AULA 4 Obrigação de Fazer (1)

Prévia do material em texto

*
DIREITO OBRIGACIONAL
AULA 4
Obrigação de Dar Coisa Incerta, 
Obrigação de Fazer e de Não Fazer
 Prof. Ana Lectícia Erthal 
*
Obrigação de Dar Coisa Incerta (arts. 243/246, CC)
Conceito (art. 243, CC): É a obrigação de dar coisa indeterminada, sendo somente indicada pelo gênero e pela quantidade, restando uma indicação de sua qualidade posteriormente. 
A concentração é o ato pelo qual a parte, designada pela lei ou pelo contrato, realiza a escolha, constituindo um ato jurídico, transformando a obrigação indeterminada em obrigação determinada.
*
Das Obrigações de Dar Coisa Incerta ou genéricas 
Art. 243. A coisa incerta será indicada, ao menos, pelo gênero e pela quantidade.
Art. 244. Nas coisas determinadas pelo gênero e pela quantidade, a escolha pertence ao devedor, se o contrário não resultar do título da obrigação; mas não poderá dar a coisa pior, nem será obrigado a prestar a melhor
*
O ato de escolher
(art. 244, CC)
Em relação à pessoa: A escolha, no silêncio do contrato, caberá ao devedor.
Em relação à coisa: Aquele que couber escolher, não poderá dar a coisa pior e nem será obrigado a dar a coisa melhor, o que decorre do princípio da equivalência das prestações. Deverá dar, pois, o gênero intermediário. Para a melhor doutrina, trata-se de norma cogente de ordem pública, não podendo ser afastada pela vontade das partes.
*
O ato de concentração
(art. 245, CC)
Quando couber ao devedor a escolha, este deverá cientificar o credor. Este momento é denominado concentração, no qual a obrigação genérica passa a ser específica, sendo, a partir de agora, regulamentada pelas regras inerentes à obrigação de dar coisa certa.
*
CONCENTRAÇÃO DO DÉBITO 
Art. 245. Cientificado da escolha o credor, vigorará o disposto na Seção antecedente.
Regras atinentes à obrigação de dar coisa certa. 
*
Perda da coisa antes da escolha (art. 246, CC)
Antes da escolha, não há que se falar em inadimplemento, pois somente depois da escolha é que a obrigação genérica passa a ser específica. 
Art. 246. Antes da escolha, não poderá o devedor alegar perda ou deterioração da coisa, ainda que por força maior ou caso fortuito.
*
O GÊNERO NUNCA PERECE 
Assim, o gênero nunca perece (genus nunquam perit) antes da concentração, mesmo em decorrência de caso fortuito ou força maior, o que acarreta o pagamento de perdas e danos.
*
Exemplo prático (Silvio Venosa)
Se alguém se obriga a entregar mil sacas de farinha de trigo, continuará obrigado a tal, ainda que em seu poder não possua mais as sacas, ou que parte ou total dela tenha se perdido.
Já se o devedor se tivesse obrigado a entregar uma tela de um pintor famoso, a perda da coisa, sem sua culpa, resolveria a obrigação. 
*
Dívida genérica limitada
Existem situações em que todos os gêneros são perdidos em decorrência de caso fortuito ou força maior – a perda de todas as ovelhas de um rebanho. A lei não faz menção a esta possibilidade, fazendo com que o devedor arque com o pagamento das perdas e danos. Porém, existe entendimento doutrinário em sentido contrário, fundamentado pelo seguinte texto incorporado ao projeto de lei 6.960/02: “Antes de cientificado da escolha o credor, não poderá o devedor alegar perda ou deterioração da coisa, ainda que por força maior ou caso fortuito, salvo se tratar de dívida genérica limitada e se extinguir toda a espécie dentro da qual a prestação está compreendida”.
*
Obrigação de Fazer
(arts. 247/249, CC)
Conceito: Trata-se da obligatio ad faciendum, ou seja, de uma obrigação positiva, cuja prestação consiste no cumprimento de uma tarefa ou atribuição por parte do devedor.
