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CADERNO COMPLETO INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO Índice: 1. Teoria da Norma Jurídica. 1.1. Sociedade - conceito e tipologia. 1.2. Determismo x Liberdade. 1.3. Controle social e o mundo normativo. 1.4. Normas como estruturas do “dever- ser”. 1.5. Normas técnicas x normas éticas. 1.6. Tipos de normas éticas. 2. Direito x Moral. 2.1. Critérios distintivos. 3. Teoria dos Círculos Éticos. 3.1. Círculos concêntricos. 3.2. Círculos separados. 3.3. Círculos secantes. 4. Atributos das Normas Jurídicas. 4.1. Validade. 4.2. Vigência. 4.3. Incidência. 4.4. Vigor. 4.5. Eficácia. 4.6. Legitimidade. 5. Classificação das Normas Jurídicas. 5.1. Quanto ao sistema. 5.2. Quanto a relação de vontade dos sujeitos de direito. 5.3. Quanto a relação das normas entre si. 5.4. Quanto a sistematização. 5.5. Quanto a estrutura normativa. 5.6. Quanto aos graus de aplicabilidade. 5.7. Quanto aos âmbitos de validade. 6. Fontes do Direito. 6.1. Conceito. 6.2. Monismo x pluralismo jurídico. 6.3. Tipologias. 6.4. Espécies de fontes do direito. 7. Teoria do Ordenamento Jurídico. 7.1. Conceito. 7.2. A noção do sistema jurídico. 7.3. O problema da completude. 7.4. Lacunas jurídicas - conceito de tipologias. 7.5. Integração do direito. 7.6. O problema da coerência. 8. Relação Jurídica. 8.1. Conceito. 8.2. Caracteres. 8.3. Elementos constitutivos. 9. Escolas do Pensamento Jurídico. 9.1. Jusnaturalismo. 9.2. Positivismo Legalista. 9.3. Historicismo Jurídico. 9.4. Sociologismo Jurídico. 9.5. Teoria Pura do Direito. 9.6. Pós-positivismo Jurídico. �1 TEORIA DA NORMA JURÍDICA • Sociedade - conceito e tipologia: - “ Ubi societas, Ibi jus.” (Onde há sociedade, há direito.) - Entende-se por sociedade o conjunto de indivíduos que apresenta um dado padrão de organização e especialização funcional. - Existem tanto sociedades humanas quanto sociedade não humanas. • Determinismo x liberdade: enquanto as sociedades não humanas são regidas pelo determinismo biológico (determinação genética das ações sociais), as sociedades humanas são compostas por seres essencialmente livres, capazes de oferecer soluções novas, inéditas e imprevisíveis para os problemas da coexistência social. • Controle social e o mundo normativo: entende-se por controle social um sistema de modelagem comportamental que estabelece os padrões de comportamento socialmente aceitos, promovendo a socialização. É composto tanto por instituições (família, escola, Igreja…) quanto por normas sociais (normas técnicas x normas éticas). O sistema de controle social permite a unificação comportamental e a consequente harmonização das esferas de liberdade individual. - Foulcat: microfísica do poder. • Normas como estruturas do “dever-ser”: - As normas são padrões de comportamento que estabelecem qual deve ser o comportamento socialmente aceito e qual dever ser a sanção aplicada de uma infração. - O mundo normativo é um mundo ideal que não se confunde com o mundo do ser (mundo real/ concreto). • Normas técnicas x normas éticas: - Normas técnicas: são normas sociais que regulam a vida humana, tendo em vista a realização de fins em detrimento dos meios (otimização de resultados). - Normas éticas: disciplinam o comportamento humano, tendo em vista o emprego de meios legítimos, pois a ética se preocupa com a dignidade humana e a realização da justiça. • Tipos de normas éticas: - Etiqueta: tratam de hábitos de decoro ou polidez no trato com as pessoas ou casas. ❖ Violação: descortesia. �2 ❖ Punição: sanção difusa (espontânea e plural da opinião pública). - Moral: valores relevantes (ex.: 10 mandamentos). ❖ Violação: imoralidade. ❖ Punição: sanção difusa mais intensa. - Direito: conjunto de normas jurídicas ❖ Violação: ilicitude. ❖ Punição: sanção organizada, predefinida e aplicada pelo Estado. - Normas éticas variam no tempo e no espaço, espelhando a diversidade cultural, diferentemente do que sucede com relação as normas técnicas. - Uma mesma conduta humana pode ser regulada por mais de um tipo de norma ética (ex.: respeito a vida como norma ao mesmo tempo moral e jurídica). - A maioria dos comportamentos humanos são lícitos e somente uma pequena parcela das condutas se afigura ilícita. “Tudo que não está juridicamente proibido, está juridicamente permitido” (Hans Kelsen) - As descortesias e as imoralidades são, na maioria das vezes comportamentos lícitos. - Embora direito e moral tenham inúmeros pontos de conexão, nem sempre tratam da mesma forma o comportamento humano. - Embora caiba ao Estado a aplicação da ordem jurídica e das sanções aos infratores, excepcionalmente, o particular pode aplicar sanções aos sujeitos que pratiquem ilicitudes (ex.: legítima defesa). DIREITO X MORAL • Critérios distintivos: - Bilateralidade x unilateralidade: afirma-se que o direito é bilateral, pois as normas jurídicas disciplinam as relações intersubjetivas, diferentemente das normas morais que regulam o comportamento humano em sua dimensão subjetiva. Eis a razão pela qual o dever jurídico pode ser exigido institucionalmente por um sujeito em face do outro bem, como o dever moral não se revela possível de exigibilidade. - Heteronomia x autonomia: o direito é heterônomo, pois os preceitos jurídicos se revelam obrigatórios, independentemente da vontade humana. Por sua vez, as normas morais se revelam autônomas, pois seus preceitos são escolhidos livremente pelos indivíduos. - Exterioridade x interioridade: o direito se revela exterior, pois as normas jurídicas disciplinam comportamentos já materializados no mundo dos fatos, enquanto as normas morais regulam a consciência individual, independentemente da materialização da conduta humana. - Maior x menor coercitividade: o direito