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2017 - 08 - 04 
Reta Final OAB - Edição 2017
14. DIREITO PENAL
Gustavo Junqueira
Patricia Vanzolini
Índice
PARTE GERAL
ESCOLAS PENAIS 731
FONTES DO DIREITO PENAL 731
CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS PENAIS 732
PRINCÍPIOS DE DIREITO PENAL 732
TEORIA DA LEI PENAL 733
CONFLITO APARENTE DE NORMAS 734
LEI PENAL NO TEMPO E NO ESPAÇO 735
EFICÁCIA DA SENTENÇA ESTRANGEIRA 737
PRAZOS PENAIS 737
LEGISLAÇÃO ESPECIAL 737
TEORIA DO CRIME 737
ANTIJURIDICIDADE (ILICITUDE) 745
CULPABILIDADE 748
DELITO PUTATIVO 750
CONCURSO DE AGENTES 750
CLASSIFICAÇÃO DOS CRIMES 751
TEORIA DA PENA 752
MEDIDA DE SEGURANÇA 757
APLICAÇÃO DA PENA 758
CONCURSO OU CONFLITO ENTRE CIRCUNSTÂNCIAS 759
FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA 759
SURSIS (SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA) 761
LIVRAMENTO CONDICIONAL 761
CONCURSO DE CRIMES 763
EFEITOS SECUNDÁRIOS DA CONDENAÇÃO 764
REABILITAÇÃO CRIMINAL 764
CAUSAS EXTINTIVAS DA PUNIBILIDADE 765
PRESCRIÇÃO 767
PARTE ESPECIAL
DOS CRIMES CONTRA A VIDA 771
ABORTO LEGAL (ART. 128 DO CP) 778
DAS LESÕES CORPORAIS (ART. 129 DO CP) 778
DOS CRIMES DE PERICLITAÇÃO DA VIDA E DA SAÚDE 780
DOS CRIMES CONTRA A HONRA 784
CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO 790
DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL 799
DOS CRIMES CONTRA A PAZ PÚBLICA 803
DOS CRIMES CONTRA A FÉ PÚBLICA 805
DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 814
ESCOLAS PENAIS
• Escola clássica: inspiração no racionalismo iluminista, vale-se do método
dedutivo, distingue dolo e culpa, baseia a culpabilidade no livre-arbítrio e tenta justificar
a pena de maneira racional, compreendendo-a como castigo proporcional pela prática
do crime ou exemplo para que não sejam praticadas novas infrações pelo sentenciado ou
por terceiros (intimidação). Os principais nomes são Beccaria, Carrara e Feuerbach.
• Escola positiva: inspirada na evolução das ciências experimentais, busca
estabelecer nexos de causa e efeito similares aos da física para as demais ciências. Parte
do método indutivo e da experimentação, acreditando assim alcançar respostas exatas
(“científicas”) para os problemas da criminalidade. Parte da premissa do determinismo.
Classificada em três fases:
a) O determinismo biológico de Lombroso: o autor, médico por origem, elaborou
teoria a partir da qual seria possível determinar a tendência do sujeito à prática criminosa
em razão de determinadas características corporais, chegando a arrolar detalhes do
crânio como indício da índole criminosa;
b) O determinismo de Ferri: além dos fatores biológicos, o homem é fruto do meio, ou
seja, é determinado pelo ambiente em que vive a se portar de uma ou outra maneira,
inclusive a praticar crimes. A melhor maneira de evitar a prática de crimes é alterar os
ambientes, de forma a diminuir o incentivo à criminalidade, bem como afastar o
criminoso de seu meio anterior; e
c) O determinismo psicológico de Garófalo: o criminoso não tem normal
desenvolvimento dos sentimentos de probidade e piedade, ou seja, o determinismo aqui
tem índole predominantemente psicológica. Deve ser responsabilizado por viver em
sociedade.
FONTES DO DIREITO PENAL
As fontes podem ser classificadas como materiais (de produção) ou formais (de
conhecimento). A fonte material é o Estado, sendo que, no Brasil, só tem competência para
legislar em matéria penal, em princípio, a União, conforme art. 22, I, da CF/1988. As fontes
formais podem ser divididas em: (a) imediatas: a lei em sentido estrito, que é o centro de
gravitação do direito penal, visto que tal ramo do direito se erige a partir do princípio da
legalidade, que abre o Código Penal; (b) mediatas: costume e princípios gerais do direito.
Embora não possam “criar” crimes, são tidas como fontes por influenciarem diretamente
o âmbito de eficácia das leis, permitindo interpretar, por exemplo, o que é considerado
“obsceno”. O costume tem um componente objetivo, que é a reiteração do comportamento,
e um subjetivo, que é a crença em sua obrigatoriedade. O costume pode não revogar a lei
penal, ou seja, crime poucas vezes punido não perde seu caráter criminoso, mas influencia
– podendo restringir – a compreensão da amplitude da norma, e normalmente leva o
legislador a revogá-la ou alterá-la. Os princípios gerais do direito são os mais abstratos do
ordenamento e lhe dão alicerce de compreensão, como o que manda “não lesar terceiros”,
“dar a cada um o que é seu”, a vedação de enriquecimento ilícito ou, atualmente, o que
estrutura o ordenamento a partir do respeito à dignidade humana.
CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS PENAIS
Podem ser classificadas em incriminadoras e não incriminadoras. Incriminadoras
quando descrevem crimes e cominam penas. As não incriminadoras podem ser
permissivas ou explicativas, também chamadas complementares ou finais. As permissivas
podem ser justificantes, quando excluem a antijuridicidade, e exculpantes, quando
excluem a culpabilidade (Greco). As explicativas (complementares ou finais) esclarecem o
conteúdo de outra norma, como no caso do conceito de funcionário público, ou tratam de
regras gerais para aplicação das demais normas, como as que disciplinam a tentativa e o
nexo de causalidade.
PRINCÍPIOS DE DIREITO PENAL
• Princípio da culpabilidade: (1) ninguém pode ser punido sem dolo ou culpa, sendo
vedada a responsabilidade objetiva; (2) a pena deve ser proporcional ao mal do crime.
• Princípio da humanidade das penas: as penas devem preservar a dignidade do
apenado, sendo vedada pelo art. 5.º, XLVII, da CF/1988 a pena de morte, a prisão perpétua,
as penas cruéis, trabalhos forçados e o banimento.
• Princípio da individualização das penas: a pena deve ser desigualmente aplicada e
executada, consideradas as peculiares circunstâncias do fato e do infrator (art. 5.º, XLVIII,
da CF/1988). Os três momentos de individualização da pena são: a) cominação legislativa;
b) aplicação da pena na sentença e c) execução da pena.
• Princípio da personalidade ou intranscendência da pena: a pena deve ser
individualizada e não pode passar da pessoa do condenado (art.  5.º, XLV, da CF/1988)
lembrando que a perda de bens e a obrigação de reparar o dano poderão alcançar os
herdeiros no limite das forças da herança.
• Princípio da intervenção mínima: o Estado deve interferir o mínimo possível na
esfera de direitos do cidadão. Dada a intensidade do direito penal, a mínima interferência
deve ser a grande força orientadora.
• Princípio da subsidiariedade: o direito penal é um remédio subsidiário, ou seja,
deve ser reservado apenas para aquelas situações em que outras medidas estatais ou
sociais (sanção moral, administrativa, civil etc.) não foram suficientes para provocar a
diminuição da violência gerada por determinado fato. O Direito Penal deve ser a ultima
ratio.
• Princípio de exclusiva proteção a bens jurídicos com dignidade penal: o direito
penal não pode proteger atos tidos como meramente imorais por parcela da comunidade
(Nilo Batista), nem tentar impor determinada ideologia política ou crença religiosa, sob
pena de inconstitucionalidade. Sua legitimação vem da finalidade de proteger bens
jurídicos, e, se não há bem jurídico claramente colocado como objeto de proteção, é
ilegítima a tipificação da conduta como relevante penal. Prevalece ainda que o bem
jurídico deve ter referência constitucional.
• Princípio da fragmentariedade: nem toda lesão a bem jurídico com dignidade penal
carece de intervenção penal, pois determinadas condutas lesam de forma tão pequena, tão
ínfima, que a intervenção penal, extremamente grave, seria desproporcional,
desnecessária. Apenas a grave lesão a bem jurídico com dignidade penal merece tutela
penal. Acreditamos ser uma decorrência da subsidiariedade.
• Princípio da insignificância: intimamente relacionado com a própria
fragmentariedade, orienta a irrelevância penal das infrações à pura letra da lei penal que
não revelem significativalesão ou risco de lesão aos bens jurídicos tutelados. Assim, ainda
que formalmente haja infração penal, materialmente não haverá crime, pois a
insignificância da lesão afasta a intervenção penal. Os Tribunais Superiores fixaram
requisitos para o reconhecimento da insignificância, quais sejam: 1) a mínima
ofensividade da conduta, 2) a ausência de periculosidade social da ação, 3) o reduzido
grau de reprovabilidade do comportamento e 4) a inexpressividade da lesão jurídica.
• Princípio da adequação social: a ideia de que a conduta adequada socialmente não
merece tutela penal é óbvia, mas a doutrina tem buscado resolver o problema de diversas
maneiras. No presente enfoque, afirmamos que apenas aparentemente o tipo descreve
condutas (eventualmente) socialmente adequadas. Na verdade, quando buscamos seu
sentido (e interpretar é buscar o alcance e sentido da norma), concluímos que jamais
poderia trazer como merecedora de tutela penal conduta aceita ou até mesmo fomentada
pela sociedade, como o caso da cirurgia plástica para alteração de sexo, da perfuração
para colocação de brincos em crianças ou da criação de risco permitido (viajar de avião). É
verdade que os mesmos problemas podem ser resolvidos em outros momentos, como na
teoria do crime e especificamente na tipicidade, mas a inspiração é a mesma: o conceito
material de crime.