Interessa ao credor a própria atividade do devedor. 
*
ESPÉCIES DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - Classificação
Obrigação de fazer fungível:
 Pode ser realizada por outra pessoa.
Obrigação de fazer infungível: personalíssima ou intuito personae, decorrente do instrumento negocial ou da própria natureza.
*
OBRIGAÇÃO DE FAZER FUNGÍVEL
Art. 249. Se o fato puder ser executado por terceiro, será livre ao credor mandá-lo executar à custa do devedor, havendo recusa ou mora deste, sem prejuízo da indenização cabível.
Parágrafo único. Em caso de urgência, pode o credor, independentemente de autorização judicial, executar ou mandar executar o fato, sendo depois ressarcido.
*
Obrigação de fazer infungível
Art. 247. Incorre na obrigação de indenizar perdas e danos o devedor que recusar a prestação a ele só imposta, ou só por ele exequível.
*
Inadimplemento da obrigação de fazer infungível (art. 247)
O credor poderá: exigir o pagamento do equivalente, mais perdas e danos, momento em que a obrigação de fazer será convertida em obrigação de dar; ou, exigir o cumprimento da obrigação, através da fixação das astreintes pelo juiz (arts. 536 e 537, CPC/2015 e 84, CDC), sem prejuízo das perdas e danos.
*
ASTREINTES NO 
CPC DE 2015
Art. 536: No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento, para a efetivação da tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente, determinar as medidas necessárias à satisfação do exequente.
Art. 537: A multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito.
*
INFORMATIVO 361, STJ
Trata-se de contrato de locação com cláusula de exclusividade firmado para instalação de joalheria (ora recorrente) em hotel de luxo. Posteriormente, o mesmo grupo a que pertence o hotel firmou contrato também com cláusula de exclusividade com outra joalheria, atualmente instalada no hotel. Observa-se que há dois óbices fáticos para o cumprimento específico da obrigação: a instalação de outra joalheria no hotel e a informação do acórdão recorrido de que funciona um bar no local em que deveria instalar-se a recorrente. Logo, para a Min. Relatora, o cumprimento da obrigação demandaria onerosidade maior que o prejuízo de espera de seis anos causado à recorrente. Assim, diante da impossibilidade do cumprimento da obrigação, impõe-se sua conversão em perdas e danos (art. 461, § 1º, do CPC/1973) a serem calculados na forma de lucros cessantes, apurados em liquidação por arbitramento (perícia contábil).
*
Inadimplemento da obrigação de fazer fungível e infungível
Art. 248: Dispõe sobre o inadimplemento da obrigação de fazer fungível e infungível
Resolução sem culpa do devedor: Ocorrência de caso fortuito ou força maior, que desoneram o devedor do pagamento das perdas e danos.
Resolução com culpa do devedor: Pagamento das perdas e danos.
*
IMPOSSIBILIDADE DE ADIMPLEMENTO
Art. 248. Se a prestação do fato tornar-se impossível sem culpa do devedor, resolver-se-á a obrigação; se por culpa dele, responderá por perdas e danos.
*
INFORMATIVO 507, STJ
Resolve-se, por motivo de força maior, o contrato de promessa de compra e venda sobre o qual pendia como ônus do vendedor a comprovação do trânsito em julgado de ação de usucapião, na hipótese em que o imóvel objeto do contrato foi declarado território indígena por decreto governamental publicado após a celebração do contrato. Sobrevindo a inalienabilidade antes do implemento da condição a cargo do vendedor, não há falar em celebração do contrato principal de compra e venda, não se caracterizando como contrato deferido, nem incidindo a teoria da imprevisão. Trata-se de não perfazimento de contrato por desaparecimento da aptidão do bem a ser alienado. 
*
Inadimplemento da obrigação de fazer fungível
Art. 249: Dispõe sobre o inadimplemento da obrigação de fazer fungível, em que existe a possibilidade do credor requerer que um terceiro cumpra a obrigação.