costuma ser mais coercitivo que a moral, pois a ordem jurídica normativa inspira muito mais medo e temor na mente dos agentes sociais, tendo me vista a maior severidade dos sanções jurídicas em face das sanções morais. �3 - Maior x menos coatividade: o direito é mais coativo, pois a sanção jurídica impõe um constrangimento patrimonial e pessoal mais intenso. - Sanção organizada x sanção difusa: a sanção jurídica é organizada, pois está predeterminada, além de ser aplicada pelo Estado. Enquanto a sanções morais são difusas, pois brotam de forma espontânea e plural da opinião pública. TEORIA DOS CÍRCULOS ÉTICOS • Círculos concêntricos: - Jusnaturalismo - A violação do direito é uma violação da moral. A violação da moral não necessariamente é um violação do direito. • Círculos separados: - Pós Revolução Francesa. - Iluminismo/positivismo. - Direito e moral não se confundem. �4 • Círculos secantes: - Pós-positivista. - Direito e moral possuem pontos de convergência e divergência. Moral Direito ATRIBUTOS DAS NORMAS JURÍDICAS • Validade: consiste na adequação vertical de uma norma jurídica inferior com uma norma jurídica superior. A validade pode ser formal ou material. - Formal: refere-se a possibilidade da norma jurídica superior estabelecer qual deve ser o órgão incubido de criar a norma inferior (competência), bem como prescrever os ritos que devem ser observados para a criação dessa mesma norma inferior (procedimento). - Material: se manifesta toda vez que a norma jurídica superior prescreve o conteúdo da norma jurídica inferior. • Vigência: consiste no tempo de validade da norma jurídica. Existem normas de vigência determinada e vigência indeterminada. - Determinada: é estabelecido previamente o término da validade da norma jurídica. Quando se finda o prazo de vigência, ocorre o fenômeno da caducidade.�5 - Indeterminada: não é previsto o término de validade da norma jurídica. A norma produz seus efeitos até que ocorra o fenômeno da revogação. - Revogação: consiste na substituição de uma norma jurídica por outra de igual ou superior hierarquia, que trata do mesmo tema de modo diverso. ❖ Tipos de revogação: ‣ Total x parcial: será total a revogação toda vez que a nova norma jurídica alterar globalmente todos os dispositivos da norma anterior. Será parcial toda vez que o novo diploma normativo altera dispositivos específicos do anterior. ‣ Expressa x tácita: a revogação será expressa quando ocorrer de modo textual. Será tácita quando não for expressa, devendo ser identificada a incompatibilidade lógica das normas jurídicas. ❖ OBS: o direito brasileiro prevê quatro tipos de revogação (art. 2º da LINDB) ❖ Repristinação: consiste na restauração dos efeitos jurídicos de uma norma revogada por conta da revogação de sua norma revogado. Trata-se de um fenômeno normativo raro, previsto no direito brasileiro. Admiti-se apenas repristinação expressa no Brasil (art. 2º da LINDB). - Incidência: é a relação entre o momento de publicação de uma norma jurídica e o momento de início de sua vigência. ❖ Imediata: quando houver coincidência dos momentos de publicação e início de vigência. ❖ Mediata: quando for previsto um prazo de vacatio legis (tempo de adaptação a nova norma). • Vigor: é a força vinculante de uma norma jurídica. Trata-se da capacidade da norma jurídica de conectar-se aos fatos ocorridos durante a sua vigência. - Não se confunde com a vigência, pois uma norma jurídica pode estar em vigor para uma dada situação social, mesmo não estando mais vigente. - O vigor traduz os princípios da segurança jurídica, da irretroatividade das leis e do tempus regit actum. - Excessões: a sistemática do vigor compreende, toda via, algumas importantes excessões no direito penal, no direito do trabalho, no direito tributário e no direito do consumidor; a retroação da lei, quanto esta é mais benéfica ao réu. • Eficácia: trata-se da possibilidade concreta de produção de efeitos jurídicos. Existem dois tipos de eficácia; a técnica (aplicabilidade) e social (efetividade). - Técnica: será aplicável a norma jurídica quando ela não necessitar da produção de outra norma jurídica para a produção de seus efeitos. �6 - Social: consiste na adequação fática de uma norma jurídica, toda vez que, os preceitos normativos são observados pelos agentes sociais (ex.: a observância do código de trânsito brasileiro em Brasília). • Legitimidade: é a adequação valorativa de uma norma jurídica que traduz o consenso da maioria de uma comunidade humana, em dado contexto histórico-cutural a cerca da justiça dos preceitos normativos. - OBS: efetividade NÃO gera legitimidade. CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS JURÍDICAS • Quanto ao sistema: - Normas de direito estrangeiro: são aquelas normas jurídicas produzidas fora dos limites de um dado Estado soberano. Elas compreendem as normas de direito internacional clássico, baseadas no princípio da soberania e as normas do direito comunitário, baseadas na ideia da supra nacionalidade e na possibilidade de aplicação direta e imediata de seus preceitos em território nacional. - Normas de direito interno: são aquelas normas jurídicas criadas dentro dos limites de um dado Estado nacional (ex.: CF/88). • Quanto a relação de vontade dos sujeitos de direito: - Normas cogentes: são as normas cujos preceitos são obrigatórios e independentes da vontade dos seus destinatários. - Normas dispositivas: são as normas cujos preceitos administrem a modulação de seu efeito pela vontade do destinatário (ex.: normas do código civil que tratam dos regimes patrimoniais do casamento). • Quanto a relação das normas entre si: - Normas primárias: são aquelas que se dirigem diretamente aos comportamentos humanos, seja para proibir, seja para permitir