TEORIA DA LEI PENAL
• Princípio da legalidade: não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem
prévia cominação legal (art. 5.º, XXXIX, da CF/1988).
• Princípio da estrita reserva legal: apenas lei em sentido estrito, ou seja, lei
ordinária, pode veicular matéria penal incriminadora. Leis delegadas e medidas
provisórias não podem criar crimes ou penas.
• Princípio da taxatividade: a lei penal deve descrever de forma pormenorizada a
conduta proibida, esclarecendo de forma taxativa o que é crime e o que não é.
Denominamos de tipos fechados os que cumprem a taxatividade. Os crimes dolosos devem
ser fechados, sob pena de inconstitucionalidade. Denominamos de tipos abertos aqueles
que não cumprem a taxatividade. Os tipos culposos podem ser abertos. Obs.: Existem tipos
culposos fechados, como a receptação culposa.
• Princípio da exigibilidade de lei escrita: é vedada analogia em desfavor do acusado,
sendo admitida apenas em seu favor.
• Princípio da legalidade das penas: além de prever as condutas proibidas, a lei deve
prever a pena aplicada no caso de infração à norma. A pena deve ser clara, e devem ser
evitadas grandes distâncias entre a pena mínima e a pena máxima cominadas, com o
objetivo de aumentar a previsibilidade sobre a pena que pode ser imposta.
• Princípio da anterioridade: para que tenha sentido o princípio da legalidade, é
necessário que a previsão da conduta proibida (em lei certa, escrita etc.) seja anterior à
prática do fato. Observe que norma penal em branco é aquela que precisa do
complemento de outra norma para que seja possível a compreensão da conduta proibida.
• Lei penal em branco: é aquela que precisa do complemento de outro normativo para
que tenha sentido. Por exemplo, no crime de “trazer consigo droga”, que substâncias são
consideradas “drogas”? Apenas com outro ato normativo que arrole quais substâncias
podem ser consideradas “droga” será possível compreender o crime, tornando o tipo
eficaz. A norma complementar, ou seja, aquela que especifica o conteúdo do preceito
primário do tipo penal pode ser de mesmo patamar (lei ordinária) ou patamar inferior
(resolução, portaria etc.). No primeiro caso, classifica-se como norma penal em branco
homogênea (ou lato sensu), e, no segundo, norma penal em branco heterogênea (ou stricto
sensu).
CONFLITO APARENTE DE NORMAS
• Especialidade: a norma especial prevalece sobre a geral.
• Subsidiariedade: a norma principal prevalece sobre a subsidiária. A subsidiariedade
pode ser implícita ou expressa.
• Consunção: se a norma descreve fato que é ato preparatório, fase da execução, meio
necessário ou mero exaurimento de outro fato mais grave descrito em norma, é por esta
absorvida.
• Submodalidades:
a) crime progressivo: o sujeito pratica atos gradativamente lesivos ao bem jurídico
para atingir um único objetivo já estabelecido, que é a lesão mais grave;
b) progressão criminosa: o sujeito pratica ato lesivo ao bem e, alcançando seu
objetivo, se dispõe a alcançar novo objetivo, com lesão mais grave;
c) ante factum não punível: osujeito realiza fato descrito em norma penal, mas que é
apenas ato preparatório, meio necessário ou fase da execução do fato que realmente
deseja realizar, e que, por sua vez, é previsto como crime. Aqui, vale lembrar a Súmula 17
do STJ: “Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por
este absorvido”; e
d) post factum não punível: considera-se mero exaurimento, irrelevante penal,
quando a lesão posterior é mera decorrência esperada de uma mais grave anterior.
• Alternatividade: nos crimes de ação múltipla, em que há mais de um verbo nuclear,
ainda que sejam realizadas diversas ações, desde que em um mesmo contexto de fato,
entende-se que há um só crime, pela unicidade de lesão ao bem jurídico.
LEI PENAL NO TEMPO E NO ESPAÇO
TEMPO E LUGAR DO CRIME
Tempo do crime
Teoria da atividade: considera-se praticado
o crime no momento da ação ou omissão,
ainda que outro seja o momento do resultado
(art. 4.º do CP).
Lugar do crime
Teoria da ubiquidade ou mista: considera-se
praticado o crime no lugar em que ocorreu a
ação ou omissão, no todo ou em parte, bem
como onde se produziu ou deveria produzir-se
o resultado (art. 6.º do CP).
L U T A
U B E T
G I M I
A Q P V
R U O I
I D
D A
A D
D E
E
Aplicação
Princípio da irretroatividade da lei penal severa (lex gravior).
Princípio da retroatividade da lei penal benéfica (lex mitior): a lei que,
de qualquer forma (diminuindo a pena ou abolindo o crime), favorece o
acusado retroage, alcançando até mesmo os fatos com decisão transitada em
da lei penal
no tempo
julgado. Se o fato deixou de ser considerado crime, dizemos que houve abolitio
criminis. As normas excepcional ou temporária são autorrevogáveis.
Excepcional é aquela que tem sua vigência atrelada à permanência de
determinada situação excepcional (v.g., período de seca). Temporária é aquela
que traz expressa a data final de sua vigência. São sempre ultra-ativas, sendo
aplicadas aos fatos ocorridos em sua vigência mesmo após o término desta,
ainda que a nova lei seja mais favorável.
Aplicação
da lei no
espaço
Princípio da territorialidade: a regra é a aplicação da lei brasileira ao crime
ocorrido em território nacional, lembrando que, como é possível a aplicação de
tratados e convenções internacionais ao fato cometido em nosso território,
dizemos que a territorialidade adotada não é absoluta, mas sim relativa ou
temperada. Vale lembrar que o território nacional, para fins penais, abrange não
apenas a porção de terra entre fronteiras, mas também as águas internas, o mar
territorial e sua projeção espacial, sendo ainda considerado território nacional
por equiparação o navio ou avião público – ou privado em missão pública –,
onde quer que se encontrem, e o navio ou avião privado com bandeira
brasileira em alto mar ou espaço aéreo correspondente.
Principio da extraterritorialidade:é a aplicação da lei brasileira ao crime
ocorrido fora do território nacional, podendo ser incondicionada ou
condicionada (art. 7.º do CP). A extraterritorialidade pode ser incondicionada e
condicionada:
I – Incondicionada. Hipóteses: a) “contra a vida ou a liberdade do Presidente
da República”; b) “contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito
Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de
economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público”; c) “contra
a administração pública, por quem está a seu serviço” (até aqui, todosse
justificam pelo princípio real, de defesa ou proteção); d) “de genocídio, quando o
agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil” (princípio da justiça universal).
II – Condicionada (as condições se encontram no §  2.º do art.  7.º do CP).
Condições: a) “entrar o agente no território nacional”; b) “ser o fato punível
também no país em que foi praticado”; c) “estar o crime incluído entre aqueles
pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição”; d) “não ter sido o
agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido pena”; e) “não ter sido
o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a
punibilidade, segundo a lei mais favorável”. Hipóteses: a) os crimes que por
tratado ou convenção o Brasil se obrigou a reprimir (princípio da justiça
universal); b) crimes praticados por brasileiro (princípio da personalidade ativa);
c) crimes praticados em aeronaves ou embarcações privadas quando em território
estrangeiro e aí não sejam julgadas (princípio da representação). O §  3.º traz o
que poderíamos chamar de extraterritorialidade condicionada especial, pois, além
das condições já enumeradas, há ainda mais duas (as alíneas a e b do §  3.º do
art.  7.º do CP): a) “não foi pedida ou foi negada a extradição”; b) “houve
requisição do Ministro da Justiça”. A hipótese da chamada extraterritorialidade
especial é do crime cometido por estrangeiro contra brasileiro (princípio da
personalidade passiva).
EFICÁCIA DA SENTENÇA ESTRANGEIRA
Para que seja possível a execução da medida de segurança e o pleito pela
reparação/restituição civil dos danos, a sentença estrangeira deve ser homologada pelo
Superior Tribunal de Justiça, pois seria incompatível com a atual noção de soberania que
julgado de outra nação pudesse ser executado no País sem a necessidade de qualquer
controle. A sentença estrangeira, para impedir a extraterritorialidade e configurar a
reincidência, não precisa ser homologada.
PRAZOS PENAIS
Nos prazos penais, inclui-se o dia do início, sendo que os prazos em meses e anos
devem ser contados independentemente do número de dias do mês ou ano. São
desprezadas as frações de dia ou de hora.
LEGISLAÇÃO ESPECIAL
Prevendo conflito entre as normas gerais e as especiais, o legislador quis esclarecer a
ausência de supremacia do Código, determinando que a aplicação das regras gerais
codificadas apenas ocorrerá na lei especial, quando esta não dispuser de forma diversa.
Na verdade, apenas tornou expressa a adoção do princípio da especialidade, regra básica
de interpretação.
TEORIA DO CRIME
• Conceitos básicos:
a) o sujeito ativo realiza a conduta descrita na norma incriminadora;
b) sujeito passivo é o titular do bem jurídico tutelado;
c) objeto material é a pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta do autor; e
d) objeto jurídico é o bem jurídico tutelado.
• Fato típico:conduta, resultado, nexo causal e tipicidade. Conduta e tipicidade são
elementos essenciais, ou seja, presentes em todos os fatos típicos. Nexo de causalidade e
resultado são elementos eventuais, pois só são relevantes nos crimes materiais.
a) Conduta: ação ou omissão humana, consciente e voluntária, dirigida a uma
finalidade. Não há conduta nos casos de coação física irresistível ou movimentos
inconscientes ou reflexos. Quanto à conduta, o crime pode ser:
i) comissivo: praticado por ação; e
ii) omissivo: praticado por omissão. Crimes omissivos podem ser: a) omissivos
próprios: a lei descreve expressamente a conduta omissiva e sua consumação se dá com a
mera omissão independentemente de resultado; b) omissivos impróprios ou comissivos
por omissão: são casos nos quais a lei impõe ao sujeito o dever de agir para
impedir  o  resultado (posição de garante). As hipóteses em que o sujeito deve agir para
impedir o resultado estão previstas no art. 13, § 2.º, do CP: a) dever legal; se a lei impõe
dever de guarda, proteção ou vigilância; b) dever contratual, se de qualquer maneira
o sujeito assume a responsabilidade de impedir o resultado; e c) dever de ingerência:
se, com sua conduta anterior o sujeito provoca o risco da produção do resultado.
b) Resultado: é a alteração do mundo físico, diversa da própria conduta, mas causada
por ela.
