Interpretação Constitucional e Aproximação de Sistemas Jurídicos

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TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 1 
 
Aula 2: Interpretação constitucional ........................................................................................ 2 
Introdução ............................................................................................................................ 2 
Conteúdo............................................................................................................................... 4 
O mundo globalizado e a aproximação de sistemas .................................................... 4 
O sistema jurídico brasileiro e a common law ............................................................... 4 
Emenda Constitucional nº 45/2004 ................................................................................. 5 
Transconstitucionalismo e a cross fertilization .............................................................. 5 
Aproximação da civil law e common law – algumas notas introdutórias ................ 6 
Sistema jurídico brasileiro e o sistema de common law .............................................. 7 
Civil Law ................................................................................................................................. 8 
Fatores condicionantes na organização dos fatores jurídicos brasileiro .................. 9 
A aproximação do sistema jurídico brasileiro ao sistema de common law ........... 10 
Sistema de common law .................................................................................................. 12 
Súmula vinculante .............................................................................................................. 15 
Poder Judiciário brasileiro ................................................................................................ 17 
O transconstitucionalismo e as fertilizações cruzadas entre sistemas .................... 18 
Transconstitucionalismo e interconstitucionalidade .................................................. 20 
As formas de transconstitucionalidade entre ordens jurídicas ................................. 21 
Entre direito estatal e direito internacional público .................................................... 23 
Fatores de ordem judicial ................................................................................................. 24 
Atividade proposta ............................................................................................................. 26 
Notas .................................................................................................................................... 26 
Aprenda Mais ..................................................................................................................... 27 
Referências ......................................................................................................................... 27 
Exercícios de fixação ........................................................................................................ 29 
 ........................................................................................................... 35 Chaves de resposta
 
 
 TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 2 
 
Introdução 
À medida que a globalização se expande, cresce igualmente a necessidade de 
interação entre sistemas. Há muito tempo, discute-se a oposição antitética 
entre o sistema anglo-saxão da common law e o sistema continental, também 
chamado pelos common lawyers de sistema da civil law (ou sistema românico-
germânico, como também denominamos entre nós). Essa virtual oposição 
teórica fazia parecer que estávamos diante de sistemas absolutamente 
antagônicos e opostos. 
 
Hoje, as posições que observam os dois sistemas a partir de uma summa divisio 
são cada vez mais raras. A percepção de aproximação dos dois sistemas 
fundamentais ocidentais trouxe à tona a necessidade de aprofundar, sob a 
perspectiva teórica, quais os motivos que nos levam a essa direção e qual a 
consequência dessa situação para o constitucionalismo. 
 
No Brasil, as influências entre sistemas jurídicos vão sendo observadas não 
apenas por essa aproximação entre common law e civil law, mas, também, 
pelos recentes estudos de fenômenos como o da transconstitucionalização e o 
da cross fertilization. 
 
Todos apontam para uma tendência de influências recíprocas entre sistemas 
jurídicos, principalmente a partir da ascensão do paradigma jusfilosófico 
neoconstitucional, conforme vimos na aula 1. Tratemos de enfrentar, então, a 
temática, fazendo as devidas conexões! Boa aula! 
 
 TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 3 
 
 
Objetivos: 
1. Analisar as características das escolas jurídicas da common law e da civil law 
e suas formas de aproximação com os sistemas constitucionais ocidentais, o 
brasileiro em especial; 
2. Estabelecer as características fundamentais da transconstitucionalização 
como fenômeno que conecta a constituição à uma visão necessariamente 
global, plural e interconectável entre sistemas. 
 
 
 TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 4 
Conteúdo 
O mundo globalizado e a aproximação de sistemas 
Na aula anterior, você conheceu o neoconstitucionalismo. Nesta aula, 
aprofundaremos sobre o termo transconstitucionalidade. Vamos lá! 
 
O crescimento da globalização e da internacionalização tem evidentes 
consequências no mundo hodierno. Não era razoável considerar que o mundo 
jurídico escapasse a essa lógica. Dois fenômenos de aproximação entre as 
diversas ordens parecem ser objeto de maior estudo por parte dos estudiosos 
do direito, em particular dos constitucionalistas: a aproximação entre a common 
law e a civil law (sistemas há pouco considerados antagônicos entre si) e o 
crescente diálogo mantido entre as ordens constitucionais. 
 
O tema é vasto, e, neste momento, a pretensão é não somente apontar para as 
novas discussões surgidas no campo jurídico, mas, também, inspirar novos e 
enriquecedores debates. Começaremos pelo tema menos original, mas ainda 
pouco analisado (proximidade entre common law e civil law), para depois 
adentrarmos na temática que começa a ganhar maior fôlego no país, que é o 
da transconstitucionalidade (para alguns, interconstitucionalidade). 
 