uma dada conduta (ex.: art. 121 do código penal brasileiro). - Normas secundárias: são aquelas normas que tratam do modo de criação, interpretação e aplicação das normas primárias. São normas que tratam de outras normas, atingindo só indiretamente o comportamento humano (ex.: art. 1 da LINDB). • Quanto a sistematização legal: - Normas codificadas: são normas que pertencem a códigos. Leis dotadas de de grande generalidade e de alto grau de coerência interna. O séc. XIX e a primeira metade do séc. XX constituem a era das codificações. �7 - Normas consolidadas: são normas que pertencem as consolidações. Leis com menor grau de generalidade e de coerência quando comparadas aos códigos e que surgem de um material legislativo pré-existente (ex.: consolidação das leis do trabalho e das leis civis no Brasil). - Normas extravagantes: são as normas que tratam de temas e destinatários específicos, formando os chamados micro sistemas legislativos (ex.: ECA, Lei Maria da Penha, Estatuto do Idoso,…). • Quanto a estrutura normativa: - Regras: são normas que descrevem situações específicas e determinadas, estabelecendo previamente as consequências jurídicas para o aplicador do direito. O papel das regras é oferecer marcos de segurança e previsibilidade para as relações sociais. Até a II Guerra Mundial, as normas jurídicas eram formuladas quase exclusivamente através das estruturas fechadas das regras, soba influência do positivismo (ex.: art. 18, § 1, CF/88). - Princípios: são normas dotadas de estrutura aberta que apontam para a realização dos valores e fins da ordem jurídica. Potencializam a realização da justiça ao possibilitar a aproximação do direito com a moral. Após a II Guerra Mundial, as normas jurídicas passaram a ser formuladas através de princípios, sob a influência do pós-positivismo (ex.: art 1, III, CF/88 - princípio da dignidade da pessoa humana). • Quanto aos graus de aplicabilidade: - Normas de aplicabilidade plena: são aquelas normas jurídicas cuja produção de efeitos independe de outra norma jurídica (ex.: art. 13, CF/88 - a língua portuguesa é o idioma oficial do Brasil). - Normas de aplicabilidade limitada: são aquelas normas jurídicas cuja produção de efeitos depende da criação de outras normas (ex.: art. 153, VIII, CF/88 - “Compete à União instituir impostos sobre…). - Normas de aplicabilidade contida ou restringível: são aquelas normas jurídicas que produzem amplos efeitos num primeiro momento, mas admite a criação de uma segunda norma para restringir os efeitos originais (ex.: art. 5, XIII, CF/88 - “É o livre exercício…). - Normas de aplicabilidade exaurida: são aquelas normas jurídicas cujos efeitos já se consumaram no tempo (ex.: art.2, ADCT, CF/88 - “No dia 7 de setembro de 1993, o eleitorado definirá, através de plebiscito…). • Quanto aos âmbitos de validade: - Validade espacial: ❖ Normas gerais: normas que alcançam todo o território de um dado Estado soberano (ex.: CF/88). �8 ❖ Normas especiais: normas que alcançam parcelas do território de um determinado Estado soberano. - Validade pessoal: ❖ Normas individualizadas: normas que alcançam destinatários definidos (ex.: contratos). ❖ Normas genéricas: normas que alcançam destinatários indefinidos (ex.: CF/88). - Validade material: ❖ Normas de direito público: normas que regulam a relação entre o Estado e os cidadãos, bem como a relação entre os órgãos estatais, tendo em vista a primazia do princípio da supremacia do interesse da coletividade, são geralmente normas congentes (ex.: direito administrativo, direito tributário,…). ❖ Normas de direito privado: normas que regulam relações entre os particulares, tendo em vista a primazia da princípios da liberdade de da autonomia da vontade. A maioria são normas dispositivas (ex.: contratos, normas de direito civil, direito comercial,…).‣ OBS: verifica-se atualmente, um processo convergente de publização do direito privado e de privatização do direito público. No primeiro aspecto, verifica-se a possibilidade da criação de empresas estatais e da criação de leis para proteção de grupos ou agentes privados mais vulneráveis. No segundo aspecto, verifica-se toda vez que os particulares são chamados para prestar serviços públicos, a partir de instrumentos de autorização e delegação do Estado. - Validade temporal: ❖ Vigência: determinada x indeterminada ❖ Incidência: imediata x mediata ❖ Retroatividade: normas retroativas x normas irretroativas. ‣ Normas irretroativas: são aquelas normas jurídicas cuja produção de efeitos alcançam as situações do presente e do futuro, não atingindo os acontecimentos ocorridos no passado, em homenagem aos princípios de segurança jurídica e do “tempus rege actum”. Sendo assim a lei, ou qualquer outra norma jurídica não pode se alterar situações ocorridas no passado e já consolidadas. ✤ Direito adquirido: é aquele direito que já está integrado ao patrimônio do titular. ✤ Ato jurídico perfeito: é aquele ato jurídico que se aperfeiçoa por ter observado os requisitos previstos em lei, na época que foi celebrado. ✤ Coisa julgada: é uma situação consolidada a partir do instante que uma decisão judicial se torna irrecorrível por não caber mais nenhum tipo de recurso. �9 FONTES DO DIREITO • Conceito: são os diversos modos de manifestação da normatividade jurídica, que surgem a partir da realidade social. Estudar as fontes do Direito consiste em buscar a origem ou nascedouro do fenômeno jurídico. • Monismo x Pluralismo Jurídico: na teoria das fontes do Direito existe um grande debate. De um lado, os monistas defendem a ideia de que o Direito seria o produto do Estado (visão do positivismo jurídico), após a II Guerra Mundial ergueu-se um novo paradigma de natureza pluralista que consagrou a convivência do Direito