine à esfera judicial, o entendimento que vigora, de longa data, é o de que o particular pode propor a ação em litisconsórcio passivo facultativo, ou seja, se quiser, pode acionar o Estado e o agente público, ao mesmo tempo (STF, RE 90.071/SC, publicação DJ em 26/09/198023). Julgado recente do STF, todavia, lançou nova linha de raciocínio sobre o tema, decidindo que a vítima do dano não pode ajuizar ação, diretamente, contra o agente público (STF, RE 327.904, julgamento em 15/08/2006, 23 RESPONSABILIDADE CIVIL DAS PESSOAS DE DIREITO PÚBLICO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO MOVIDA CONTRA O ENTE PÚBLICO E O FUNCIONÁRIO CAUSADOR DO DANO. POSSIBILIDADE. O fato de a Constituição Federal prever direito regressivo às pessoas jurídicas de direito público contra o funcionário responsável pelo dano não impede que este último seja acionado conjuntamente com aquelas, vez que a hipótese configura típico litisconsórcio facultativo. ÉTICA P/ RECEITA FEDERAL PROFESSOR: LEANDRO CADENAS 15 Prof. Leandro Cadenas www.pontodosconcursos.com.br publicação DJ 08/09/200624). Tal decisão concentrou-se no fato de envolver agente político (Prefeito25). Entendeu-se que, se eventual prejuízo ocorresse por força de agir tipicamente funcional, não haveria como se extrair do dispositivo constitucional a responsabilidade per saltum da pessoa natural do agente. Dessa forma, em princípio, não se pode incluir nessa interpretação o mesmo alcance para as demais categorias de agentes. Não se manifestou esse Tribunal sobre a possibilidade de a vítima do dano ingressar simultaneamente contra a Administração e o agente, formando litisconsórcio. No entanto, quando o STF diz que o art. 37, § 6º, consiste também em uma garantia para o agente público, que “somente responde administrativa e civilmente perante a pessoa jurídica a cujo quadro funcional pertencer”, conclui-se quenão poderia ele responder diretamente à pessoa que sofreu o dano, nem mesmo em litisconsórcio com a Administração. Ressalte-se que tal decisão foi proferida em uma Turma, enquanto a anterior, era do Pleno. Em face do tempo transcorrido entre ambas e da inovação agora implementada, é bastante possível que se consagre esse novo entendimento, afastando a possibilidade de ação diretamente contra o agente causador do dano, quando, repita-se, o prejuízo advém de conduta de agente político, cuja vontade se confunde com a vontade do Estado. Assim, nos termos dessa decisão, o art. 37, § 6º, da CF/88, consagra dupla garantia: uma em favor do particular, possibilitando-lhe ação indenizatória contra a pessoa jurídica de direito público ou de direito privado que preste serviço público; outra, em prol do servidor estatal, que somente responde administrativa e civilmente perante a pessoa jurídica a cujo quadro funcional pertencer. O particular que sofra o dano não pode, então, ajuizar ação, diretamente, contra o agente público; o agente público somente responde, regressivamente, à pessoa jurídica a cujos quadros funcionais pertencer. Note recente julgado noticiado pelo Informativo 519 do STF26: Responsabilidade Civil do Estado e Ato Decorrente do Exercício da Função A Turma deu provimento a recurso extraordinário para assentar a carência de ação de indenização por danos morais ajuizada em 24 No caso, a recorrente propusera ação de perdas e danos em face de prefeito, pleiteando o ressarcimento de supostos prejuízos financeiros decorrentes de decreto de intervenção editado contra hospital e maternidade de sua propriedade. Esse processo fora declarado extinto, sem julgamento de mérito, por ilegitimidade passiva do réu, decisão mantida pelo Tribunal de Justiça local. Considerou-se que, na espécie, o decreto de intervenção em instituição privada seria ato típico da Administração Pública e, por isso, caberia ao Município responder objetivamente perante terceiros. (STF, Informativo 436). 