O sistema jurídico brasileiro e a common law 
Como vimos, no fim dos anos 90, começam a ser disseminadas no Brasil, 
principalmente no âmbito acadêmico, as correntes teóricas de autores 
neoconstitucionalistas (classificação atualmente concedida por grande parte da 
doutrina). Ao defenderem a natureza normativa dos princípios, acabaram por 
incentivar uma revolução no processo de interpretação das normas jurídicas, 
incumbindo os juízes de tarefas de preenchimento de lacunas legais cada vez 
mais frequentes em um ambiente social cada vez mais complexo. 
 
A ausência de estudos mais aprofundados das linhas metodológicas utilizadas 
por esses autores provocou uma onda interpretacionista um tanto caótica, 
gerando um ambiente de grande insegurança jurídica. Concomitantemente, por 
 
 TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 5 
seu lado, seguiam os tribunais brasileiros abarrotados de processos, que, com a 
mesma causa de pedir e com o mesmo pedido, tinham as mais díspares 
decisões, ainda em situações nas quais o Supremo Tribunal Federal já havia 
cristalizado posição em relação ao tema. 
 
Emenda Constitucional nº 45/2004 
Com a promulgação da Emenda Constitucional nº 45/2004, a qual acrescentou 
ao texto constitucional o Artigo 103-A, conferiu-se poderes ao Supremo 
Tribunal Federal para aprovar súmulas contendo eficácia vinculante (e não 
apenas persuasivas) sobre decisões futuras, acirrando, no âmbito do direito 
pátrio, a discussão sobre uma possível aproximação do sistema jurídicobrasileiro – historicamente construído na tradição da civil law (germânico-
romana) – com o sistema da common law (anglo-americano). 
 
Por outro lado, igualmente relacionado ao fenômeno de aproximação de 
sistemas em um mundo globalizado, vem sendo frequentemente observado nas 
sessões do STF, não apenas a menção a institutos típicos de sistemas jurídicos 
estrangeiros, mas também a construção de linhas de fundamentação de 
decisões que utilizam base jurisprudencial do direito alienígena ou, ao menos, 
em rationes decidendi estabelecidas por cortes estrangeiras. É a chamada 
racionalidade transversal entre sistemas jurídicos, fenômeno cada vez mais 
percebido e naturalizado. 
 
Transconstitucionalismo e a cross fertilization 
Sobre essas temáticas, surgem algumas questões que servem como guia para 
um maior aprofundamento sobre o tema. São elas: 
 
Procede tal afirmação de que existe uma aproximação do sistema brasileiro às 
características que tradicionalmente se julgavam típicas dos sistemas vinculados 
à common law? O instituto da súmula vinculante pode ser considerado uma 
consequência direta de tal aproximação? 
 
 
 TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 6 
Existindo tal aproximação do nosso sistema com a common law, isto 
aperfeiçoaria o sistema jurídico brasileiro ou, ao contrário, criaria um 
antagonismo com sua linha tradicional? 
 
O que representam o transconstitucionalismo e a cross fertilization em um 
contexto de racionalidade transversal entre sistemas jurídicos? 
 
Para fins didáticos, entendemos que seja mais adequado iniciar nossa 
abordagem pelo estudo de aproximação entre a civil law e a common law, não 
apenas por ser um tema já apontado pelos estudiosos no Brasil (embora, sem 
aprofundar os fundamentos), mas, principalmente, por estar ele relacionado a 
uma temática analisada na aula anterior, o que facilita o caminho a ser 
percorrido. Logo após, partiremos para análise do transconstitucionalismo, 
fenômeno que só agora parece ser percebido pelos estudiosos e que vem 
ganhando destaque no universo jurídico-constitucional brasileiro. 
 
Aproximação da civil law e common law – algumas notas 
introdutórias 
Sob uma perspectiva teórica e para fins cognitivos, é possível estabelecer linhas 
que distinguem os modelos common law e civil law. O intuito aqui não é discutir 
todas as diferenças, mas focar naquelas que mais dados podem nos oferecer 
para responder às questões acima formuladas. 
Segundo os comparatistas, as características a seguir são pontos 
tradicionalmente tidos como de afastamento e distinção entre as duas grandes 
famílias. 
 
Se, por um lado, a civil law (que traduz ius civile do latim) descende do direito 
romano, o direito da common law deita raízes em uma tradição autóctone. 
 
Se, na civil law, há uma longa tradição de codificação e de lei (em seu sentido 
estrito) como fonte do direito – recusando-se a ideia de ser a jurisprudência 
(precedentes) como fonte autônoma do direito –, por outro lado, a tradição 
 
 TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 7 
anglo-americana, mesmo quando se utiliza da codificação, como em vários 
Estados americanos (statutes), apresenta-a como consolidação jurisprudencial. 
 