estatal e o Direito não-estatal (visão pós- positivista jurídico). A luz do pluralismo jurídico a relação entre Direito estatal e Direito não-estatal seria marcada por pontos de convergência e de divergência havendo assim uma dialética. Atualmente no mundo ocidental, não se pode negar a existência do paradigma pluralista, com certa primazia das fontes estatais do Direito. • Tipologias: - Fontes materiais: são aqueles elementos econômicos, políticos e ideológicos que oferecem a matéria-prima para a criação das normas jurídicas. (ex.: fenômeno da violência domestica como fonte material do Direito expresso na lei Maria da Penha). - Fontes formais: são as normas jurídicas propriamente ditas, que surgem para positivar as fontes materiais do Direito. Elas podem ser estatais, quando se originam do Estado (legislativo, executivo e judiciário), e não-estatais, quando derivam dos diversos polos do poder social. • Espécies de fontes do direito: - Legislação: trata-se de uma fonte formal estatal que compreende todas aquelas espécies normativas qualificadas como leis. Entende-se por lei o conjunto de normas escritas genéricas, abstratas e de origem predominantemente parlamentar que disciplinam as relações sociais. A lei se apresenta como a principal fonte jurídica dos sistemas de tradição romano-germânica (CIVIL LAW). (ex.: código civil de 2002). - Jurisprudência: trata-se da repetição de julgamentos no mesmo sentido, formando um padrão interpretativo que poderá inspirar futuras decisões judiciais. Ela é, portanto, uma fonte formal estatal que brota diretamente do poder judiciário . Trata-se da mais importante fonte jurídica nos sistemas de inspiração anglo-americana (COMMON LAW). Embora a jurisprudência seja uma fonte mais importante nos sistemas de common law, ela vem adquirindo grande relevância no sistema de civil law, inclusive no Direito brasileiro ("commonização" do Direito). No Brasil, essa tendência se reforçou a partir da CF/88 e , sobretudo, após a criação do novo código de processo civil de 2015 (teoria dos precedentes). A jurisprudência é considerada uma fonte capaz de permitir uma adaptação do Direito a realidade social, permitindo o reconhecimento de novos �10 direitos, inclusive no Brasil. (ex.: guarda compartilhada, direito trans, união homoafetiva, alimentos gravídicos, aborto de fetos anencéfalos, etc.). - Súmulas: são enunciados interpretativos que sintetizam a jurisprudência acumulada dos tribunais. Existem dois tipo de súmulas; as súmulas persuasivas (não-obrigatórias) e as súmulas vinculantes (obrigatórias). No Direito brasileiro quaisquer tribunais podem elaborar súmulas persuasivas. Por sua vez, somente o STF pode editar súmulas vinculantes (ex.: emenda constitucional Nº45/2004). ❖ Balanço crítico das Súmulas Vinculantes: ‣ Vantagens: realiza o princípio da segurança jurídica, o princípio da igualdade (isonomia decisória, o princípio da economia processual e permite a realização do princípio da celeridade processual. ‣ Desvantagens: petrifica e imobiliza a interpretação jurídica, bloqueando o avanço da jurisprudência. Hipertrofia o poder judiciário, tornando uma espécie de poder legislativo (ofensa ao princípio da separação dos poderes). Viola o direito fundamental de recorrer de uma decisão contraria (princípio do duplo grau de jurisdição. A celeridade da prestação jurisdicional não é o sinônimo de realização da justiça. - Doutrina: trata-se do conjunto de obras, estudos e pesquisas elaboradas pelos grandes estudiosos do Direito. Ela oferece argumentos de autoridade intelectual que podem ser utilizados na elaboração de leis, decisões judiciais e atos administrativos. - Negócio Jurídico: é todo e qualquer conjunto de declarações de vontade, bilaterais ou unilaterais, escritas ou não escritas, que disciplinam as relações entre particulares (ex.: contratos e testamentos). - Costume Jurídico: é aquele conjunto de práticas sociais repetidas que cria normas não escritas capazes de estabelecer direitos e deveres jurídicos de modo bilateral. Os costumes jurídicos são mais frequentes nos sistemas de common law (ex.: o cheque pré-datado no Direito comercial brasileiro // a constituição inglesa.) - Poder Normativo dos Grupos Sociais: é aquele poder de criar micro ordenamentos jurídicos, no âmbito de determinadas instituições (ex.: regulamento de empresas e convenções condominiais). TEORIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO • Conceito: trata-se da parte da Teoria Geral do direito que examina a possibilidade [do direito] ser concebido e aplicado como um sistema. Em todo o campo do conhecimento humano, verifica-se a utilização de sistemas: construções racionais do intelecto humano que permite ordenar uma realidade complexa e caótica. �11 • A noção do sistema jurídico: no âmbito da teoria do direito, muitas formulações de sistema foram oferecidas. Ainda hoje a proposta de sistema jurídico que melhor atende as necessidades da comunidade jurídica é aquela oferecida por Hans Kelsen: a pirâmide normativa estruturada através de laços de validade. Indubitavelmente a proposta piramidal se revela extremamente didática e útil para o jurista, não obstante revele fragilidades. Dentre elas destacam-se a ausência dos costumes jurídicos e o papel tímido conferido a jurisprudência (inadequação ao common law). • O problema da completude - lacunas jurídicas e a integração do direito: o problema da completude consiste na exigência racional de que o sistema jurídico possa oferecer respostas para todos os problemas da vida social. Nesse sentido, duas grandes correntes se revelam possíveis; De um lado, nós encontramos os defensores da completude e, consequentemente, da inexistência de lacunas (visão positivista). De outro lado, nós encontramos