25 Em outra decisão, no mesmo sentido, estava envolvido magistrado: STF, RE 228.977/SP, relator Ministro Néri da Silveira, publicação DJ 12/04/2002: A autoridade judiciária não tem responsabilidade civil pelos atos jurisdicionais praticados. Os magistrados enquadram-se na espécie agente político, investidos para o exercício de atribuições constitucionais, sendo dotados de plena liberdade funcional no desempenho de suas funções, com prerrogativas próprias e legislação específica. 3. Ação que deveria ter sido ajuizada contra a Fazenda Estadual - responsável eventual pelos alegados danos causados pela autoridade judicial, ao exercer suas atribuições -, a qual, posteriormente, terá assegurado o direito de regresso contra o magistrado responsável, nas hipóteses de dolo ou culpa. 26 STF, RE 344.133/PE, relator Ministro Marco Aurélio, julgamento 9.9.2008, Informativo 519. ÉTICA P/ RECEITA FEDERAL PROFESSOR: LEANDRO CADENAS 16 Prof. Leandro Cadenas www.pontodosconcursos.com.br desfavor de diretor de universidade federal que, nessa qualidade, supostamente teria ofendido a honra e a imagem de subordinado. De início, rejeitou-se a pretendida competência da Justiça Federal (CF, art. 109, I) para julgar o feito. Asseverou-se que a competência é definida pelas balizas da ação proposta e que, no caso, a inicial revela que, em momento algum, a universidade federal fora acionada. Enfatizou-se, no ponto, que o ora recorrido ingressara com ação em face do recorrente, cidadão. Desse modo, pouco importaria que o ato praticado por este último o tivesse sido considerada certa qualificação profissional. De outro lado, reputou-se violado o § 6º do art. 37 da CF, haja vista que a ação por danos causados pelo agente deve ser ajuizada contra a pessoa de direito público e as pessoas de direito privado prestadoras de serviços públicos, o que, no caso, evidenciaria a ilegitimidade passiva do recorrente. Concluiu-se que o recorrido não tinha de formalizar ação contra o recorrente, em razão da qualidade de agente desse último, tendo em conta que os atos praticados o foram personificando a pessoa jurídica de direito público. (grifou- se) A doutrina discute, também, a aplicação da denunciação da lide, nos termos do art. 70, III, do CPC. Havendo ação do particular contra o Estado, a este caberia a denunciação da lide àquele que estiver obrigado a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo do que perder a demanda. Vários são os argumentos contrários e a favor, mas, apenas para resumir, veja-se que, se a ação se baseia na culpa anônima, ou seja, se não se alega que houve culpa do agente, não caberia a denunciação. Por outro lado, caberia se houvesse argüição da culpa dele, bem assim a propositura da ação contra ambos (litisconsórcio passivo) ou somente contra o funcionário. De qualquer forma, repita-se que, na esfera do estatuto federal, resolveu- se tal questão com a previsão de que o servidor responderá, perante a Fazenda Pública, em ação regressiva (art. 122, § 2o). Se falecer o servidor devedor, a obrigação de reparar o dano estende-se aos sucessores e contra eles será executada, até o limite do valor da herança recebida (art. 122, § 3o). Regra semelhante contém o art 5o, XLV27, da CF/88. Assim, se a dívida for de $ 50, podem advir três possibilidades, para exemplificar: I – herança de $ 20. O Estado indeniza o administrado nos $ 50 devidos e recebe $ 20 do espólio, nada restando aos herdeiros. O Estado fica com o prejuízo de $ 30, não podendo cobrar mais nada dos sucessores; II – herança de $ 50. Indenização ao administrado de $ 50 pelo Estado, que recebe os $ 50 do espólio, nada restando aos herdeiros; 27 Art. 5º. (...) XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido; ÉTICA P/ RECEITA FEDERAL PROFESSOR: LEANDRO CADENAS 17 Prof. Leandro Cadenas www.pontodosconcursos.com.br III – herança de $ 90. Estado repassa ao administrado $ 50, recebe $ 50 do espólio, e os herdeiros distribuem os restantes $ 40. Outro comando constitucional está no art. 37, § 5o: “a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento”. Como foram ressalvadas as ações de ressarcimento, são estas imprescritíveis28, cabendo cobrança do quantum devido a qualquer tempo. Sobre a esfera da responsabilidade penal, esta abrange os crimes e contravenções imputadas ao servidor, nessa qualidade (art. 123). Os crimes funcionais estão previstos nos arts. 312 a 326 e arts. 359-A a 359-H, todos do Código Penal (CP), além de outras leis federais específicas. Cada uma das sanções, civis, penais e administrativas, é independente das demais, podendo cumular-se (art. 125). Um mesmo ato poderá redundar em ressarcimento de prejuízos, privação de liberdade e demissão ao servidor. Porém, não é absoluto o princípio da independência das instâncias, visto que há casos de interferência da decisão de uma esfera, a penal, nas demais. O processo penal, que pode envolver limitação a um direito de maior relevância social, qual seja, a liberdade, tem como corolário a busca pela máxima aproximação possível do que de fato ocorreu, não se limitando às provas produzidas pelas partes. Então, pode/deve o juiz determinar a produção de provas no processo penal, buscando sempre se aproximar da verdade dos fatos (CPP, art. 15629). Em face, pois, do maior rigor que envolve a decisão penal, afasta-se a responsabilidade administrativado servidor no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria (art. 126). No entanto, em face da independência entre as instâncias, a Administração Pública não precisa aguardar a conclusão da ação penal para demitir servidor submetido ao regular processo administrativo disciplinar, não sendo necessária a suspensão deste até o desfecho da ação penal a que responde o servidor pelo mesmo ato: SERVIDOR PÚBLICO. PENA DE DEMISSÃO. AUTONOMIA DA ESFERA PENAL E DA INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. As decisões emanadas do Poder Judiciário não condicionam o pronunciamento censório da Administração Pública nem lhe coarctam o exercício da competência disciplinar, exceto nos casos em que o juiz vier a proclamar a inexistência de autoria ou a inocorrência material do próprio fato, ou, ainda, a reconhecer a configuração de qualquer 28 STF, MS 26.210/DF, relator Ministro Ricardo Lewandowski, Informativos 518 e 523: TCU. BOLSISTA DO CNPq. DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE RETORNAR AO PAÍS APÓS TÉRMINO DA CONCESSÃO DE BOLSA PARA ESTUDO NO EXTERIOR. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. O beneficiário de bolsa de estudos no exterior patrocinada pelo Poder Público, não pode alegar desconhecimento de obrigação constante no contrato por ele subscrito e nas normas do órgão provedor. Incidência, na espécie, do disposto no art. 37, § 5º, da Constituição Federal, no tocante à alegada prescrição. 29 Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer; mas o juiz poderá, no curso da instrução ou antes de proferir sentença, determinar, de ofício, diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante. ÉTICA P/ RECEITA FEDERAL PROFESSOR: LEANDRO CADENAS 18 Prof. Leandro Cadenas www.pontodosconcursos.com.br das causas de justificação penal. O exercício do poder disciplinar, pelo Estado, não está sujeito ao prévio encerramento da "persecutio criminis" que venha a ser instaurada perante órgão competente do Poder Judiciário. As sanções penais e administrativas, qualificando-se como respostas autônomas do Estado à prática de atos ilícitos cometidos pelos servidores públicos, não se condicionam reciprocamente, tornando-se possível, em conseqüência, a imposição da punição disciplinar, independentemente de prévia decisão da instância penal.30 DISCIPLINAR. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA TAMBÉM TIPIFICADA COMO CRIME DE CONCUSSÃO. INDEPENDÊNCIA ENTRE AS ESFERAS PENAL E ADMINISTRATIVA. SENTENÇA CRIMINAL TRANSITADA EM JULGADO. DESNECESSIDADE. Tendo em vista a independência das instâncias administrativa e penal, a sentença criminal somente afastará a punição administrativa se reconhecer a não-ocorrência do fato ou a negativa de autoria. Desse modo, sendo regular o procedimento administrativo que culminou com a aplicação da penalidade de demissão ao servidor, não enseja a sua anulação a pendência de julgamento da ação penal instaurada para a apuração do mesmo fato.31 A Lei menciona expressamente a responsabilidade administrativa, mas o art. 935 do Código Civil (CC) estende essa vinculação à esfera a civil: Art. 935. A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal. Da mesma forma, resolvida a questão, na esfera penal, acerca da prática do ato em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito, tal não se discute mais nas demais instâncias (art. 65, CPP32). No entanto, a ação civil poderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato (art. 66, CPP33). Ressalte-se que, “pela falta residual, não compreendida na absolvição pelo juízo criminal, é admissível a punição administrativa do servidor público” (STF, Súmula nº 18). O juiz criminal fará uma análise no que toca à existência ou não do crime, não se manifestando sobre eventuais ilícitos administrativos. Então, segundo citada Súmula, se houver falta residual, tal decisão do juízo criminal não influenciará a instância administrativa. Tal resíduo administrativo só pode existir num processo por crime funcional, e não por crime comum. 34 30 STF, MS 22.155/GO, relator Ministro Celso de Mello, publicação DJ 24/11/2006. 31 STJ, MS 9.318/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, publicação DJ 18/12/2006. 32 Art. 65. Faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. 33 Art. 66. Não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato. 34 STF, RE 102.643/SP, relator Ministro Carlos Madeira, publicação DJ 16/06/1986: Funcionário. Demissão. Reintegração no cargo em virtude de absolvição na ação penal. Falta residual. Conceito. A falta residual que impede a reintegração do funcionário absolvido do crime que deu causa à sua demissão, e a que ao juiz criminal não cabia apurar. Só num ÉTICA P/ RECEITA FEDERAL PROFESSOR: LEANDRO CADENAS 19 Prof. Leandro Cadenas www.pontodosconcursos.com.br O Estatuto determina, ainda, o pagamento do auxílio-reclusão à família do servidor ativo quando afastado por motivo de prisão (art. 229). Do ocupante de cargos ou funções de chefia ou direção, exige-se que se tomem as providências necessárias no sentido de apurar a responsabilidade de seus subordinados, assim que tiver ciência de irregularidades, sob as penas do art. 320 do CP, também previstas como dever de qualquer servidor (art. 116, XII). 5 PENALIDADES Sempre que um servidor faltar com seus deveres e obrigações, ou praticar alguma conduta proibida, estará sujeito às penalidades descritas no Estatuto, seguindo sempre o processo administrativo disciplinar correspondente. Administrativamente, tem-se que a pena disciplinar é a sanção aplicada pela autoridade competente ao servidor faltoso, após o devido processo administrativo disciplinar, que consiste em advertir, suspender, demitir, cassar sua aposentadoria ou disponibilidade, ou ainda destituir de cargo em comissão ou função comissionada, com reflexos variados, como nos vencimentos, tempo de serviço, progressão funcional e outros, além da possibilidade de se estenderem às esferas penal e civil, conforme o caso. “A não ser que se trate de medida extrema (pena de demissão), as sanções disciplinares, desde que aplicadas com justiça e eqüidade, se preordenam a promover a educação do punido, a espalhar exemplaridade no seio do funcionalismo e a preservar a ordem interna do órgão a que pertence o servidor apenado”.35 São as seguintes as penalidades disciplinares (art. 127): I – advertência; II – suspensão; III – demissão; IV – cassação de aposentadoria