MATERIAIS FORMAIS MERA CONDUTA
A lei prevê um resultado e
exige que ele ocorra para
que o crime se consume.
A lei prevê um resultado,
mas não exige que ele ocorra
para que o crime se
consuma.
A lei não prevê resultado.
c) Nexo de causalidade: relação de causa e efeito entre conduta e resultado. 1) Regra:
teoria da equivalência dos antecedentes ou da conditio sine qua non (art. 13, caput, do
CP) – tudo o que contribui para gerar o resultado é considerado causa. Instrumento para
verificar se determinada conduta é ou não causa do resultado é o critério da eliminação
hipotética: o investigador deve eliminar hipoteticamente a conduta da cadeia causal
e verificar se o resultado seria alterado. Se o resultado permanece nas mesmas
circunstâncias, a conduta não é causa. Se o resultado se altera, é causa. 2) Exceção:
causa superveniente relativamente independente, que pode ser reconhecida, em regra,
por dois requisitos: a) é evento posterior à conduta e é seu desdobramento, mas b) não se
encontra na linha de eventos esperados e previsíveis, ou seja, não é o que costuma
acontecer. A causa superveniente relativamente independente – exclui a imputação
(rompe o nexo causal entre a conduta investigada e o resultado) quando por si só tiver
produzido o resultado. Os atos anteriores, no entanto, são imputados a quem os praticou
(art. 13, § 1.º, do CP).
d) Imputação objetiva: para imputar um risco ou lesão a bem jurídico a alguém, além
do critério da causalidade física, estudado no tópico anterior, seria necessária ainda a
imputação objetiva, estrutura já reconhecida pela maioria da doutrina brasileira.
Imputar significa atribuir, tentando compreender que lesões ou riscos a bens jurídicos
podem ser consideradas obra de determinado autor. Não há sentido em atribuir
relevância penal ao comportamento normal, esperado. Também é irracional proibir o
acaso, pois apenas a vontade (ainda que racionalizada, generalizada) pode ser controlada.
A partir de tais ideias foram traçados critérios (Roxin) de exclusão da imputação objetiva,
quais sejam:
i) A criação ou incremento de um risco juridicamente proibido, partindo de uma
perspectiva ex ante: partindo da premissa de que quanto mais sofisticada a sociedade,
maiores as chances de lesão aos interesses dos cidadãos, vivemos em uma sociedade de
crescente risco. O tráfego automotivo e aéreo, a utilização de agrotóxicos nas lavouras, o
tratamento de água, o convívio com aparelhos elétricos etc. são exemplos de riscos que
nos cercam. Assim, não há imputação objetiva (a) se não há criação ou incremento de
risco ao bem na ação do autor, ou ainda (b) se o risco criado ou elevado é juridicamente
permitido, tolerado, não há imputação objetiva, restando afastada a tipicidade. Por
exemplo: Se A desvia curso de pedra que vai atingir a cabeça da vítima, de forma que a
mesma lesione sua perna, ainda que consciente do resultado, não responderá pelo crime:
é que, apesar de haver conduta dolosa, nexo de causalidade e resultado, não há imputação
objetiva, pois o risco para o bem jurídico (integridade física – vida) foi diminuído (e não
criado ou ampliado) com a conduta, de acordo com a experiência comum;
ii) Que o resultado a ser sancionado seja a concretização do risco proibido criado
ou incrementado. Não há imputação objetiva (a) se o dano for resultado de outra
circunstância que não o risco criado pelo autor, deve ser afastada a imputação objetiva.
Entende-se que o risco não se realizou quando, mesmo com hipotético comportamento
conforme o direito, o resultado teria ocorrido. Assim, se, após o fato, altera-se
hipoteticamente a conduta para aquela esperada pelo ordenamento, ao final, percebe-se
que o resultadoteria ocorrido da mesma forma, entende-se que não houve realização do
risco criado no resultado, e, assim, não há imputação objetiva. Por exemplo: ciclista
embriagado é ultrapassado por caminhão, que desrespeita a distância mínima no
momento da ultrapassagem. O ciclista perde o equilíbrio e vem a morrer esmagado pelos
pneus do caminhão. Se se concluir que, mesmo que tivesse sido respeitada a distância, o
ciclista teria se desequilibrado, em razão de sua embriaguez, e caído sob o caminhão, não
há imputação objetiva, pois com o comportamento alternativo conforme o Direito o
resultado persiste, e, assim, não há como se dizer que o risco criado se concretizou no
resultado. Não há ainda imputação objetiva se (b) o resultado não é a concretização do
risco abrangido pela norma. Sabe-se que toda norma penal busca evitar determinados
riscos, e, se risco criado extrapola o alcance da norma, deve ser afastada a imputação.
Possível concluir que não há imputação objetiva quando o condutor de veículo ultrapassa
o sinal vermelho, e vem a atropelar pedestre um quilometro depois. É verdade que
descumpriu dever de cuidado, e que se tivesse respeitado a sinalização, não haveria o
atropelamento (pois o pedestre já teria atravessado a rua quando o veículo chegasse ao
local), mas não há imputação objetiva, pois o risco gerado com a desobediência ao sinal se
referia a outros veículos e pedestres naquele cruzamento, e não em local distante, quando
outros cuidados é que deveriam evitar lesões. Assim, apesar de presentes a conduta
imprudente, o nexo de causalidade e o resultado, a menos que se demonstre outro
descuido por parte do motorista, não haverá responsabilidade penal, por ausência da
imputação objetiva; e
iii) Que o resultado, na forma como ocorrido, se encontre no âmbito de proteção
do tipo. Aqui importa perguntar se foi o autor, e não terceiro, o responsável pela criação
do risco. Não há imputação, assim, se (a) a gestão do risco é atribuição de terceiros (A fere
B, mas no hospital B é submetido a cirurgia na qual ocorre grosseiro erro médico, e B
falece. Aqui, o risco que causou a morte não foi mais a lesão originária, mas sim aquele
causado pelo erro grosseiro, que substitui o primeiro, afastando a responsabilidade de A),
e (b) nos casos em que a vítima se coloca livre e conscientemente em risco, não deve haver
imputação objetiva, por não ser esse o âmbito de proteção buscado pelo tipo. A entrega
drogas a B, sendo que esse faz uso indevido e abusivo da substância, vindo a falecer. A
pode responder pelo tráfico, mas não pelo homicídio, pois não há imputação objetiva
entre conduta e resultado se a vítima era livre e consciente ao se colocar em risco usando
a droga.
e) Tipicidade penal: adequação do fato à norma. A tipicidade pode ser objetiva e
subjetiva. A tipicidade objetiva pode ser formal ou material. A tipicidade subjetiva
pode ser dolosa ou culposa.
i) Tipicidade objetiva formal: está relacionada com a pura letra da lei. O tipo é
formado por elementares e circunstâncias. Elementares são os dados essenciais da figura
típica, sem os quais o tipo não subsiste como tal, e estão normalmente no caput.
Circunstâncias são os dados acessórios da figura típica, e têm como função influir na
dosagem da pena, constando normalmente dos parágrafos e incisos;
ii) Tipicidade objetiva material: relaciona-se com o conteúdo da norma proibitiva, ou
seja, com o que a norma penal quer proibir. Pode ser afastada por princípios
constitucionais penais como a insignificância e a adequação social. Pelo princípio da
insignificância riscos e lesões mínimas não merecem relevância penal. De acordo o
princípio da adequação social, condutas socialmente adequadas não merecem relevância
penal; e
iii) Tipicidade subjetiva: os tipos penais são, a princípio, dolosos. Apenas quando
houver previsão expressa é que o crime será punido na forma culposa (regra da
excepcionalidade do crime culposo). Sem dolo ou culpa, não há crime, conforme o já
comentado princípio da culpabilidade, que rege o direito penal brasileiro. Além da
tipicidade formal, que é a adequação do fato à pura letra da lei, entende-se necessária
atualmente a tipicidade material, que significa efetiva lesão ou risco de grave lesão ao bem
jurídico, tornando materialmente atípicas as lesões insignificantes ou a criação de riscos
juridicamente permitidos.
Dolo: consciência + vontade. Há várias teorias sobre o conteúdo do dolo, dentre as
quais se consagram: (1) Teoria da vontade: dolo é querer um determinado resultado; (2)
Teoria do assentimento ou consentimento: dolo é (ao menos) aceitar o risco, tolerar um
resultado; (3) Teoria da representação: dolo é fazer previsão do resultado, é ter o resultado
como possível; (4) Teoria da probabilidade: dolo é ter o resultado como provável. O art. 18,
I, do CP adota as teorias da vontade e do assentimento ao definir que o crime é “doloso
quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo”.
Culpa: quebra do dever objetivo de cuidado e previsibilidade. Para diminuir o
subjetivismo na aferição da culpabilidade podemos nos utilizar do princípio da confiança.
Por tal princípio, limitador e orientador de sentido da previsibilidade objetiva, quem
cumpre seus deveres de cuidado tem o direito de acreditar que terceiros cumprirão seus
próprios deveres. A contrario sensu, não será obrigado a prever que terceiros
descumprirão seus deveres de cuidado, limitando a incidência do crime culposo. Assim,
jamais poderá ser considerado previsível resultado que dependa da quebra do dever de
cuidado de terceiros: o motorista não pode ser obrigado a prever que terceiro irá invadir
cruzamento proibido, nem o garçom será obrigado a prever que o cozinheiro não lavou as
verduras. Formas de quebra do dever de cuidado: (a) negligência: é deixar de tomar o
cuidado devido para evitar o resultado lesivo. Para alguns, a culpa em sua forma omissiva.