O credor poderá exigir o cumprimento da obrigação pelo própriodevedor, com a fixação das astreintes, sem prejuízo das perdas e danos, ou;
O credor poderá exigir o pagamento do equivalente, mais perdas e danos, momento em que a obrigação de fazer será convertida em obrigação de dar, ou;
O credor poderá exigir que um terceiro realize a obrigação a custa do devedor, sem prejuízo das perdas e danos.
*
Fixação do dano moral in re ipsa na obrigação de fazer 
O dano moral in re ipsa é o dano moral presumido, como ocorre na inscrição do nome do sujeito no cadastro de inadimplentes de forma equivocada. Segundo o STJ, se já existe inscrição legítima, não cabe indenização por danos morais – Súmula 385.
O STJ tem entendimento de que ele somente poderá interferir no quantum indenizatório, caso este seja ínfimo ou muito elevado.
*
Obrigação de Não Fazer
(arts. 250/251, CC)
Classificação: 
Legal: A lei proíbe a realização de algo, como no caso do proprietário de imóvel, que tem o dever de não construir até certa distância do imóvel vizinho – arts. 1.301/1.303, CC.
Convencional: O contrato proíbe a realização de algo, como no caso do ex-empregado que celebra com a ex-empregadora um contrato de sigilo industrial, por ter sido contratado pelo concorrente – secret agreement.
*
Responsabilidade do devedor
Art. 250: Ausência de culpa.
Art. 251: Presença de culpa.
Obrigação de não fazer instantânea ou transeunte (irreversível): Só cabe o pagamento das perdas e danos.
Obrigação de não fazer permanente (reversível): O credor poderá exigir o desfazimento, mais perdas e danos.
*
Autotutela nas obrigações de fazer e de não fazer 
E O ABUSO DE DIREITO
Pelo parágrafo único do art. 249, tem-se uma espécie de autotutela, pois possibilita que o credor, independentemente de autorização judicial, execute ou mande executar a obrigação, em caráter de urgência. Tal fato decorre do processo de desjudicialização dos conflitos.
Pelo parágrafo único do art. 251, tem-se uma espécie de autotutela, pois possibilita que o credor, independentemente de autorização judicial, desfaça ou mande desfazer a obrigação, em caráter de urgência. 
*
INFORMATIVO 526, STJ
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E AMBIENTAL. CUMULAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES DE RECOMPOSIÇÃO DO MEIO AMBIENTE E DE COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL COLETIVO. Na hipótese de ação civil pública proposta em razão de dano ambiental, é possível que a sentença condenatória imponha ao responsável, cumulativamente, as obrigações de recompor o meio ambiente degradado e de pagar quantia em dinheiro a título de compensação por dano moral coletivo. Isso porque vigora em nosso sistema jurídico o princípio da reparação integral do dano ambiental, que, ao determinar a responsabilização do agente por todos os efeitos decorrentes da conduta lesiva, permite a cumulação de obrigações de fazer, de não fazer e de indenizar. Ademais, deve-se destacar que, embora o art. 3º da Lei 7.347/1985 disponha que “a ação civil poderá ter por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer”, é certo que a conjunção “ou” – contida na citada norma, bem como nos arts. 4º, VII, e 14, § 1º, da Lei 6.938/1981 – opera com valor aditivo, não introduzindo, portanto, alternativa excludente.
*
EXERCÍCIO
Sobre as obrigações, responda: 
I. As obrigações de não fazer são extintas se a abstenção do ato se tornar impossível sem culpa do devedor.
II. Nas obrigações de dar coisa certa, se a coisa se perder sem culpa do devedor antes da tradição, a obrigação fica resolvida para ambas as partes.
III. Nas obrigações de restituir coisa certa, se a coisa se perder sem culpa do devedor antes da tradição, o credor sofrerá a perda e a obrigação se resolverá.
IV. Nas obrigações de dar coisa incerta não há que se falar em perda da coisa antes da escolha.
Assinale a correta:
a) Todas as assertivas são verdadeiras.
b) Apenas as assertivas I, II e IV são verdadeiras.
c) Apenas as assertivas II, III e IV são verdadeiras.
d) Apenas as assertivas I, II e III são verdadeiras.