ou disponibilidade; V – destituição de cargo em comissão; VI – destituição de função comissionada; VII – multa, como substituta da suspensão (art. 130, § 2o). Tal rol é exaustivo, numerus clausus, ou seja, não poderá o administrador “criar” ou “aplicar” outras sanções não previstas na lei. Quando da aplicação das penalidades, serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para o serviço público, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais (art. 128). Para garantir o pleno exercício da defesa, o ato de imposição da penalidade mencionará sempre o fundamento legal e a causa da sanção disciplinar (art. 128, parágrafo único). Assim manifestou-se o STJ:processo por crime funcional pode haver resíduo administrativo. Se o crime é comum, estranho à função, e o acusado vem a ser absolvido, desconstitui-se o ato demissório. 35 COSTA, José Armando da. Teoria e Prática do Processo Administrativo Disciplinar. 4. ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2002, p. 423. ÉTICA P/ RECEITA FEDERAL PROFESSOR: LEANDRO CADENAS 20 Prof. Leandro Cadenas www.pontodosconcursos.com.br Na imposição de pena disciplinar, deve a autoridade observar o princípio da proporcionalidade, pondo em confronto a gravidade da falta, o dano causado ao serviço público, o grau de responsabilidade de servidor e os seus antecedentes funcionais de modo a demonstrar a justeza da sanção.36 Impende destacar que, na aplicação da penalidade, deve a autoridade atentar para as garantias constitucionais insertas no art. 5º, XLVI, ‘e’, XLVII, ‘b’, e § 2º, da CF/88: XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: (...) e) suspensão ou interdição de direitos; XLVII - não haverá penas: (...) b) de caráter perpétuo; § 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. Com isso, a jurisprudência não tem admitido penas de caráter perpétuo na esfera administrativa, como se denota da leitura dos dois julgados abaixo, ainda que haja decisão em sentido contrário37: PENA DE INABILITAÇÃO PERMANENTE PARA O EXERCÍCIO DE CARGOS DE ADMINISTRAÇÃO OU GERÊNCIA DE INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. INADMISSIBILIDADE: ART. 5 , XLVI, "e", XLVII, "b", E § 2, DA C.F. No mérito, é de se manter o aresto, no ponto em que afastou o caráter permanente da pena de inabilitação imposta aos impetrantes, ora recorridos, em face do que dispõem o art. 5 , XLVI, "e", XLVII, "b", e § 2 da C.F. Não é caso, porém, de se anular a imposição de qualquer sanção, como resulta dos termos do pedido inicial e do próprio julgado que assim o deferiu. Na verdade, o Mandado de Segurança é de ser deferido, apenas para se afastar o caráter permanente da pena de inabilitação, devendo, então, o Conselho Monetário Nacional prosseguir no julgamento do pedido de revisão, convertendo-a em inabilitação temporária ou noutra, menos grave, que lhe parecer adequada. Nesses termos, o R.E. é conhecido, em parte, e, nessa parte, provido.38 36 STJ, MS 8.106/DF, relator Ministro Vicente Leal, publicação DJ 28/10/2002. 37 TRF 1ª Região, AC 95.01.25619-7 /DF, relator Juiz Federal Moacir Ferreira Ramos, publicação DJ 31/07/2003, trânsito em julgado do acórdão em 18/08/2003: ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. CRM/GO. CASSAÇÃO DO EXERCÍCIO PROFISSIONAL DE CIRURGIÃO. CONFIRMAÇÃO DA AUTORIA DE ATO CIRÚRGICO. FUGA DA RESPONSABILIDADE DO PROFISSIONAL. GARANTIDO O DIREITO DE AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. LEGALIDADE DA PENA. DESCARACTERIZADA A PENALIDADE COMO DE CARÁTER PERPÉTUO. ART. 5º, INCISO XLVII, ALÍNEA “b”, CF/88. Não há qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade na aplicação da pena de cassação do exercício profissional do médico, cuja paciente, submetida à cesariana, sofreu perda do útero e do ovário, em decorrência de verificada imperícia, imprudência e negligência na prática do ato cirúrgico. Tal pena não é de caráter perpétuo, visto que o preceito constante no art. 5º, XLVII, alínea "b", aplica-se somente no âmbito do direito penal. 