(Por exemplo: deixar de recolher frascos de água sanitária após limpeza, em casa onde
circulam crianças, não verificar os pneus); (b) imprudência: é o agir descuidado; a quebra
do dever de cuidado em ação positiva (por exemplo: dirigir bicicleta em alta velocidade
entre pedestres); (c) imperícia: é a falta de especial habilidade ou conhecimento específico
para determinada profissão, arte ou ofício (por exemplo: médico que realiza intervenção
cirúrgica sem conhecimento necessário sobre seus procedimentos).
DOLO CULPA PRETERDOLO
Direto: prevê e atua para
alcançar o resultado.
Consciente: prevê e confia
que o resultado não se
produzirá.
Prevê e atua para
alcançar um resultado, mas
termina por alcançar
resultado mais grave do que
o pretendido.
Eventual: prevê e assume
o risco de produzir o
resultado.
Inconsciente: não prevê
um resultado que era
previsível.
Além da classificação tradicional do dolo como dolo direto x dolo eventual, há ainda
uma classificação mais detalhada, que distingue o dolo direito de primeiro grau, o dolo
direto de segundo grau e o dolo eventual: a) dolo direto de primeiro grau ocorreria em
relação aos resultados propostos inicialmente pelo sujeito, que configuram as verdadeiras
finalidades de sua ação; b) dolo direto de segundo grau seria a previsão e aceitação dos
resultados concomitantes (efeitos colaterais) tidos como necessários – por exemplo: sujeito
manda explodir seu próprio navio, com a intenção de receber seguro, tendo como certa,
ainda que lamentável, a morte dos tripulantes. Há dolo direito de primeiro grau quanto à
fraude, mas de segundo quanto à morte dos tripulantes (o exemplo é de Cirino dos Santos);
c) dolo eventual – previsão e aceitação dos resultados concomitantes (efeitos colaterais)
tidos como possíveis ou prováveis – por exemplo: A coloca bomba no carro de B para
matá-lo, tendo como certa a morte de sua esposa C e como possível ou provável a lesão de
pedestres que estejam passando pelo local. A tem dolo direto de primeiro grau em relaçãoa B, dolo direto de segundo grau em relação a C e dolo eventual em relação aos pedestres.
Há ainda duas importantes teorias acerca dos elementos constitutivos do dolo: a) teoria
normativa do dolo: dolo é consciência, vontade e consciência da ilicitude; b) teoria
psicológica do dolo: dolo é consciência e vontade de estar concretizando/concretizar os
elementos do tipo. Aliás, a consciência é o dado essencial, mormente para que se
compreenda, logo mais, o erro de tipo. Desde logo é possível concluir que quem não tem
consciência de que concretiza os elementos do tipo não tem dolo.
• Etapas de realização do delito: considera-se consumado o crime quando realizados
todos os elementos de sua definição legal. Iter criminis: (1) cogitação; (2) atos
preparatórios; (3) execução; (4) consumação.
Início da execução: o momento em que se considera iniciada a execução ganha
especial relevância, pois assinala, em regra, o início da relevância penal do fato, ainda que
sob a forma tentada. São duas as teorias mais utilizadas sobre o início da execução: a)
Teoria objetivo-formal ou do verbo nuclear: aquela segundo a qual o ato deve
corresponder ao verbo típico, ou seja, inicia-se a execução quando o sujeito realiza a
conduta proibida na norma (mata, subtrai, injuria etc.). Há quem acrescente aqui como
suficiente para o início da execução a realização de outros elementos do tipo que não o
verbo, como qualificadoras; b) Teoria objetivo-material: para Greco, citando Parma, seria
um complemento da teoria objetivo-formal, que anteciparia o momento do início da
execução para os atos normalmente dirigidos à realização do crime. Necessário se faz que
a tentativa seja analisada a partir de cada crime, de seu contexto e do conteúdo de seu
injusto. Cirino critica a teoria por antecipar a punibilidade, e por incluir na esfera de
relevância penal fatos externos ao tipo, que haviam sido desde logo excluídos pelo
legislador.
• Tentativa: quando iniciada a execução, o sujeito não atinge a consumação por
circunstâncias alheias à sua vontade, conforme art. 14, II, do CP. A redução se faz de um a
dois terços e será tão maior quanto mais distante do resultado. A tentativa pode ser
branca ou cruenta: branca se não resulta em lesão, como no exemplo em que o autor
dispara contra a vítima, mas erra o alvo. Cruenta se do crime tentado resulta lesão, como
no caso em que o autor dispara com ânimo homicida contra a vítima, acerta o alvo, mas a
vítima, apesar de ferida, não morre. Pode ainda ser classificada em perfeita e imperfeita.
Perfeita (completa ou crime falho), se o agente esgotou todos os meios escolhidos para
atingir o resultado, e imperfeita (incompleta) se mesmo a realização dos meios escolhidos
foi interrompida. Não admitem tentativa: os crimes culposos, os preterdolosos, os
unissubsistentes, os habituais, os de atentado e as contravenções penais.
• Desistência voluntária, arrependimento eficaz e arrependimento posterior
a) Desistência Voluntária e Arrependimento Eficaz: se o sujeito inicia o processo
executório, mas desiste voluntariamente de nele prosseguir, evitando a consumação, há
desistência voluntária. Se o sujeito já esgotou o processo executório imaginado, mas
resolve voluntariamente atuar para evitar a consumação, com sucesso, há
arrependimento eficaz. Nos dois casos, conforme art. 15 do CP, a consequência é que
o sujeito deve responder apenas pelos resultados já produzidos.
Desistência Voluntária Arrependimento Eficaz
Basta desistir da execução para impedir a
consumação.
Necessária ação salvadora para impedir a
consumação.
Antes de
esgotar a
execução
Depois de
esgotar a execução
Consequência
jurídica
Motivos alheios à
vontade do agente
Tentativa
imperfeita ou
inacabada.
Tentativa
perfeita ou acabada
ou crime falho.
Responde pela
tentativa: pena do
crime consumado
reduzida de 1/3 (um
terço) a 2/3 (dois
terços).
Modificação da
vontade do agente
Desistência
voluntária.
Arrependimento
eficaz.
Só responde
pelos atos já
praticados.
b) Arrependimento posterior: causa de diminuição de pena para os crimes praticados
sem violência ou grave ameaça dolosa à pessoa, nos quais o prejuízo é reparado por ato
voluntário do infrator até o momento do recebimento da denúncia ou queixa. O art. 16 do
CP estabelece redução de um a dois terços, e prevalece que a redução será tanto maior
quando mais célere a reparação. Casos excepcionais de arrependimento posterior no
Código Penal: a) a reparação do dano no crime de estelionato por meio de cheque, até o
recebimento da denúncia, tem efeito diverso. Conforme interpretação da Súmula 554 do
STF não há justa causa para a ação penal nos casos em que, no crime previsto no art. 171,
§ 2.º, VI, do CP, há reparação do dano antes do recebimento da denúncia; b) no peculato
culposo (art. 312, § 2.º, do CP), a reparação do dano até a sentença definitiva extingue a
punibilidade, e se posterior ainda reduz a pena em metade (art. 312, § 3.º, do CP).
• Crime impossível: se, nas circunstâncias, o crime é impossível, não há relevância
penal na conduta, pois não há risco ao bem jurídico. Três espécies: (1) inidoneidade
absoluta do meio: meio escolhido não tem qualquer possibilidade razoável de lesar o
bem jurídico (matar alguém com “poder da mente”); (2) impropriedade absoluta do
objeto: o objeto material não reveste o bem jurídico protegido pela norma penal, como
tentar matar alguém já morto; (3) obra do agente provocador: flagrante preparado, ou
seja, quando o Estado instiga o crime para que o sujeito caia em uma “armadilha”, tendo
tomado providências para que o bem jurídico não sofra risco.
Súmula 145 do STF: “Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia
torna impossível a sua consumação”.
• Erro de tipo: pode ser essencial ou acidental.
a) Erro de tipo essencial: pode incidir sobre as elementares do tipo incriminador ou
sobre as descriminantes.
i) Erro de tipo sobre elementares: por equivocada compreensão das circunstâncias
da realidade fática o sujeito não sabe – não tem consciência – que realiza as elementares
de um tipo penal; e
ii) Erro de tipo sobre descriminantes (descriminantes putativas): sujeito pensa, por
erro na apreciação fática, que está acobertado por uma descriminante.