os defensores da incompletude do sistema jurídico e da consequente existência de lacunas (visão pós-positivista). - Argumentosem prol da completude: ❖ O direito seria completo pois prevaleceria o raciocínio lógico de que "tudo que não esta juridicamente proibido, esta juridicamente permitido" (Hans Kelsen). ❖ O direito é completo porque a maioria das legislações prevê instrumentos de integração do direito (analogia, princípios gerais do direito, costumes e equidade). ❖ O direito seria completo pois o julgador esta sempre obrigado a decidir, mesmo diante de casos complexos e inéditos, sendo portanto a decisão judicial a resposta normativa uma dada situação social. - Argumentos em prol da incompletude: ❖ O direito é incompleto porque a sociedade se transformaria sempre num ritmo mais célere que a ordem jurídica, surgindo assim os espaços para as lacunas. ❖ O direito seria incompleto pois a previsão dos instrumentos de integração reforça a ideia da existência de lacunas. ❖ O direito seria incompleto pois a perfeição racional da ordem jurídica só seria atingida através de um legislador dotado de conhecimento oracular. - Embora não seja algo unânime, entendemos que o direito é incompleto, pois as lacunas jurídicas fazem parte do cotidiano forense. • Lacunas jurídicas - conceito e tipologias: - Entende-se por lacuna jurídica qualquer imperfeição que compromete a completude normativa fática e valorativa da experiência jurídica. - Existem 3 tipos de lacunas: ❖ Lacunas normativas: ocorrem toda vez que inexiste norma capaz de regular diretamente uma dada situação social (ex.: ausência de lei que regule o modo de exploração da inteligência artificial no mundo econômico). �12 ❖ Lacunas fáticas: ocorrem toda vez que a norma jurídica vigente não se revela capaz de atender as exigências da realidade social (perda de efetividade) (ex.:prática do jogo do bicho e a lei das contradições penais). ❖ Lacunas Valorativas (ou Axiológicas): consiste na perda da legitimidade de uma norma jurídica vigente, que deixa de ser considerada justa pelo grupo social num dado contexto histórico-cultural. (ex.: a obrigatoriedade do voto no Brasil, art. 14 CF/88). • Integração do direito: - A integração do direito nada mais é do que o processo de preenchimento das lacunas jurídicas, que procura restaurar a completude da ordem jurídica. - Existem 4 mecanismos de integração, que podem ser usados de modo isolado ou em conjunto. O direito brasileiro os prevê em diversas leis: LINDB, código civil, código de processo civil, etc. ❖ Analogia: trata-se da aplicação de norma jurídica que trata de determinadas situações sociais para outras situações sociais semelhantes que não estão reguladas de modo expresso pela normatividade jurídica (ex.: aplicação das normas sobre habeas corpus e legislação ambiental em face dos presos políticos + AI-5). ❖ Costumes Jurídicos: são práticas sociais repetidas que oferecem elementos para a integração das lacunas jurídicas (ex.: a possibilidade de interpretação dos contratos com base nos usos e costumes do lugar). ❖ Princípios Gerais do direito: são normas que aproximam o direito da moral, potencializando a realização da justiça (ex.: aplicação do princípio da insignificância penal nos chamados crimes de bagatela). ❖ Equidade: é a aplicação do juízo de justiça do aplicador do direito diante de uma caso concreto na fronteira do direito com a subjetividade moral. • O problema da coerência - antinomias jurídicas e os critérios de solução: trata-se da exigência racional de que o sistema jurídico não apresente contradições ou ofereça mecanismos para a correção desses conflitos normativos. Denomina-se de antinomia jurídica o conflito entre normas que permitem e normas que proíbem um dado comportamento humano. - Critérios de solução das antinomias jurídicas: existem 4 critérios de solução das antinomias (Hierárquico, cronológico, especialidade e a ponderação de bens e interesses). Os três primeiros são usados no conflito entre regras, enquanto que o último, a ponderação de bens e interesses, é utilizado para o conflito entre princípios jurídicos. ❖ Critério hierárquico: havendo conflito entre uma norma jurídica superior e uma norma jurídica inferior prevalece a norma jurídica superior. (Ex.: o princípio constitucional da igualdade prevalece sobre editais de concurso público que discriminam candidatos com tatuagem). �13 ❖ Critério cronológico: havendo conflito entre norma jurídica posterior e norma jurídica anterior, ambas da mesma hierarquia, prevalece a norma jurídica posterior. (Ex.: o código civil/1916, o código de defesa do consumidor/1990 e os contratos de consumo). ❖ Critério da especialidade: havendo conflito entre uma norma jurídica geral e uma norma jurídica especial, ambas de mesma hierarquia, prevalece a norma jurídica especial. (Ex.: código de defesa do consumidor, estatuto do idoso e o direito ao transporte público). ‣ OBS.: denomina-se antinomia de segundo grau o conflito entre uma norma jurídica anterior e especial com uma norma jurídica posterior e geral, sendo ambas da mesma hierarquia. Nessa hipótese, verifica-se contradição entre o critério da especialidade e o critério cronológico, não havendo uma única resposta correta para a situação. ❖ Ponderação de bens e interesses: trata-se de técnica hermenêutica utilizada para a solução dos conflitos entre princípios constitucionais, tendo em vista a impossibilidade de utilização dos critérios tradicionais. Ponderar significa estabelecer uma relação de prioridade concreta entre os princípios em disputa, a partir de uma investigação zetética dos fatos e valores envolvidos no caso concreto. (Ex.: conflito em relação aos princípios de igualdade e de liberdade religiosa em face dos candidatos