38 STF, RE 154.134/SP, relator Ministro Sydney Sanches, publicação DJ 29/10/1999. ÉTICA P/ RECEITA FEDERAL PROFESSOR: LEANDRO CADENAS 21 Prof. Leandro Cadenas www.pontodosconcursos.com.br ADMINISTRATIVO. EXERCÍCIO PROFISSIONAL. CASSAÇÃO DE LICENCIAMENTO PARA PILOTAR AERONAVES. PENALIDADE PERPÉTUA: IMPOSSIBILIDADE. A punição de ordem administrativa não pode ter efeitos indefinidos no tempo (caráter perpétuo).39 5.1 ADVERTÊNCIA As faltas leves serão punidas com a advertência, quando não justifique imposição de penalidade mais grave. Essa pena não era prevista no Estatuto de 1952, que, no entanto, estipulava a pena de repreensão para os casos de desobediência ou falta no cumprimento dos deveres (Lei no 1.711/52, art. 204). Será aplicada em especial nos casos de violação de proibição constante do art. 117, incisos I a VIII e XIX, do Estatuto, e de inobservância de dever funcional previsto em lei, regulamentação ou norma interna (art. 129). O servidor terá o registro de sua advertência feito nos seus assentamentos, que poderá ser consultado para análise quanto à reincidência, situação em que será aplicada a pena de suspensão (art. 130, primeira parte). No entanto, após o decurso de 3 (três) anos de efetivo exercício, se o servidor não houver, nesse período, praticado nova infração disciplinar, haverá o cancelamento desse registro que, por óbvio, não surtirá efeitos retroativos (art. 131). Os efeitos já produzidos pela penalidade aplicada não são alterados com esse cancelamento de registro. A partir da data em que o fato tornou-se conhecido, a ação disciplinar, quanto à advertência, prescreverá em 180 (cento e oitenta) dias (art. 142, III e § 1o). 5.2 SUSPENSÃO E MULTA A suspensão será aplicada em caso de reincidência das faltas punidas com advertência e de violação das demais proibições que não tipifiquem infração sujeita à penalidade de demissão, não podendo exceder de 90 (noventa) dias (art. 130). Assim, cabe a suspensão nos casos previstos no art. 117, XVII e XVIII, do Estatuto. Cabe, ainda, a suspensão por até 15 (quinze) dias do servidor que, injustificadamente, recusar-se a ser submetido a inspeção médica determinada pela autoridade competente, cessando os efeitos da penalidade uma vez cumprida a determinação (art. 130, § 1o). Ainda que não mencionada expressamente no rol de penalidades do art. 127, é possível a fixação de multa, como substituta da suspensão, quando houver conveniência para o serviço. Nessa hipótese, deverá o servidor suspenso permanecer em serviço, reduzindo-se o vencimento ou remuneração, a título de multa, à base de 50% (cinqüenta por cento) por dia. Então, se for suspenso por 30 (trinta) dias, no lugar de ficar afastado 39 TRF 1ª Região, REO 91.01.05780-4/RR, relator Juiz Jirair Aram Meguerian, publicação DJ 06/11/1997, trânsito em julgado do acórdão em 12/12/1997. ÉTICA P/ RECEITA FEDERAL PROFESSOR: LEANDRO CADENAS 22 Prof. Leandro Cadenas www.pontodosconcursos.com.br de suas funções, permanecerá em atividade, porém receberá relativamente a apenas metade do valor devido nesse período (art. 130, § 2o). A suspensão também será registrada nos assentamentos do servidor. Após 5 (cinco) anos de efetivo exercício, se o servidor não praticar, no período, nova infração disciplinar, esse registro será cancelado (art. 131). Como no caso da advertência, aqui também não surtirá efeitos retroativos tal cancelamento da penalidade. Exemplo de efeito retroativo seria o caso em que o suspenso, que teve sua pena convertida em multa, requisitasse, após o cancelamento do registro, a devolução da multa. Claro que isso não é possível. O objetivo desse cancelamento é proporcionar-lhe incentivo a que não pratique novas infrações, retornando à primariedade. A prescrição da ação disciplinar dar-se-á, quanto à suspensão, em 2 (dois) anos, contados da data em que o fato tornou-se conhecido (art. 142, II, e § 1o). 