Consequência nos dois casos (de acordo com a teoria limitada da culpabilidade,
majoritária no Brasil): sempre afasta o dolo. Se inevitável, fica afastada também a
culpa. Se evitável, ou seja, se fruto de descuido na apreciação fática, será punido por
crime culposo, se o tipo for previsto na forma culposa.
b) Erro de tipo acidental: são 5 (cinco) as formas consagradas:
i) Erro sobre a coisa: é o erro sobre a coisa que é objeto material do crime. É
irrelevante, ou seja, não interfere no dolo. Não importa se furtado o colar e não o par de
brincos que se pretendia furtar, o crime de furto estará consumado da mesma maneira;
ii) No erro sobre a pessoa, por exemplo, o sujeito vê em João a pessoa de José, ou seja,
quer atuar contra José, e, por considerar de forma equivocada a realidade, imagina que
João é José. Consequência: responde como se tivesse acertado quem queria (mata João,
mas responde como se tivesse acertado José);
iii) Erro na execução (aberratioictus): por falha na execução (falha de mira,
equívoco na seleção dos meios) o sujeito vem a acertar pessoa diversa da que queria. Se
houver resultado único, o sujeito responde como se tivesse acertado quem queria. Se
houver resultados múltiplos (acerta quem queria e ainda terceiro) não há qualquer
ficção, respondendo o sujeito pelos resultados produzidos em concurso formal;
É possível combinar a aberratio ictus com excludentes de ilicitude e, assim, se em
situação de legítima defesa o sujeito erra o agressor e atinge terceiro, poderá ser absolvido
pela legítima defesa, mesmo tendo matado terceiro inocente, pois responderá com se
tivesse atingido quem pretendia atingir.Há importante entendimento doutrinário que, na aberratio ictus com resultado
múltiplo, é desnecessária prova de culpa quanto ao resultado agravador, pois seria
hipótese excepcional em que se admite responsabilidade objetiva.
iv) Aberratio delicti ou aberratio criminis: se o sujeito pretende praticar o crime A,
mas por erro acaba realizando o crime B, por culpa, o crime culposo (se previsto)
consumado absorverá a tentativa do crime A. No entanto, se o sujeito consuma o crime A
doloso e também, por erro, provoca o resultado do crime B, responderá por ambos em
concurso formal;
Assim como na hipótese anterior, há entendimento doutrinário que dispensa culpa no
resultado agravador no caso de resultado múltiplo.
v) Aberratio causae: éo erro sobre o nexo causal. Sujeito quer consumar um crime e
consegue, mas não com o meio ou modo planejado. Há, assim, desvio no nexo causal,
como no caso do sujeito que empurra a vítima da ponte para que ela morra afogada, e, de
fato, ela falece por impacto com os alicerces da ponte, ou ainda, o sujeito que esgana a
vítima e, por imaginá-la morta, lança o corpo no rio com objetivo de ocultação, mas
apenas no segundo momento é que provoca a morte da mesma, por afogamento.
Prevalece no Brasil que nos dois casos o sujeito responderá apenas pelo crime consumado
doloso, sendo largamente utilizado o dolo geral: no plano criminoso desdobrado em dois
momentos, o dolo alcança o plano todo, e, assim, permanece doloso o crime ainda que o
crime tenha se consumado de forma estranha ou momento diverso do pretendido; e
vi) Erro determinado por terceiro: o erro pode ser espontâneo ou provocado por
terceiro. No caso de erro determinado por terceiro, aquele que determina o agente em
erro responderá pelo resultado atingido. Se a provocação se deu a título de dolo,
responderá na forma dolosa. Se a título de culpa, na forma culposa. Se o erro é inevitável,
o provocado por nada responderá, pois o erro inevitável afasta o dolo e a culpa. Se o erro
for evitável, poderá responder por crime culposo, se houver previsão. O erro provocado
por terceiro é uma das hipóteses em que se vislumbra autoria mediata, uma vez que o
provocado serve como mero instrumento para a prática criminosa por parte do
provocador.
ANTIJURIDICIDADE (ILICITUDE)
Antijuridicidade é a contrariedade do fato com a totalidade do ordenamento jurídico,
ou seja, é o juízo de desvalor definitivo, de proibição.
Relação da tipicidade com a antijuridicidade: a tipicidade é indiciária da
antijuridicidade, ou seja, todo fato típico é antijurídico, salvo se presentes excludentes de
antijuridicidade.
Doutrina e jurisprudência aceitam causas extralegais excludentes de antijuridicidade,
dentre as quais se consagra o consentimento do ofendido.
Requisito subjetivo das excludentes: para receber o benefício da excludente de
antijuridicidade, o sujeito que pratica o fato típico deve conhecer as circunstâncias fáticas
que tornam sua conduta justificada. Assim, para ser beneficiado pela legítima defesa, é
necessário que o sujeito saiba da iminência ou atualidade da injusta agressão, sob pena de
não incidir a excludente. Por exemplo: esposa aguarda marido que não chega até a
madrugada. Ao perceber que a porta está abrindo, oculta-se buscando atingir seu marido
com um pedaço de madeira, com o intuito de matá-lo. Desfere o golpe, e, então, percebe
que matou terceiro, depois identificado como perigoso latrocida que há havia matado
duas de suas vizinhas: não será beneficiada pela legítima defesa, visto que não conhecia as
circunstâncias fáticas (fato de ser um invasor na iminência de agredi-la) que justificariam
sua conduta.
Nos termos do art.  23, parágrafo único, do CP será punido o excesso se doloso ou
culposo. O excesso exculpante não será punido.
Excluem a antijuridicidade a legítima defesa, o estado de necessidade, o estrito
cumprimento do dever legal e o exercício regular de direito (art. 23, I, II, III, do CP).
• Na legítima defesa, é necessário que o sujeito esteja reagindo à injusta agressão,
atual ou iminente, contra direito próprio ou de terceiro, utilizando de meios necessários
de forma moderada. Agressão é o ato lesivo humano. Toda agressão é a princípio injusta,
salvo se acobertada por uma excludente da antijuridicidade. Atual é a agressão que está
acontecendo. Iminente é a agressão que ocorrerá no próximo instante. Bem jurídico
próprio ou de terceiro: É possível legítima própria e também legítima defesa de terceiro.
Meio necessário é o menos lesivo ao alcance do sujeito, mas suficiente para afastar a
agressão, e uso moderado é o emprego do meio necessário da forma menos lesiva
suficiente para afastar a agressão. Legítima defesa subjetiva é aquela em que há excesso
exculpante (não deriva de dolo ou culpa), e legítima defesa sucessiva é a que se opõe ao
excesso de terceiro em legítima defesa. Classificações da legítima defesa: a) legítima
defesa sucessiva: aquela que se opõe ao excesso doloso ou culposo em legítima defesa. A
agride B, que reage. No entanto, a reação é excessiva, persistindo B a desferir golpes
mesmo depois de já afastada a agressão. A partir do momento em que há excesso, A passa
a poder agir em legítima defesa ao excesso de B, a que se dá o nome de legítima defesa
sucessiva; b) legítima defesa subjetiva: aquela em que há excesso exculpante, ou seja,
excesso que não deriva de dolo ou culpa; c) legítima defesa putativa: é aquela exercida em
erro de tipo ou erro de proibição.
• No estado de necessidade, o sujeito atua diante de situação de perigo atual que não
provocou por ato voluntário, sacrificando um bem jurídico com o fim de salvaguardar
outro, sendo necessário que o sacrifício seja inevitável e razoável. Considera-se razoável o
sacrifício que é feito para salvaguardar bem jurídico de igual ou maior valor que o
sacrificado. Quem tem o dever legal de enfrentar o perigo não pode invocar o estado de
necessidade. Se o sacrifício não for razoável, não será excluída a antijuridicidade, mas o
juiz poderá diminuir a pena. Teorias sobre a natureza do estado  de  necessidade:a)
teoria unitária/não diferenciadora: é a adotada no Brasil. O estado de necessidade sempre
exclui a antijuridicidade, e considera-se razoável, como visto, o sacrifício de um bem para
salvaguardar outro de maior ou igual valor; b) teoria diferenciadora: prevalece fora do
Brasil. O estado de necessidade pode excluir a antijuridicidade e a culpabilidade. Excluirá
a antijuridicidade se um bem for sacrificado para salvar outro de maior valor
(interpretação restritiva sobre o que é sacrifício razoável). Poderá excluir a culpabilidade
se o sacrifício busca proteger bem de igual ou menor valor.
• Quem cumpre, nos estritos limites da lei, seu dever legal, não pratica delito, pois
um dever jurídico não pode ser antijurídico. Necessário que o dever esteja previsto em lei,
ou seja, norma abstrata e genérica. A mera ordem de superior para inferior hierárquico
não é suficiente para configurar estrito cumprimento do dever legal e excluir a
antijuridicidade, mas pode configurar obediência hierárquica, que afasta a
culpabilidade.
• Quem exerce regularmente um direito não pratica crime, como na violência
desportiva e na cirurgia estética. Exige-se aqui também norma genérica e abstrata. Os
principais exemplos são a violência desportiva e a cirurgia estética.
Ofendículos: são os aparatos predispostos para a defesa de interesses, como a cerca
elétrica, o cão bravo ou a cerca com porta de lança. Para parte da doutrina, configuram
exercício regular de direito, mas há forte entendimento doutrinário (Damásio) no sentido
de que se trata de legítima defesa preordenada.
Excesso: o excesso pode ser doloso, culposo ou exculpante.
Excesso doloso: o que reage extrapola os limites da legítima defesa propositadamente,
sabendo que usa de meios ou modos mais lesivos que o necessário ou razoável para
afastar a agressão. É o caso do sujeito que ferecom faca o agressor e, mesmo percebendo
que este está fora de combate, aproveita a situação para persistir na agressão e eliminar o
inimigo. Diz-se que no excesso doloso o sujeito atua movido por emoções fortes – afetos
estênicos, como o ódio, a vingança, a ira. A percepção de tais sentimentos permitiria a
caracterização do excesso doloso. Consequência: a partir do momento em que há o
excesso, o sujeito responde normalmente pelo crime, ou seja, no caso referido, a partir do
segundo golpe de faca o sujeito seria punido como se não houvesse, a princípio, legítima
defesa. Se dos golpes em excesso resultar morte, responderá por homicídio doloso; se
causar perda de função, lesão corporal gravíssima, e assim por diante.
Excesso culposo: a desnecessária lesividade dos meios ou modos é resultado de uma
grave falta de cautela na apreciação das circunstâncias, ou seja, aquele que reage não
toma as mínimas cautelas necessárias acerca da continuidade da agressão, de sua força e
do que seria necessário para afastá-la. No excesso culposo, assim como no exculpante, o
sujeito é movido por sentimentos fracos – afetos astênicos, como o medo, o pavor, o
desespero. Consequência: a partir do momento em que a reação deixar de ser razoável,
será punido pelo resultado praticado na forma culposa.
Excesso exculpante: há excesso, ou seja, imoderação na reação, mas é fruto da
compreensível falibilidade humana, e não de grave quebra de dever de cautela ou de dolo.