adventistas dos concursos públicos. RELAÇÃO JURÍDICA • Conceito: trata-se do vínculo intersubjetivo que surge a partir da materialização de uma hipótese normativa no mundo dos fatos, polarizando de um lado o sujeito ativo titular de um direito subjetivo, e de outro lado, um sujeito passivo obrigado ao cumprimento de um dever jurídico, bem como é o nexo intersubjetivo que justifica a aplicação de uma sanção jurídica ao infrator que pratica uma ilicitude. • Caracteres: a relação jurídica se caracteriza pela sua exterioridade e pela bilateralidade. - Exterior: porque pressupõe comportamentos materializados no mundo concreto. - Bilateral: porque pressupõe a interação de comportamentos humanos. • Elementos Constituvos: - Fato Jurídico: trata-se de todo e qualquer acontecimento, natural ou humano que produz consequências no mundo do direito. ❖ Denomina-se fato jurídico stricto senso o acontecimento natural (que independe da vontade) que produz efeitos jurídicos (Ex.: a passagem do tempo e a morte natural). ❖ Denomina-se ato jurídico o acontecimento humano que produz efeitos jurídicos (Ex.: contratos e testamentos). �14 - Sujeitos de Direito: são todos aqueles entes que integram os polos ativo e passivo da relação jurídica. Compreendem tanto entes personalizados (pessoas físicas e jurídicas), quanto entes despersonalizados. ❖ Pessoa: [no mundo do direito] é a aptidão genérica de interagir socialmente através do exercício de direitos e no cumprimento de deveres. As pessoas naturais são aquelas que apresentam existência corpórea (ex.: Fernando Henrique Cardoso, etc). Por sua vez, as pessoas jurídicas são entes dotados de existência ficta, não corpórea. Podem ser pessoas jurídicas de direito público (ex.: ONU, Brasil, Bahia, Salvador, etc.) ou pessoas jurídicas de direito privado (ex.: associações civis e sociedades comerciais). ‣ Não se pode confundir a personalidade fisíca com a personalidade jurídica, pois esses entes apresentam direitos e deveres distintos. Admite-se, contudo, de modo excepcional, a aplicação da chamada teoria da desconsideração da pessoa jurídica, para evitar fraudes trabalhistasprevidenciárias, tributárias, administrativas e comerciais. ❖ Os entes despersonalizados por sua vez, não são considerados pessoas, em face da impossibilidade de interagir socialmente, mas titulariza direitos e cumpre obrigações através de seus representantes legais (ex.: o nascituro). ‣ Atualmente, discute-se muito sobre a possibilidade do surgimento de novos entes despersonalizados (ex.: animais e seres dotados de inteligência artificial). - Direito Subjetivo: consiste no conjunto de faculdades conferidas ao sujeito ativo de uma relação jurídica (ex.: o direito de propriedade e as faculdades de usar, gozar, dispor e reaver um bem). ❖ O objeto do direito subjetivo é o cumprimento de um dever jurídico correlato (ex.: dever jurídico de propriedade em face do dever jurídico de respeito à propriedade). ❖ A ciência jurídica costuma diferenciar direito subjetivo (facultas agendi) do direito objetivo (norma agendi). ❖ Ao longo da evolução do pensamento jurídico, muitas foram as teorias oferecidas para fundamentar o Direito subjetivo: ‣ Teoria da Vontade: o fundamento dos direitos seria a vontade humana, ou seja, por trás de direitos como o da propriedade, havia a vontade do homem. ‣ Teoria do Interesse: o fundamento dos direitos subjetivos seria o nexo intencional do sujeito para com os bens do mercado. ‣ Teoria Eclética: o fundamento dos direitos subjetivos seria a vontade e o interesse. ‣ Teoria JusNaturalista: o fundamento dos direitos seria uma ideia imutável e absoluta de justiça. ‣ Teoria da Proteção Processual: o fundamento dos direitos seria a possibilidade de garantir a proteção de uma pretensão pela via da ação judicial. ‣ Teoria Existencialista: o fundamento do direito seria a liberdade humana. ‣ Teoria Normativista: o fundamento do direito subjetivo seria a norma jurídica (direito objetivo). �15 ❖ Tipologias de Direito Subjetivo: ‣ Direitos patrimoniais x direitos extra-patrimoniais: ✤ Patrimoniais: são aqueles que possuem conteúdo econômico (ex.: direito de propriedade privada). ✤ Extra-patrimoniais: são aqueles direitos que não apresentam conteúdo econômico (ex.: direito a vida, a privacidade, etc.) ‣ Direitos absolutos x direitos relativos: ✤ Absolutos: são direitos exercidos perante a totalidade da comunidade jurídica, impondo uma obrigação negativa de não fazer. ✤ Relativos: é aquele direito subjetivo exercido perante um sujeito passaivo determinado, pois impõe-se uma obrigação positiva (ex.: direito de crédito trabalhista). ‣ Direito público x direito privado: ✤ Público: é aquele direito exercido na âmbito de uma relação entre o Estado e os cidadãos (ex.: direito de crédito tributário do poder público contra o contribuinte). ✤ Privado: é aquele direito exercido no âmbito de relações entre os particulares (ex.: direito de crédito comercial). - Dever Jurídico: consiste no conjunto de obrigações assumidas pelo sujeito passivo de uma relação jurídica. Elas podem ser: ❖ Obrigação de fazer: consiste na realização de uma conduta positiva (ex.: prestação de um serviço). ❖ Obrigação de não-fazer: consiste na configuração de uma prática de abstenção (ex.: preservação da confidencialidade contratual). ❖ Obrigação de dar: consiste na obrigação de entrega de um bem (ex.: pagamento de um tributo). ❖ Tipologias de Dever Jurídico: ‣ Dever instantâneo x dever sucessivo: ✤ Instantâneo: é aquele dever jurídico que se consuma através de um único ato (ex.: pagamento a vista). ✤ Sucessivo: é aquele dever jurídico que se projeta no tempo, compreendendo assim uma sucessão de atos (ex.: pagamento de pensão alimentícia). ‣ Dever patrimonial x dever extra-patrimonial: ✤ Patrimonial: é aquele dever jurídico que possui conteúdo econômico (ex.: pagamento de um tributo). ✤ Extra-patrimonial: é aquele dever jurídico que não possui conteúdo econômico (ex.: respeito a vida). ‣ Dever positivo x dever negativo: �16 ✤ Positivo: é aquele que compreende uma obrigação de fazer e/ou de dar (ex.: prestação de um serviço, pagamento de uma fatura de cartão de crédito, etc). ✤ Negativo: é aquele que corresponde a uma obrigação de não-fazer (ex.: o respeito a privacidade alheia). - Ilicitude: trata-se de comportamento positivo (ação humana) ou negativo (omissão humana) que viola os preceitos da normatividade jurídica. ❖ A ilicitude é a mais grave forma de infração ética. ❖ Ela pode derivar tanto de uma conduta do sujeito ativo, quando ele exerce os seus direitos de modo desproporcional (abuso de direito), quanto de uma uma conduta do sujeito passivo, quando ele descumpre um dever jurídico (inadiplemento). - Sanção Jurídica: trata-se da consequência atribuída ao infrator que pratica uma ilicitude. ❖ Ela pode contemplar tanto um constrangimento patrimonial, que atinge o patrimônio do infrator (ex.: multa de trânsito), como também pode impor um constrangimento pessoal, que atinge a figura do infrator (ex.: a privação da liberdade). ❖ Atualmente, verifica-se uma tendência no sentido da progressiva substituição das sanções pessoais pelas sanções patrimoniais. ❖ Nas sociedades orientais contemporâneas, as sanções jurídicas se revestem de natureza organizada. ESCOLAS DO PENSAMENTO JURÍDICO • Jusnaturalismo: trata-se da doutrina dos direitos naturais; direitos inerentes à condição humana. Para o jusnaturalismo, esses direitos naturais seriam dimensões de um código de ética absoluto e universal de justiça. Os direitos naturais seriam instâncias superiores ao direito positivo (direito criado pelo Estado). - Fases do Jusnaturalismo: ❖ Jusnaturalismo Cosmológico: o fundamento dos direitos naturais seria a harmonia cósmica. Essa foi a concepção típica da idade antiga. ❖ Jusnaturalismo Teológico: o fundamento dos direitos naturais e da ideia de justiça seria a vontade divina. Essa foi a concepção típica da idade média. ❖ Jusnaturalismo Racionalista: consiste na concepção moderna dos direitos naturais. O fundamento dos direitos naturais e da justiça seria a razão humana universal. Esse movimento inspirou as revoluções liberais burguesas dos séculos XVII e XVIII. ❖ Jusnaturalismo Cosmopolita ou de Conteúdo Variável: após a WW2, sob o influxo do processo de internacionalização dos direitos humanos, o jusnaturalismo renasceu. A noção de direitos naturais passou a residir no consenso estabelecido por diversos povos com relação a existência de valores universais. - Críticas positivas: �17 ❖ Teve o mérito de enfrentar o debate sobre o direito e sua relação com a justiça. Esse é um ponto indubitavelmente positivo. ❖ Teve o mérito de desenvolver, ainda que de modo rudimentar, o modelo de sistema hierarquizado para as normas jurídicas, a partir da superioridade do direito natural em face do direito positivo. ❖ Teve o mérito de oferecer a matriz ideológica para o discurso dos direitos humanos, sem o qual não haveria democracia. - Críticas negativas: ❖ A justiça não pode ser vista como um valor absoluto, pois , em verdade, a noção do justo varia no tempo e no espaço (diversidade histórico cultural). ❖ Confunde validade com legitimidade, pois o direito injusto não deixa de ser direito. ❖ A noção de direito natural é na verdade vaga, gerando insegurança jurídica e oportunizando apropriação político-ideológica. • Positivismo Legalista: trata-se de movimento surgido após as revoluções liberais burguesas como reação ao jusnaturalismo. A principal expressão do positivismo legalista foi a chamada Escola de Exegese, formada pelos comentadores do Código Napoleônico (1804). - Teses fundamentais do Positivismo Legalista: ❖ Identificação do direito com a lei (o direito seria a expressão da lei). ❖ Defesa do monismo jurídico (origem Estatal direito): o direito seria o produto do Estado. ❖Neutralização política do poder judiciário (o juiz como a “boca da lei”). ❖ Propôs a ideia de uma interpretação meramente gramatical ou literal do direito (dura lex, sed lex). ❖ Crença na completude e na coerência do sistema legislativo (ausência de lacunas e antinomia jurídicas). ❖ Separação entre direito e moral (teoria dos círculos éticos separados). - Criticas positivas: ❖ Permitiu um grande avanço cientifico, especialmente no direito civil. ❖ Permitiu a criação do Estado de direito, limitando o arbítrio dos governantes. ❖ O respeito à legalidade a segurança jurídica necessária ao capitalismo e à democracia representativa. - Críticas negativas: ❖ O direito não se resume à lei, havendo outras fontes jurídicas Estatais e não-Estatais. ❖ O legislador e a lei não são expressões da perfeição racional, havendo sempre a possibilidade de lacunas e antinomias jurídicas. ❖ A aplicação dogmática da lei pode gerar profundas injustiças. • Historicismo Jurídico: trata-se do primeiro grande movimento de contestação do positivismo legalista. Essa corrente surgiu na Alemanha, durante o século XIX, a partir dos estudos desenvolvidos pelo jurista alemão, Savigny. �18 - Teses fundamentais do Historicismo Jurídico: ❖ Valorização dos costumes como fonte do direito (os costumes são a expressão do direito vivo e concreto). ❖ Defesa do pluralismo jurídico (produção social do direito). ❖ Desmistificação da ideia da perfeição racional do legislador. ❖ Reconhecimento da incompletude do sistema legal (existência de lacunas jurídicas). ❖ Reconhecimento da existência de um sistema jurídico incoerente (antinomias jurídicas). ❖ Reconhecimento da possibilidade dos costume contra a lei (costume