5.3 DEMISSÃO Faltas graves serão punidas com demissão, cuja diferenciação com a exoneração já foi explorada. O art. 132 relaciona os casos em que a demissão será aplicada: I – crime contra a Administração Pública; II – abandono de cargo; III – inassiduidade habitual; IV – improbidade administrativa; V – incontinênciapública e conduta escandalosa na repartição; VI – insubordinação grave em serviço; VII – ofensa física, em serviço, a servidor ou a particular, salvo em legítima defesa própria ou de outrem; VIII – aplicação irregular de dinheiros públicos; IX – revelação de segredo do qual se apropriou em razão do cargo; X – lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional; XI – corrupção; XII – acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas; XIII – valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública; XIV – participar de gerência ou administração de empresa privada, sociedade civil, salvo a participação nos conselhos de administração e fiscal de empresas ou entidades em que a União detenha, direta ou indiretamente, participação do capital social, sendo-lhe vedado exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário; XV – atuar, como procurador ou intermediário, junto a repartições públicas, salvo quando se tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau, e de cônjuge ou companheiro; XVI – receber propina, comissão, presente ou vantagem de qualquer espécie, em razão de suas atribuições; ÉTICA P/ RECEITA FEDERAL PROFESSOR: LEANDRO CADENAS 23 Prof. Leandro Cadenas www.pontodosconcursos.com.br XVII – aceitar comissão, emprego ou pensão de estado estrangeiro; XVIII – praticar usura sob qualquer de suas formas; XIX – proceder de forma desidiosa; XX – utilizar pessoal ou recursos materiais da repartição em serviços ou atividades particulares. As hipóteses supramencionadas XIII a XX já foram esmiuçadas antes. Crimes contra a Administração Pública são os previstos no Código Penal, Título XI, arts. 312 a 359-H, e demais leis especiais. São, entre outros, o peculato, a concussão, o excesso de exação, a corrupção passiva, a facilitação de contrabando ou descaminho, a prevaricação. Dá-se o abandono de cargo quando o servidor ausenta-se do serviço, intencionalmente, por mais de 30 (trinta) dias consecutivos (art. 138). Então, há o abandono no trigésimo primeiro dia seguido de ausência injustificada. É também crime previsto no art. 323 do CP. Já a inassiduidade habitual é a falta ao serviço, sem causa justificada, por 60 (sessenta) dias, interpoladamente, durante o período de 12 (doze) meses (art. 139). Ímprobo é aquele servidor desonesto, a quem falta integridade, retidão; portanto, também deve ser expurgado dos quadros públicos. A Lei nº 8.429/9240, conhecida como Lei contra a Improbidade Administrativa, prevê, em seu art. 12, I a III, entre outras penas possíveis, a perda da função pública, repetindo regra inserta no art. 37, § 4º, CF/88. A incontinência pública ou a conduta escandalosa na repartição podem ser observadas nos casos previstos, entre outros, nos arts. 233 e 234 do Código Penal (ato ou objeto obsceno), ou ainda no art. 62 da Lei de Contravenções Penais, que se refere ao ébrio habitual. Como já se disse, a quebra da hierarquia na Administração Pública só pode ser justificada pela manifesta ilegalidade da ordem. Se a insubordinação em serviço for grave, cabe demissão. A lesão corporal está tipificada como crime no art. 129 do CP, com previsão de excludentes de ilicitude no art. 23 do mesmo Código Repressor (I – em estado de necessidade; II – em legítima defesa; III – em estrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular de direito). Como se denota da leitura do Estatuto, somente excepcionou da penalidade a legítima defesa própria ou de outrem, enquanto que a Lei Penal foi mais ampla. Porém, entendo que a ausência das demais excludentes