É o caso da vítima que, apavorada com a presença do agressor sobre seu corpo, dispara
arma de fogo uma vez. Sentindo ainda o peso do corpo sobre o seu e as mãos em seu
pescoço, não sabe que o agressor já perdeu a consciência e dispara novamente. Ainda que
o uso não tenha sido moderado, a falta de moderação não é atribuída a uma grave falta de
cautela (não seria razoável exigir que ela perguntasse ao ofensor se continuava a agredi-la
antes do segundo disparo).
CULPABILIDADE
• Conceito: é o juízo de censura sobre aquele que, na situação concreta, poderia e
deveria agir de acordo com o direito.
São elementos da culpabilidade: I – imputabilidade; a II – potencial consciência da
ilicitude; e a III – exigibilidade de conduta diversa. Afastam a culpabilidade: (I)
inimputabilidade, o (II) erro de proibição inevitável e a (III) inexigibilidade de conduta
diversa.
A inimputabilidade pode ser gerada pela:
a) menoridade absoluta (menor de 18 anos na data da conduta): nesse caso, a Súmula
74 do STJ exige documento hábil para a prova da menoridade;
b) embriaguez acidental completa (art. 28, § 1.°, do CP);
c) doença mental e o desenvolvimento mental incompleto ou retardado, nos
termos do art. 26 do CP. O art. 26 do CP adota a teoria biopsicológica, pois exige para a
inimputabilidade um requisito biológico (doença mental e desenvolvimento mental
incompleto ou retardado) e um requisito psicológico (no momento da ação ou omissão o
sujeito deve ser completamente incapaz de compreender o caráter ilícito de sua conduta
ou portar-se de acordo com tal entendimento). O inimputável do art. 26 do CP que pratica
fato típico e antijurídico é absolvido deforma imprópria, e recebe medida de
segurança. Semi-imputável é quem, pelos motivos do art. 26 do CP, perde apenas parcial
capacidade de autodeterminação, e não a total, como o inimputável. O semi-imputável
que pratica fatotípico e antijurídico é condenado, mas recebe ou pena atenuada ou
medida de segurança; e
d) indígena não adaptado, para parte da doutrina, também causa inimputabilidade, e,
nesse caso, o autor-indígena poderá/deverá receber as sanções do Estatuto do Índio. A
prova deverá ser feita por exame antropológico.
•Embriaguez: é a intoxicação aguda gerada pela ingestão de álcool ou substância de
efeitos análogos capaz de causar desde uma ligeira euforia até o estado comatoso. Pode ser
classificada em:
a) Preordenada: o sujeito se embriaga para praticar o crime. Consequência: trata-se
de circunstância agravante genérica, prevista no art. 61, II, l, do CP;
b) Voluntária: sujeito se embriaga intencional ou descuidadamente. Consequência:
não tem qualquer repercussão na culpabilidade, ou seja, o sujeito persiste
totalmenteculpável, ainda que completamente embriagado, uma vez que o Brasil adota
para tais casos a teoria da actio libera in causa;
c) Acidental: deriva de caso fortuito ou força maior. Nesse caso, se completa a
embriaguez, fica afastada a culpabilidade, e se incompleta a pena é diminuída; e
d) Patológica: é o alcoolismo, que é reconhecido como doença mental pela
comunidade médica, gerando a inimputabilidade.
e) Emoção e Paixão: nos termos do art. 28, I, do CP, a emoção e a paixão não afastam a
imputabilidade, e serão em regra irrelevantes para a configuração do crime e aplicação da
pena, salvo nos casos de previsão específica, como no homicídio, na lesão corporal, e como
componente da atenuante do art. 65, III, c, do CP.
• Erro sobre a proibição: aquele que não sabe que determinada conduta é
proibida. Se não lhe era exigível conhecer da proibição nas suas circunstâncias, o erro é
classificado como inevitável, e afasta a culpabilidade. Se era possível tal conhecimento,
o erro é classificado como evitável, e a consequência será a diminuição da pena. Explica a
doutrina que não há conflito com a premissa de que o desconhecimento da lei é
inescusável, pois tal premissa consta precisamente no art. 21 do CP, que cuida do erro de
proibição. No erro de proibição o erro incide não sobre a existência da lei formal, mas sim
sobre o conteúdo (proibição) que ela veicula. Necessário lembrar, ainda, que o
desconhecimento da lei está previsto como circunstância atenuante no art. 65, II, do CP.
• A inexigibilidade de conduta diversa é prevista na legislação brasileira em dois
casos: obediência hierárquica e coação moral irresistível (art.  22 do CP). Na coação
moral irresistível, o sujeito é forçado, mediante violência moral, a praticar um ato ilícito,
sendo inexigível que não ceda à coação. Na obediência hierárquica, é necessário que haja
ordem não manifestamente ilegal de superior para inferior hierárquico, com vínculo
público, e obedecendo a tal ordem o inferior venha a praticar um fato típico. A emoção e a
paixão não influenciam na culpabilidade, conforme art.  28, I, do CP. Doutrina e
jurisprudência aceitam a existência de causas extralegais de inexigibilidade de conduta
diversa.
ELEMENTOS EXCLUDENTES
Imputabilidade
Menoridade (agente menor de 18 anos)
Doença mental, desenvolvimento mental incompleto
ou retardado
Embriaguez acidental e completa
Potencial consciência da
ilicitude Erro de proibição inevitável
Exigibilidade de conduta
diversa
Coação moral irresistível
Obediência hierárquica
Inexigibilidade de conduta diversa (causa supralegal)
DELITO PUTATIVO
O sujeito pensa que está praticando crime, mas não está.
• Delito putativo por erro de tipo: casos em que, por erro na apreciação da situação
fática, o sujeito imagina estar em situação que, se real, consistiria crime.
• Delito putativo por erro de proibição: o sujeito imagina que é criminosa conduta
que, diante do ordenamento vigente, é irrelevante penal.
• Delito putativo por obra do agente provocador: casos de crime impossível por obra
do agente provocador, flagrante provocado/preparado, nos quais o agente estatal prepara
armadilha para o indivíduo, tendo tomado medidas anteriores que evitem qualquer risco
ao bem jurídico.
CONCURSO DE AGENTES
O Brasil adota, como regra, a teoria monista, segundo a qual todos os colaboradores
respondem pelo mesmo crime. A lei traz a exceção expressa (art.  29, §  2.º, do CP) da
colaboração dolosamente distinta, em que um dos concorrentes quer praticar crime
menos grave, sendo então punido no limite das penas deste, com aumento de pena se o
resultado mais grave era previsível. Três requisitos: (a) pluralidade de agentes; (b)
liame subjetivo (aderência da vontadede um à vontade do outro); (c) relevância do
comportamento.
• Autoria e participação: controversa a pertinência da distinção entre autoria e
participação. No Brasil prevalece a teoria diferenciadora, que adota um conceito
restritivo de autor, o distinguindo, assim, do partícipe. As duas principais teorias sobre o
critério de distinção entre autoria e participação são a teoria objetivo-formal e a teoria
do domínio do fato. Para a teoria objetivo-formal, tradicionalmente adotada no Brasil,
autor é aquele que realiza a conduta nuclear do tipo, e partícipe aquele que colabora sem
realizar a conduta nuclear. Para a teoria do domínio do fato autor é aquele que (a) tem o
domínio da ação, pois pratica o crime com suas próprias mãos, (b) domínio da vontade, no
caso daquele que (I) induz terceiro em erro, (II) constrange terceiro à prática criminosa
ou, em (III) uma organização criminosa com hierarquia, fungibilidade de executores e
desvinculação do ordenamento jurídico; (c) coautoria funcional: o crime é fruto de
uma decisão conjunta, e cada um dos autores pratica parte do plano delitivo, com divisão
de tarefas. Na teoria do domínio do fato, partícipe é um conceito por exclusão, ou seja,
todo aquele que colabora para o crime sem ser autor. No caso de participação de menor
importância, a pena deve ser diminuída, conforme art. 29, § 1.º, do CP.
• Formas de participação: a participação pode ser moral e material. A participação
moral pode consistir em induzimento ou instigação. Induzimento se o sujeito formula a
ideia criminosa. Instigação se fomenta propósito criminoso preexistente. A participação
material se realiza em atos posteriores, que não chegam a configurar autoria, de acordo
com a teoria adotada.
• Acessoriedade da participação: por ter natureza acessória, a relevância penal da
participação depende da relevância da conduta delitiva principal. Há vários graus de
consideração da acessoriedade previstos pela doutrina: a) acessoriedade mínima: basta
que a conduta principal seja típica para que possa ser penalmente relevante a
participação; b) acessoriedade limitada: para que seja punível a participação, é preciso
que o fato seja ao menos típico e antijurídico. É adotada no Brasil; c) acessoriedade
máxima ou extrema: para que seja punível a participação, além de ser típico e
antijurídico, o fato deve ser culpável; d) hiperacessoriedade: é preciso que a conduta
principal seja típica, antijurídica, culpável e punível para que haja, em princípio,
participação punível.
• Comunicabilidade de dados típicos: A interpretação que prevalece do art. 30 do CP
é que as elementares sempre se comunicam, e também as circunstâncias de caráter
objetivo. As circunstâncias de caráter subjetivo não se comunicam.
• Autor mediato: é aquele que se serve de um inculpável (inimputável, sujeito sob
coação moral irresistível etc.) ou alguém que esteja incidindo em erro como
instrumento para a prática criminosa. Vale lembrar que nos termos do art.  20, §  2.º
responde pelo crime o terceiro que determina o erro.
• Autoria colateral: é prática coincidente do mesmo crime por mais de um agente,
sem que haja liame subjetivo. Como falta o requisito do liame subjetivo para que haja
concurso de agentes, cada qual responderá pelo resultado que causar, se causar. Se, no
caso anterior, não for possível distinguir, pela deficiência de provas, quem foi o autor do
disparo letal, o que ocorre? A única solução para a situação de autoria incerta na autoria
colateral é punir ambos por tentativa.