contra legem): acreditam que os costumes podem revogar a lei. ❖ Valorização do direito romano como fonte para a compreensão dos ordenamentos jurídicos ocidentais ❖ Valorização de uma interpretação histórica do direito (interpretação retrospectiva dos antecedentes da norma jurídica). - Críticas positivas: ❖ O historicismo revelou-se acertado pois situou adequadamente o direito na zona dos objetos culturais variáveis no tempo e no espaço (recusa ao idealismo). ❖ Demonstrou a insuficiência do legislador e da lei na regulação da vida social (desmistificação). ❖ Demonstrou que a sociedade pode ser uma protagonista na criação do direito (abertura democrática) - Críticas negativas: ❖ O historicismo se vale de uma noção vaga e ilusória do “espírito do povo” (volksgeist), como base do direito costumeiro. ❖ O costume, por ser uma fonte não escrita, traz insegurança jurídica. ❖ A interpretação histórica pode aprisionar o direito no passado, fechando as possibilidades de evolução e atualização da ordem jurídica. • Sociologismo Jurídico: trata-se de mais uma corrente de contestação ao positivismo legalista. Surgiu no França, durante o séc. XIX, a partir do nascimento da sociologia: ciência geral da sociedade. - Teses fundamentais do Socialismo Jurídico: ❖ Tratamento do direito como um conjunto de fatos sociais (mundo do ser). ❖ Valorização da efetividade como atributo das normas jurídicas (adequação fática dos preceitos normativos). ❖ Afirmação do pluralismo jurídico (produção social do direito). ❖ Demonstração da insuficiência do legislador e da lei (sistema legislativo imperfeito). ❖ Reconhecimento da existência de lacunas e antinomias legislativas. ❖ Valorização da jurisprudência como uma fonte capaz de exprimir o direito mais vivo, concreto e ideal. �19 ❖ Defesa do método de interpretação sociológica do direito (adaptação do significado normativo à nova realidade social). - Críticas positivas: ❖ Teve o mérito de demonstrar a imperfeição racional do legislador e da lei. ❖ Reconhecimento do protagonismo social na criação do direito. ❖ A jurisprudência possibilita, realmente, uma atualização progressiva do sistema legislativo. - Críticas negativas: ❖ Confunde validade jurídica com efetividade. ❖ Os excessos do jurisprudencialismo podem gerar a formação de uma ditadura dos juizes (decisionismo judicial). ❖ A opinião pública pode interferir nos processos decisórios e, consequentemente, comprometer a observância dos critérios técnico-científico do direito. • Teoria Pura do Direito: trata-se de manifestação refinada do positivismo jurídico (positivismo lógico). Tal concepção foi defendida por Hans Kelsen, na primeira metade do séc. XX. - Teses fundamentais da Teoria Pura do Direito: ❖ Afirmação da ciência jurídica como uma ciência normativa (a norma jurídica como objeto do direito). ❖ Afirmação da lógica do dever-ser como a lógica do estudo das normas jurídicas. ❖ Valorização da validade como atributo principal das normas jurídicas. ❖ Negação do exame de efetividade e legitimidade da norma jurídica. ❖ Negação da existência de direitos naturais. ❖ Constatação da impossibilidade racional do debate sobre a justiça. ❖ Defesa da separação do direito em face da moral (neutralidade axiológica). ❖ Defesa da visão piramidal do ordenamento jurídico. ❖ Reconhecimento da completude e da coerência do sistema jurídico (ausência de lacunas e antinomias jurídicas). ❖ Defesa do monismo jurídico (produção exclusivamente estatal do direito). - Críticas positivas: ❖ Teve o mérito de oferecer uma teoria operacional e extremamente útil para o jurista prático. ❖ Resgatou a autonomia da ciência jurídica (identidade epistemológica). ❖ A valorização da dimensão normativa trouxe segurança jurídica. - Críticas negativas: ❖ Não se pode afastar a realidade dos fatos e valores sociais da experiência jurídica. ❖ A ciência jurídica não pode ser considerada uma ciência ideal e absolutamente objetiva (mito da exatidão). ❖ A separação do direito com a moral possibilitou a utilização do direito como legitimador de profundos injustiças. �20 • Pós-Positivismo Jurídico: trata-se de corrente surgida após a II Guerra Mundial, como uma reação à Teoria Pura do Direito. Apresenta-se como uma corrente que procura sintetizar as diversas teses preconizadas pelas correntes anteriores. - Teses fundamentais do Pós-Positivismo Jurídico: ❖ Reconhecimento do direito como uma experiência normativa fática e valorativa. ❖ Valorização conjunta dos atributos da validade, efetividade e legitimidade. ❖ Reconhecimento das regras e dos princípios como tipos de normas jurídicas. ❖ Reaproximação do direito com a moral (teoria do círculos éticos secantes). ❖ Valorização dos direitos humanos fundamentais no sistema jurídico. ❖ Reconhecimento da incompletude do sistema jurídico (lacunas jurídicas). ❖ Reconhecimento da incoerência do sistema jurídico (antinomias jurídicas). ❖ Valorização da jurisprudência como fonte do direito. ❖ Defesa do pluralismo jurídico (produção essencialmente social do direito). ❖ Valorização da hermenêutica jurídica. ❖ Valorização da teoria da argumentação jurídica. - Críticas positivas: ❖ Teve o mérito de demonstrar os limites do reducionismo normativista. ❖ Oportuniza uma visão interdisciplinar do conhecimento jurídico, para possibilitar a apreensão dessa realidade social. ❖ A aplicação dos princípios potencializa a realização da justiça. - Críticas negativas: ❖ Os princípios são normas semanticamente vagas, que trazem sempre um grau de insegurança jurídica. ❖ A valorização da jurisprudência pode gerar a formação de um “governo dos juízes”. ❖ O ecletismo metodológico do pós-positivismo pode comprometer a autonomia da ciência do direito. �21
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