Juspositivismo

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JUSPOSITIVISMO 
 
As teorias JusPositivistas é encarregada, pelo que deve ser, o verdadeiro objeto e 
método da ciência jurídica , uma primeira reposta seria: A ciência jurídica tem por 
objetivo o conhecimento do conjunto de normas que constituem o direito vigente 
ou positivo. Desta forma se caracteriza o juspositivismo como: 
Estuda o Direito como se encontra estabelecido, ou dado. 
● O Direito, é entendido como um sistema de normas.   
● Distinçao entre MORAL, VALORES e COSTUMES.  
● O Estado está limitado pelo direito que ele mesmo cria (Positivismo 
Tradicional) 
● Distinçao entre SER e DEVE SER -> Eficácia e Validade 
 
Ao contrário do que defende a corrente jusnaturalista (jusnaturalismo), a ​Corrente 
Juspositivista​ (juspositivismo) acredita que só pode existir o direito e 
consequentemente a justiça através de normas positivadas, ou seja, normas 
emanadas pelo Estado com poder coercivo, podemos dizer que são todas as 
normas escritas, criadas pelos homens por intermédio do Estado. 
 
DIREITO POSITIVO: conjunto de normas jurídicas escritas e não escritas, vigentes 
em um determinado território e, também internacionalmente, na relação entre os 
Estados. Não obstante tenha surgido nos primórdios da civilização ocidental, o 
direito positivo se consolida como esquema de segurança jurídica a partir do século 
XIX. O direito positivo é conjunto de princípios e regras que regem a vida social do 
povo. É institucionalizado pelo Estado, são normas jurídicas de determinado país. 
Ex: Código Penal, Código Civil, etc.  
 
Na transição da idade média para a moderna, de meados do século XVIII ao início do 
século XIX, a sociedade reclamava limites ao poder concentrado e ilimitado do 
soberano. Buscavam-se barreiras aos arbítrios dos reis absolutistas. Em resposta, 
os movimentos constitucionalistas modernos, sobretudo, por meio da Constituição 
francesa de 1791 e da Constituição dos Estados Unidos de 1787, trouxeram consigo 
um mito no sistema jurídico: a lei. Esse instrumento conformador da liberdade dos 
cidadãos passa a ser considerado o único a legitimar a limitação dos seus direitos. 
Somente a lei válida poderia impor obrigações aos cidadãos. No positivismo, a lei 
tem destaque total. A sociedade necessitava afastar a abertura do sistema jurídico 
aos valores jusnaturais, vez que muitas atrocidades eram legitimadas em nome do 
Direito Natural. Buscava-se segurança jurídica e objetividade do sistema, e o Direito 
positivo cumpriu bem esse papel. Essa mudança, decorrente também da 
estruturação do Estado moderno, ocorreu sobre três pilares.  
O primeiro refere-se à posição da norma positiva no sistema. Como dito, a lei passa a ganhar mais 
relevância jurídica que os postulados principiológicos, a ponto de afastar os princípios não 
positivados do ordenamento, ou no mínimo retirar-lhes a força normativa. As normas de conduta 
passam a ser adstritas à lei e, com isso, os códigos são transportados para o centro do direito.  
 
O segundo pilar se relaciona com a abstratividade da norma, desconhecida em épocas pretéritas, que 
se baseavam nos casos concretos.  
 
O terceiro é quanto à forma de aplicação das leis, não se permitia soluções criadas a posteriori da 
conduta, ou seja, os efeitos decorrentes da aplicação da norma são conhecidos anteriormente a sua 
concreção, o que atendia a uma necessidade de proteção dos indivíduos em face dos desmandos 
dos soberanos absolutistas. É nesse contexto que surge o positivismo jurídico contrapondo-se ao 
jusnaturalismo, no final do século XIX. O Direito passa a ser produção da vontade humana a partir de 
sua criação pelo Estado através da lei. O direito pós Revolução Francesa é um direito criado por força 
de decisões estatais (a lei e a sentença de modo direto; o contrato de modo indireto). Ele torna-se 
positivo, portanto. 
 
A principal característica do direito positivado é que ele se liberta de parâmetros imutáveis ou 
Longamente duradouros, de premissas materialmente invariáveis e, por assim dizer, institucionaliza a 
mudança e a adaptação mediante procedimentos complexos e altamente móveis. Então, o direito 
positivo é o direito posto pelo Estado, dotado de validade, apenas por obedecer a condições formais 
de sua formação. Frise-se que este direito não necessita respeitar um mínimo moral para ser definido 
e aceito como tal, pois a natureza do direito, para ser garantida em sua construção, não requer nada 
além do valor jurídico. 
 