CLASSIFICAÇÃO DOS CRIMES
Instantâneo: momento consumativo não perdura no tempo, aperfeiçoando-se em um
único instante; permanente: momento consumativo perdura no tempo, como no caso do
sequestro; de forma livre:permite que se alcance o resultado por qualquer meio
escolhido (aborto); de forma vinculada: traz de forma específica qual a forma que torna
relevante penal alcançar o resultado (curandeirismo); próprio: exige do sujeito ativo ou
passivo qualidade especial; bipróprio: se exige qualidade especial tanto do sujeito ativo
quanto do passivo; comum: não exige tais qualidades; de mão própria: o sujeito não pode
se valer de outra pessoa para praticá-lo; vago: tem como sujeito passivo entidade sem
personalidade; unissubsistente: o momento do início da execução coincide com o
momento consumativo, ou seja, não há iter entre o início da execução e a consumação;
plurissubsistente: há lapso temporal entre o momento do início da execução e a
consumação, como no homicídio e no furto;unissubjetivo: pode ser praticado por uma ou
várias pessoas; plurissubjetivo: só pode ser praticado por várias pessoas em concurso
(quadrilha); multitudinário: é aquele praticado em situação de tumulto, multidão;
pluriofensivo: lesa ou expõe a risco de lesão mais de um bem jurídico, como o roubo;
exaurido: mesmo aquelas consequências que apenas ocorrem após a consumação são
totalmente aperfeiçoadas; de opinião: se relacionado ao abuso da liberdade de
pensamento e expressão; remetidos: tem como característica a menção a outra norma,
como o uso de documento falso; acessórios: são os crimes que exigem a prática de
infração penal anterior, como o crime de receptação, enquanto que principal: é o crime
que independe de tal prática; profissionalse o autor se vale de sua profissão para a
prática criminosa, como o médico que abusa sexualmente do paciente, ou o chaveiro que
usa suas habilidades para vencer uma fechadura e praticar um furto; crime a prazo é
aquele que se consuma depois de determinado lapso temporal, como a lesão corporal
qualificada pela incapacidade para o exercício das ocupações habituais por mais de 30
dias.
TEORIA DA PENA
Finalidades da pena: há diversas correntes que buscam justificar a aplicação da pena
a partir de suas finalidades. Podemos dividi-las, de maneira sintética, em teorias
retributivas (absolutas) e preventivas (relativas). Há ainda as concepções mistas ou
ecléticas, que, na busca das vantagens de ambas, findam por unir as concepções.
Teorias absolutas:partem da concepção de justiça como igualdade, ou seja, ao mal do
crime o mal da pena, tendo origem na ideia do talião. Não se pune para atingir um efeito
futuro (evitar novos crimes, ressocializar), mas sim porque o crime foi cometido. É muito
criticada por não ter fundamento racional, por não buscar um fim de pacificação social ou
redução da violência, assemelhando-se à vingança.
Teorias relativas:pune-se com fins preventivos. A prevenção pode ser dividida em
geral e especial. A prevenção geral busca atingir o meio social, e a especial tem como
objetivo o próprio delinquente. A prevenção geral pode ser: a) negativa: aplica-se a pena
para intimidar potenciais delinquentes, utilizando o apenado como exemplo; b) positiva:
pune-se para que seja comunicada (reforçada) a vigência da norma, que teria sido abalada
com a prática delitiva. A prevenção especial pode ser: a) negativa: com a punição, o sujeito
fica alijado da sociedade e não pode praticar crimes: criminoso trancado não faz mal à
sociedade, além da intimidação individual, ou seja, o condenado não irá reincidir na
prática delitiva para não ser novamente submetido ao suplício; b) positiva: pune-se para
buscar a ressocialização do condenado. A ideia da ressocialização inspirou nossa Lei de
Execução Penal, conforme art. 1.º da LEP.
Teorias ecléticas:na busca de somar as vantagens das teorias anteriores, surge
corrente mista, que adota preceitos de ambas. Prevalece, então, que a pena tem função
prioritariamente preventiva, mas sempre dentro do limite da culpabilidade (limite do mal
causado, de inspiração retributivista). No Brasil, conforme art.  59 do CP (“reprovar e
prevenir”) é adotada uma concepção eclética, formada pela soma das posições anteriores.
Espécies de Pena: são três as espécies de pena previstas no Código Penal: privativas de
liberdade, restritivas de direitos e multa.
• Penas privativas de liberdade:
a) Espécies:a) Reclusão: admite regime inicial fechado; b) detenção: não admite
regime inicial fechado, embora seja possível regredir ao regime fechado; e c) prisão
simples: não admite regime fechado em nenhuma hipótese.
b) Regimes: fechado (penitenciária – segurança máxima), semiaberto (colônia
agrícola ou similar) e aberto (casa de albergado). Nos termos da Sumula 493 do STJ, não é
lícito fixar como condição do regime aberto o cumprimento de pena restritiva de direitos.
Na ausência de vagas no regime aberto, entende-se que o condenado pode cumprir pena
em prisão albergue e domiciliar, mesmo fora das hipóteses do art. 117 da LEP. Na falta de
vagas em regime semiaberto, prevalece que pode aguardar em regime aberto (provisório)
até que seja providenciada vaga.
• Progressão de regime
a) Requisito objetivo:
– para crimes comuns e hediondos (no caso destes, se praticados antes de 29 de março
de 2007): cumprimento de 1/6 (um sexto) da pena;
– para crimes hediondos praticados após 29 de março de 2007: cumprimento de 2/5
(dois quintos) da pena (primário) ou 3/5 (três quintos) (reincidente).
No caso de condenação por crime hediondo e por crime não hediondo os lapsos
deverão ser contabilizados de forma autônoma, ou seja, 1/6 da pena do crime comum + 2/5
(ou 3/5) da pena do crime hediondo.
A Súmula 534 do STJ pacificou que a prática de falta grave interrompe o período
aquisitivo da progressão, ou seja, para fins de progressão será desprezado o tempo já
cumprido e reiniciada a contagem, buscando novo lapso com base na pena que resta a
cumprir. Vale lembrar que a Súmula 441 do STJ esclarece que a prática de falta grave não
interrompe o lapso aquisitivo do livramento condicional.
b) Requisito subjetivo para todos os crimes:mérito (aferido em regra pelo atestado
do diretor do estabelecimento carcerário). Não é exigido exame criminológico, embora o
juiz possa requisitá-lo, excepcional e motivadamente, nos termos da Súmula 439 do STJ:
“Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão
motivada”; e
c) Requisito específico:
– nos crimes contra a administração pública: reparação do dano (art. 33, § 4.º, do CP).
Não é possível progressão por saltos (Súmula 491 do STJ).
Regressão: ocorre nas hipóteses do art.  118 da LEP, dentre as quais se destacam a
prática crime doloso ou falta grave durante o cumprimento. É possível regressão por
saltos, com a passagem do sujeito diretamente do regime aberto para o fechado.
• Autorização de saída: são duas as espécies: permissão de saída e saída temporária:
a) Permissão de saída: no caso de falecimento ou doença grave do cônjuge,
companheiro, ascendente, descendente ou irmão, ou pela necessidade de tratamento
médico. A saída é feita mediante escolta, e o sujeito permanece o tempo todo sob
vigilância. É possível tanto para o condenado em regime fechado como em semiaberto (em
aberto não é necessária). É possível também aos presos provisórios. Terá a duração do que
for estritamente necessário para que se atinja sua finalidade. Pode ser concedida
diretamente pelo diretor do estabelecimento carcerário, mas obviamente é possível o
controle judiciário.
b) Saída temporária: fundada na confiança e no objeto de ressocialização do
condenado, busca permitir sua gradativa reintegração à comunidade. Esse tipo de
permissão é possível para o preso em regime semiaberto que já tenha cumprido um sexto
da pena se primário, ou um quarto se reincidente, bem como tenha comportamento
adequado e que os fins da saída sejam compatíveis com a ressocialização. Pode ser
deferida para visita à família ou para frequência em curso supletivo profissionalizante ou
de segundo grau (há entendimento que amplia tais possibilidades, ou seja, para qualquer
atividade de instrução). Também é possível para participação em atividades que,
genericamente, contribuam para o retorno ao convívio social. Não há escolta, e pode ser
concedida por prazo de até 7 dias, cinco vezes por ano. É claro que na hipótese de
frequência a curso não há limite de dias, tendo a saída a duração necessária para o
cumprimento das atividades discentes (art.  124 da LEP). Pode ser determinado uso de
monitoramento eletrônico. Nos termos do art.  124, §  3.º, deve ser respeitado intervalo
mínimo de 45 dias entre a concessão de duas saídas temporárias ao mesmo sentenciado.
• Remição: prevalece que o trabalho do preso é obrigatório (e não forçado, pois seria
inconstitucional), sendo falta grave o descumprimento de tal dever. O trabalho é
remunerado e o preso (apenas nos regimes fechado e semiaberto) tem o benefício da
remição, que consiste no desconto no montante da pena de um dia para cada três
trabalhados. Nos termos da Súmula 562 STJ, o trabalho pode ser prestado fora do presídio,
desde que o regime de cumprimento de pena seja fechado ou semiaberto. É possível
também remição pelo estudo, na razão de 12 horas de estudo – divididas em ao menos três
dias – para o desconto de um dia da pena. Os dias remidos devem ser considerados pena
cumprida. A remição pelo estudo é possível em qualquer regime de cumprimento de pena,
e também no período de prova do livramento condicional. O cometimento de crime doloso
ou falta grave acarreta a perda dos dias remidos no limite de até 1/3 (um terço). Decretada
a perda, é iniciada nova contagem. Se o sentenciado restar afastado do trabalho ou estudo
por acidente de trabalho continuará tendo direito aos dias remidos. Se, com o estudo,
completar o ciclo fundamental, médio ou superior, receberá “bônus” de 1/3 dos dias já
remidos pelo estudo. É possível cumular remição pelo trabalho e pelo estudo.