não as afasta, pois seria mesmo ilógico e descabido demitir um servidor que ofende fisicamente outrem em, v.g., estado de necessidade. A aplicação irregular de dinheiros públicos foi criminalizada através do art. 315 do CP, assim como a revelação de segredo do qual se apropriou, em razão do cargo, nos arts. 325 e 326, também do mesmo CP. A lesão aos cofres públicos41 refere-se a qualquer forma de prejudicar o erário no exercício da função pública, conceito que muitas vezes confunde- se com a dilapidação do patrimônio nacional, que é seu esbanjamento, má 40 Veja também o Decreto nº 983/93, que dispõe sobre a colaboração dos órgãos e entidades da Administração Pública Federal com o Ministério Público Federal na repressão a todas as formas de improbidade administrativa. 41 Segundo a Advocacia-Geral da União, Parecer nº GQ – 164, "lesão aos cofres públicos" corresponde ao crime de peculato. ÉTICA P/ RECEITA FEDERAL PROFESSOR: LEANDRO CADENAS 24 Prof. Leandro Cadenas www.pontodosconcursos.com.br gestão das rendas públicas etc. Vê-se muito disso nas obras inacabadas e na compra de equipamentos que nunca são usados, como na Usina Termonuclear de Angra dos Reis, entre outros tantos casos. Corrupção tanto pode ser ativa, quem a oferece (CP, art. 333), quanto passiva, quem solicita ou recebe vantagem indevida (CP, art. 317). No caso do servidor público, este será demitido se praticar a figura da corrupção passiva, que consiste em solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida ou aceitar promessa de tal vantagem. No item 17.3 desta Aula foram estudadas as possibilidades de acumulação legal de cargos, empregos ou funções públicas. Fora dessas exceções constitucionais, a acumulação resultará em demissão de todos os cargos, empregos ou funções públicas irregularmente acumulados. Acrescente-se ainda recente decisão do STF42, afastando a aplicação da garantia à grávida prevista no art. 10, II, ‘b’, do ADCT, onde se determina que: “fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.” Nos termos da decisão, não é arbitrária a dispensa da servidora grávida se precedida de processo administrativo disciplinar, garantidos ampla defesa e contraditório. Ademais, o Ministro Marco Aurélio ressaltou, em seu voto, que o citado art. 10, II, ‘b’, do ADCT não se aplica às servidoras públicas. Cite-se também que, no caso específico dos empregados públicos, regidos pela CLT e pela Lei nº 9.962/200043, assim previu seu art. 3º: Art. 3o O contrato de trabalho por prazo indeterminado somente será rescindido por ato unilateral da Administração pública nas seguintes hipóteses: I – prática de falta grave, dentre as enumeradas no art. 482 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT; II – acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas; III – necessidade de redução de quadro de pessoal, por excesso de despesa, nos termos da lei complementar a que se refere o art. 169 da Constituição Federal; IV – insuficiência de desempenho, apurada em procedimento no qual se assegurem pelo menos um recurso hierárquico dotado de efeito suspensivo, que será apreciado em trinta dias, e o prévio conhecimento dos padrões mínimos exigidos para continuidade da relação de emprego, obrigatoriamente estabelecidos de acordo com as peculiaridades das atividades exercidas. Parágrafo único. Excluem-se da obrigatoriedade dos procedimentos previstos no caput as contratações de pessoal decorrentes da autonomia de gestão de que trata o § 8o do art. 37 da Constituição Federal. Por fim, relembre-se que a legislação pátria prevê hipóteses de perda do cargo ou função pública como efeito da condenação na esfera penal, bem 42 STF, MS 23.474/DF, relator Ministro Gilmar Mendes, publicação DJ 22/09/2006. 43 O STF, na ADI 2.135 (julgamento em 02/08/2007, DJ 14/08/2007), suspendeu, cautelarmente e com efeito ex nunc, a alteração do caput do
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