● Bobbio em relação ao Positivismo Jurídico: 
 ...Para ele, o Direito é definido como um conjunto de regras consideradas obrigatórias em 
determinada sociedade em razão de sua possível violação gerar a intervenção de um terceiro que 
resolverá a controvérsia emanando uma decisão seguida de uma sanção ao que violou a norma. 
..Posição do juiz quanto à formação do direito depois do surgimento do Estado moderno: ...Com o 
surgimento do Estado moderno, o juiz torna-se órgão do Estado, um verdadeiro e autêntico 
funcionário do Estado. Com a aplicação somente o direito positivo, os direitos natural e positivo não 
seriam mais considerados do mesmo nível. O direito positivo seria, assim, considerado como o único 
verdadeiro direito.  
 
● Nascimento do Positivismo Jurídico: 
 ...No início do século XIX, com o surgimento da codificação e as mudanças do pensamento 
jus-racionalista, que não mais conseguia retratar as necessidades de alteração da sociedade que o 
homem buscava realizar por intermédio do Direito, evoluiu-se para o sistema jurídico denominado 
Positivismo Jurídico. ...De agora em diante, todo o sistema jurídico tem sido regulado por essa 
Doutrina, que, com diversas alterações estruturais, foi se moldando as realidades sociais e, em que 
pesem as diversas críticas que vem sofrendo no decorrer do tempo, consolidouse e permanece 
vigente até os dias atuais. 
 
● Passos que levaram à Codificação:  
...Os ideais iluministas, com a invocação da racionalidade do pensamento humano, fazem chegar à 
concepção dos Estados Modernos, estes concebidos perante a noção dos contratos sociais 
realizados pelos homens, a fim de estabelecer uma ordem social maior, com direitos e deveres 
recíprocos, na busca do bem social. Para tal, os filósofos desse período buscaram fundamentar um 
direito natural racionalista, ou seja, motivado pela vontade de estabelecer uma ordem jurídica com 
caráter universal, válida para todos os homens e para todos os tempos, tal qual a imutável razão 
humana, sendo que tais tentativas restaram em alguns poucos, muito abstratos, princípios 
fundamentais do direito. 
 ...Esse foi o pensamento do jusnaturalismo, pré-positivismo, responsáveis pelo início do pensamento 
racional motivador da codificação. 
 ...Pela forma como a sociedade havia se organizado, dá-se um impulso histórico pela legislação, 
onde a lei vem a tornar-se fonte exclusiva ou absolutamente prevalente, do Direito, o que culmina na 
Codificação e após isso, por sua vez, no nascimento da Doutrina do positivismo jurídico. ...Os 
códigos transformam-se nos livros de direito que obedecem à nova idealização do direito posto pela 
ordem legal. 
Com a vigência do Estado Moderno, este como detentor do poder de legislar, por meio da ideia da 
divisão dos poderes, há uma profunda alteração do papel desempenhado pelo jurista na ordem 
vigente. Ocorre a dicotomia entre a elaboração e a aplicação do Direito, sendo a primeira a 
manifestação do que mais nobre possui o direito e a segunda uma atividade subordinada, que deve 
ser realizada nos estritos moldes estabelecidos pela própria lei. 
 
● Da superação do Direito Natural: 
 ...Decorrente dessas ideias, com a sistematização das Leis, que foram se tornando a fonte 
prevalente do Direito, o surgimento do Movimento Positivista se fez latente. Mas, para que realmente 
o mesmo se consolidasse várias alterações foram impostas, em especial no que se refere às críticas 
em relaçãoàs concepções jusracionalistas. ...Uma das alterações mais fundamentais refere-se ao 
afastar-se do Direito Natural, cujo significado muitas vezes alterou-se na sociedade humana, contudo, 
sempre teve sua força de expressão, a qual foi mitigada com o advento das ideias positivistas.  
 