• Detração: cômputo na pena privativa de liberdade (ou no prazo mínimo da medida
de segurança) do tempo de prisão provisória, prisão administrativa ou internação
provisória.
Unificação de penas: o art. 75 do CP estipula que o tempo máximo de cumprimento de
penas privativas de liberdade será de 30 anos. Assim, se um indivíduo for condenado, por
diversos crimes, as penas cuja soma seja superior a 30 anos, haverá unificação, para
atender ao limite máximo temporal estipulado em lei (art. 75, § 1.º, do CP). Se sobrevier
nova condenação por crime praticado durante o cumprimento da pena, far-se-á nova
unificação, desprezando-se o período de pena já cumprido, respeitando-se novamente o
limite máximo de 30 anos (art. 75, § 2.º, do CP). Possível perceber que, pela regra exposta,
é possível o cumprimento de pena privativa de liberdade por mais de 30 anos
ininterruptos, se novo crime foi praticado durante o cumprimento da pena. A contagem
do prazo para a aplicação dos benefícios previstos em lei (por exemplo: a progressão de
regimes, o livramento condicional etc.), para a jurisprudência majoritária, estará
subordinada à pena efetivamente aplicada ao condenado, não sendo utilizada a regra do
art. 75 do CP, mesmo que a somatória das penas ultrapasse o limite de 30 anos (Súmula
715 do STF: “A pena unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento,
determinado pelo art. 75 do Código Penal, não é considerada para a concessão de outros
benefícios, como o livramento condicional ou regime mais favorável de execução”). Na
doutrina há entendimento (Mirabete) de que o limite de 30 anos deve ser utilizado para o
cálculo de todos os benefícios, pois, de outra forma, na verdade, a pena não teria sido
unificada.
• Penas restritivas de direitos
a) Natureza: no sistema do Código Penal, são sempre substitutivas das privativas de
liberdade. Em leis especiais, podem ser cumulativas com a privativa de liberdade (no
Código de Trânsito, por exemplo) ou mesmo diretamente previstas no tipo (art. 28 da Lei
11.343/2006 – porte de drogas); e
b) Requisitos (cumulativos):
i) Crimes dolosos praticados sem violência ou grave ameaça à pessoa, quando a pena
privativa de liberdade aplicada não for superior a quatro anos, ou qualquer que seja a
pena se o crime for culposo; e
ii) Que o condenadonão seja reincidente em crime doloso (doloso + doloso).
EXCEÇÃO:Ainda que reincidente, o juiz pode aplicar a substituição, desde que, em face
da condenação anterior, a medida seja recomendável e a reincidência não seja específica.
iii) Culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do condenado, bem
como os motivos e as circunstâncias do crime indiquem que seja suficiente à substituição.
c) Duração: será o mesmo da pena privativa de liberdade substituída, salvo a exceção
do art. 46, § 4.º, do CP (prestação de serviços à comunidade com prazo superior a um ano),
em que é permitido encurtar o período.
d) Espécies de penas restritivas de direitos:
i)prestação pecuniária: trata-se de pagamento em dinheiro à vítima, a seus
dependentes, ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância
fixada pelo juiz, entre um e 360 salários mínimos. O valor será deduzido em eventual
condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários. Com a aceitação
do interessado, é possível substituir a entrega dos valores por prestação de outra natureza
(art. 45, § 2.º, do CP);
ii)perda de bens ou valores: impõe ao condenado perda em favor do Fundo
Penitenciário Nacional do montante que tem como teto o prejuízo causado ou a vantagem
auferida com a prática criminosa;
iii)prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas: possível apenas
nas condenações superiores a 6 meses de privação da liberdade. Consiste na atribuição
ao  condenado de tarefas gratuitas em escolas, hospitais, clubes, entidades assistenciais
etc.;
iv) limitação de fim de semana: obrigação do condenado em permanecer durante 5
(cinco) horas aos sábados e aos domingos em casa de albergado ou estabelecimento
congênere a fim de ouvir palestras, participar de cursos ou outras atividades educativas; e
v)interdições temporárias de direitos: proibição do exercício de função pública ou
mandato eletivo; proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependa de
habilitação especial, licença ou autorização do Poder Público; suspensão de habilitação
para dirigir veículo; proibição de frequentar determinados lugares, proibição de
inscrever-se em concurso, avaliação ou exame públicos.
e) Conversão em pena privativa de liberdade: I – Condenação superveniente à pena
privativa de liberdade: obrigatória se tornar incompatível o cumprimento da restritiva de
direitos, facultativa se for possível o cumprimento simultâneo. Será descontado o tempo
cumprido, mas sempre respeitado o saldo mínimo de 30 dias de privação de liberdade. II –
Descumprimento injustificado da condição imposta; e
f) Aplicação: na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita
por pena de multa ou por uma pena restritiva de direitos. Se superior a um ano, a pena
privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou
por duas restritivas de direitos.
• Pena de multa:
a) Sistema: dias-multa. A lei manda fixar o número de dias-multa e o valor dos dias-
multa (bifásico). Multiplicando um pelo outro, o resultado é o valor da multa a ser paga
pelo condenado. O número de dias-multa será calculado entre 10 a 360. O valor de cada
dia-multa será fixado de 1/30 até 5 (cinco) salários mínimos.
b) Critério: (I) na primeira fase (quantidade de dias-multa) prevalece que também
deve ser seguido o sistema trifásico e (II) na segunda fase (valor de cada dia-multa), a
capacidade econômica do condenado. O valor pode ser aumentado até o triplo pelo
também pelo critério econômico; e
c) Multa vicariante ou substitutiva: o juiz pode substituir a pena privativa de
liberdade por pena de multa, desde que (1) a pena aplicada igual ou inferior a um ano; (2)
não seja o condenado reincidente, ou, sendo, que não seja pelo mesmo delito e a
medida  seja recomendável frente à culpabilidade, antecedentes, conduta social,
personalidade do condenado, motivos e demais circunstâncias do fato. Descumprida a
pena, deve ser executada na forma da lei civil, na vara da Fazenda Pública, não sendo
possível conversão em prisão.
MEDIDA DE SEGURANÇA
• Fundamento: sanção de caráter preventivo, aplicada ao sujeito inimputável ou semi-
imputável, em decorrência da prática de um fato típico e antijurídico, com a finalidade de
submetê-lo a tratamento para fazer cessar sua periculosidade.
• Pressupostos para aplicação da medida de segurança:
a) Prática de injusto penal: deve estar demonstrada a prática de fato típico e
antijurídico. Caso não haja infração penal, não se impõe a imposição da medida de
segurança apenas pelo fato do indivíduo ter doença mental ou desenvolvimento mental
incompleto ou retardado.
b) Periculosidade: a periculosidade costuma ser entendida como a potencialidade
para a prática de novos atos lesivos ou como probabilidade que o agente tem de praticar
novas infrações.
c) Não imputabilidade: incapacidade plena ou parcial para ser responsabilizado, ou
seja, o sujeito deve ser portador de doença mental ou desenvolvimento incompleto
ou retardado, capaz de afastar ou diminuir a capacidade de compreender o caráter ilícito
do que faz ou portar-se de acordo com tal entendimento, no momento da prática da
conduta. O grau de inimputabilidade é fator importante na determinação da
periculosidade, como veremos adiante.
• Sistemas: (a) Duplo binário: aplica-se a pena e a medida de segurança,
cumulativamente; (b) Vicariante:aplica-se pena ou medida de segurança. Ou uma ou
outra: a aplicação é alternativa. O sistema adotado entre nós é o vicariante.
• Duração: no mínimo, de 1 (um) a 3 (três) anos. Após esse período, será feito um
exame de cessação da periculosidade. Se positivo, o agente será liberado. Se negativo, o
exame renovar-se-á a cada ano. Quando as evidências apontarem nesse sentido, o exame
poderá ser feito até mesmo antes do prazo mínimo, ou a qualquer momento dentro dos
intervalos referidos. Prevalecia na doutrina tradicional a inexistência de prazo máximo,
durando até que cessasse a periculosidade. Hoje foi pacificado entendimento contrário,
consolidado na Súmula 527 STJ: “O tempo de duração da medida de segurança não deve
ultrapassar o limite máximo da pena abstratamente cominada ao delito praticado”. Assim,
se processado por furto (pena de reclusão de 1 a 4 anos) o sentenciado não poderá
permanecer em medida de segurança por mais de 4 anos. Se processado por homicídio
simples (pena de 6 a 20 anos de reclusão) o prazo máximo da medida será 20 anos, e assim
por diante. No entanto, se a medida de segurança for imposta em razão de superveniência
de doença mental durante o cumprimento da pena, entende-se que o prazo máximo será a
duração da pena que restava a cumprir.
• Liberação condicional: liberado (ou desinternado o agente) pela cessação da
periculosidade, a medida de segurança poderá ser restaurada, se antes do decurso de um
ano o agente praticar qualquer fato indicativo de que persiste perigoso.
• Espécies:
a) Detentiva: consiste na internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico;
e
b) Restritiva: é a submissão a tratamento ambulatorial.
APLICAÇÃO DA PENA
É adotado o sistema trifásico:
• 1.ª fase: circunstâncias judiciais (art. 59 do CP), dentro dos limites previstos no tipo
simples ou qualificado. Vale lembrar que nos termos da Súmula 444 do STJ inquéritos
policiais e ações penais em curso não podem ser considerados como desabonadores ao
réu, sob pena de afronta à presunção de inocência.
• 2.ª fase: agravantes e atenuantes genéricas (arts. 61, 62, 65 e 66 do CP). No conflito
entre agravantes e atenuantes, prevalecem as de caráter subjetivo, e, dentre elas, as
chamadas circunstâncias preponderantes: os motivos, a personalidade e a reincidência.
Acima de todas e inclusive das anteriores, prevalece a menoridade relativa (menor de 21
anos), conforme criação jurisprudencial. Nos termos da Súmula 231 STJ, “A incidência da
circunstância