 
● Os Genitores da Doutrina:  
8.1...Jeremy BENTHAM: 
 ....Jurista inglês, foi quem propôs uma reforma radical do direito mediante uma codificação 
completa que deveria sistematizar toda a matéria jurídica em três partes: Direito Civil, Direito Penal e 
Direito Constitucional. ....Esta sistematização deveria ser universal, no sentido que serviria não 
apenas à Inglaterra, mas a todo o mundo civilizado, que comungasse (compartilhasse/concordasse) 
dos ideais liberais. ....Segundo Bentham, a lei não deveria apresentar lacunas, devendo ser escrita 
para que todos pudessem conhecê-la. ​8.2...John AUSTIN:  
....Este inglês é considerado efetivamente como o “pai” do Positivismo Jurídico, tendo sido o 
responsável pela junção entre as visões do utilitarismo inglês e entre a escola histórica alemã, de 
forma a formular toda a teoria básica do positivismo. ....Ele define o direito como o direito posto 
pelos superiores políticos aos inferiores políticos, ou seja, é um comando, uma ação de conduta 
determinada imposta por quem tem o poder de impor um dano ou uma pena para quem não cumprir 
o seu desejo. 
....É um comando geral e abstrato, entendendo-se o comando como a expressão de um desejo, cuja 
força de coação desse comando está na sanção que pode ser imposta. 
 
● Entendendo o Positivismo Jurídico:  
9.1...Em que Consiste?  
O Positivismo Jurídico pode ser intitulado como a doutrina segundo a qual não existe outro Direito 
que não o positivado, aquele imposto pelo Estado, pelo Legislador. No século XIX o positivismo 
jurídico se impõe como forma de pensamento que recusa à metafísica e o Direito Natural, assim 
como, impede ao juiz o poder de emitir opinião crítica sobre a justiça ou injustiça do direito que deve 
aplicar. 
 ​9.2...No que se Caracteriza?  
Se caracteriza em 3 pontos: 
1. Método:  
Sob a ótica da abordagem do Direito, defende o seu estudo como fato e não como valor. Essa é a 
forma encontrada pelos positivistas para tornar o Direito uma ciência, pois tem por objetivo fulcral o 
estudo do direito como ele é e não como deve ser.  
 2. Teoria:  
Como teoria positivista, por sua vez, o positivismo vem retratar diversas acepções do direito que 
caracterizam fundamentalmente essa corrente. É considerada usualmente como uma teoria analítica, 
descritiva e explicativa. ......Há que se ressaltar que é o imperativismo crítico de KELSEN que vige 
com maior expressão na concepção positivista, pois retrata a norma como um imperativo hipotético 
dirigido aos juízes e não aos cidadãos, pois determina que os juízes estejam vinculados a 
obrigatoriedade de fazer valer o comando da norma, sem a qual, não haverá vinculação do cidadão.   
 3. Ideologia: 
 Bobbio: BOBBIO nos apresenta a questão de que o positivismo concebe a teoria da obediência 
absoluta a lei enquanto tal, ou seja, lei é lei. ......Interessante ressaltar que essa característica é o que 
torna o positivismo jurídico uma ideologia e não apenas uma teoria, pois a lei deve ser obedecida seja 
qual for. 
 
● Escolas Positivistas:  
 
1. Positivismo Legalista ou Exegético:  
Essa escola surgiu em decorrência da própria codificação, quando o Código Civil Napoleônico 
ocasionou o fenômeno que SAVIGNY havia alertado, qual seja a estagnação da tradição e da ciência 
jurídica, sendo que esta ultima perdeu sua capacidade criativa. Por essa razão em França veio a 
desenvolver-se essa escola, que tinha por função uma interpretação passiva e mecânica do Código.  
 
 2. Positivismo Científico ou Conceitual:  
Essa escola foi uma das concepções iniciais do movimento positivista, contemporâneo a escola da 
Exegese, mas que se desenvolveu na Alemanha, por influência da Escola Histórica, em contrapartida 
ao movimento de Codificação recusado naquele momento pelo país. .....Surgiu pelo desvio ou 
paradoxo em que a Escola Histórica incorreu, quando esta, por privilegiar a intenção científica, 
acabou por recuperar o racionalismo normativo, que expulsou a dimensão histórica do direito, 
recuperando o estudo do direito romano, o qual, por uma enorme depuração científica, acabou por 
transformar toda a ciência em conceitual, caminhando assim para a Jurisprudência dos Conceitos.  
 
 3.Positivismo Normativista ou Lógico-normativo:  
Essa escola surgiu após um período de crise pelo qual passou o pensamento positivista, no início do 
século XX, sendo fruto da construção filosófica de um dos maiores expoentes do Positivismo 
Jurídico do séc. XX, Hans KELSEN, o criador de uma das mais grandiosas e coerentes doutrinas 
jurídicas de todos os tempos, a Teoria Pura do Direito, a qual concebe o direito como norma, 
constituído de normas, sendo o estudo desta o objeto exclusivo da ciência jurídica.  
 
 4. Positivismo Empírico:  
Nessa filosofia se busca preencher os conceitos legais com sentido, sendo que esse sentido foi 
buscado nos fatos jurídicos, tendo em vista que não o poderia ser feito no Direito Natural, assim 
como, já se havia percebido que as leis não proporcionaram tal elemento. Para tal, essa escola 
volta-se para uma concepção do direito como um dado do mundo interior, fato psicológico, ou como 
um dado do mundo exterior, fato sociológico. 
 
Teorias Juspositivistas: 
A teoria juspositivistas, compreende as escolas positivas: 
1. Positivismo Tradicional 
2. Normativa de Kelsen 
 
● Positivismo Tradicional:  
A análise do Direito deve fazer-se independentemente de qualquer juízo de valor 
ético-político e de qualquer referencia à realidade social em que atua.  
Explicam a norma por está emanar/decorre do Estado. 
 
● Normativismo de Kelsen (A teoria Pura do Direito): 
O apogeu do positivismo no nosso século, deve-se ao jurista Hans Kelsen, criador da 
Teoria Pura do Direito. 
O ponto de partida de Kelsen: O que é o Direito e quais os métodos para seu estudo?  
Direito​ ->​ Fenômeno Autônomo ​->​ Objeto de Ciências Jurídicas. 
Com Kelsen o Estado passa a ser a personificação de uma norma jurídica. 
De onde vem o direito então? = Lógica de Autocompletude (Ordenamento Jurídico/ Hierarquia) e 
Justiça 
 
 
 
Normas Hipotéticas não podem ser jurídicas, pois terá de se apoiar em outra 
norma ADINFINITUM. 
Para Hans Kelsen, portanto, o Direito deveria ocupar -se e preocupar-se tão 
somente com a norma posta.   
   
Na verdade, o Direito que constitui objeto deste conhecimento, é uma ordem 
normativa da conduta humana, ou seja, um sistema de normas que regulam o comportamento 
humano.  
Com o termo "norma" se quer significar que algo deve ser ou acontecer, 
especialmente que um homem deve se conduzir de determinada maneira . 
 
OBS: Importa salientar que a norma, como sentido de u m ato intencional dirigido à 
conduta de outras pessoas, é qualquer coisa diferente do ato de vontade, cujo sentido ela 
constitui. Na verdade, a norma é um dever-ser e o ato de vontade de que ela constitui 
o sentido é um ser.  
 
➢ O Direito se manifesta através das LEIS, das SENTENÇAS dos TRIBUNAIS, dos 
ATOS dos INDIVIDUOS e de outras maneiras conforme VÁRIOS SISTEMAS. 
➢ As normas jurídicas formam uma pirâmide apoiada no seu vértice . 
 
➢ Cada norma é construída através de outra norma. A norma que constitui o 
vértice da pirâmide, é a chave de todo sistema jurídico, pois não pode ser uma 
norma, porque teria que se apoiar noutra, então, para romper o ciclo kelsen 
considera que está norma fundamental (vértice), seja uma HIPOTESE . 
➢ Qualquer Direito justifica-se por si mesmo, e qualquer Estado é um Estado de Direito.  
   
 
O positivismo de John Austin (Jurisprudência Analítica):     
OBS: Tem só na apostila. 
Austinconsidera, em primeiro lugar, que se deve distinguir o Direito Positivo de outros tipos de 
normas, como os usos sociais ou outros preceitos independentes daquele, que se considera o único 
e verdadeiro Direito. 
 
Consiste em regras estabelecidas para a direção de um ser inteligente que tem poder sobre ele. Este 
poder, em último termo é o do soberano (pessoa, um grupo ou assembleia). 
 
Pode ocorre em que ordens não seja emanadas diretamente do Soberano, mas em último termo 
apoiam-se na sua autorização. 
 
Tais normas atuam, são jurídicas e são livremente ditada pelo Estado, que não 
está submetido a nenhuma limitação superior. 
Quando à ciências jurídica ou jurisprudências, ela deve ocupar-se só da s leis 
positivas, sem se preocupar com que sejam boas ou más.