Se, por um lado, na civil law, prevalece o pensamento abstrato-dedutivo, 
tipicamente logicista, por outro, na common law, prevalece um raciocínio mais 
concreto, ligado a uma tradição empiricista (e mesmo pragmática), própria da 
cultura anglo-saxã. 
 
Se, por um lado, para a maior parte dos autores, a civil law identifica como 
característica típica o primado do público sobre o privado, na common law, ao 
contrário, entende-se que há o primado da perspectiva privada sobre a pública. 
 
Se, por um lado, o tipo de racionalidade utilizada na civil law é 
predominantemente de tipo lógico, na common law, utiliza-se 
predominantemente aquela de natureza pragmática. 
 
Se, por um lado, o tipo de sistema de direito utilizado pela civil law é 
predominantemente legislado, não judicialista, o da common law é 
preponderantemente judicialista, de forma que, nos sistemas irmãos, os juízes 
tradicionalmente exercem papéis bastante diferenciados. 
 
Sistema jurídico brasileiro e o sistema de common law 
Mesmo reconhecendo a importância de todas perspectivas de análise acima 
apresentadas, parece-nos que o ponto cardeal da discussão para tratar de uma 
aproximação do sistema jurídico brasileiro com o sistema de common law se 
refere não necessariamente a todas as características citadas (embora se possa 
verificar também, em algumas delas, um certo movimento de aproximação por 
parte do sistema brasileiro com a common law), mas, principalmente, no que 
diz respeito à última das características mencionadas, ou seja, o papel 
desenvolvido pelos juízes e pela jurisprudência no processo de produção do 
direito. 
 
 
 TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 8 
Essa posição baseia-se não apenas por ser a questão de maior relevância do 
problema, mas, principalmente, devido às repercussões que esse ângulo de 
análise tem suscitado atualmente no Brasil, a partir da ascensão das 
concepções jurídico-filosóficas neoconstitucionais no nosso país e em diversos 
sistemas jurídicos, como já falamos. Dessa forma, até campos do conhecimento 
estranhos ao direito já começam a perceber o fenômeno a ponto de entrarem 
nas discussões acerca de temas como ativismo judicial e judicialização da 
política. 
 
Civil Law 
Como se pode ver, é uma questão de natureza cultural. Em grande parte dos 
estados que adotam a civil law, antes da passagem de uma ordem tradicional 
para uma ordem pós-tradicional, mais precisamente antes da ascensão do 
Estado de Direito em substituição aos Estados Absolutistas, o Poder Judiciário 
sempre foi exercido por uma elite nobre extremamente ligada por fortes laços 
de confiança e lealdade aos reis. 
 
Aliás, não há de se pensar em um contexto como esse em separação de 
poderes, já que esta é uma formulação típica do Estado de Direito e só surge 
no contexto da afirmação deste e como uma de suas principais características. 
 
Por outro lado, cabe lembrar que, embora a monarquia inglesa possa ser 
considerada, até os dias de hoje, uma instituição política bastante sólida, não 
devemos esquecer que a própria ideia de divisão de poderes e consequente 
mitigação dos poderes reais sempre teve na Inglaterra um terreno fértil. 
 
Desde a Magna Charta, o exercício do poder político pelo monarca inglês foi 
sendo paulatinamente mitigado, sendo ele exercido, pouco a pouco, de forma 
cada vez mais descentralizada se compararmos com seus congêneres 
continentais. Isso explica a razão pela qual o fenômeno da desconfiança 
exacerbada na figura dos juízes, ocorrida nos países de tradição da civil law, 
 
 TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 9 
não encontrou na Inglaterra um ambiente propício para se desenvolver, sendo 
que esta pôde, assim, exportar às suas colônias seu modelo de common law. 
 
Nessa perspectiva e se essas considerações de ordem cultural estão corretas 
como cremos estar, é possível que tenhamos, inclusive, uma possível releitura 
acerca da própria ideia de legitimidade para o exercício do poder de produzir 
normas no Brasil. 
É mesmo possível enxergar que esteja em curso um processo que estabelece 
importantes alterações de rumo no tradicional sistema desenvolvido no Brasil 
 
Por isso, cabe ressaltar que o fenômeno brasileiro não é algo isolado. Esses 
supostos distanciamentos teóricos e práticos vêm cedendo espaço a cada dia, 
perdendo força no interior das ordens jurídicas de tradição ocidental. Por isso, 
essa tendência de aproximação observada entre as duas grandesfamílias do 
Direito repercute de forma indiscutível na organização do sistema jurídico 
brasileiro. 
 
Fatores condicionantes na organização dos fatores jurídicos 
brasileiro 
Dentro do que foi dito anteriormente, percebe-se que dois motivos nascidos do 
âmbito da dinâmica de reconfiguração da ordem mundial aparecem de forma 
mais evidente (tal qual fatores condicionantes externos para a citada 
aproximação, mas que se projetam de forma inequívoca também no Brasil). 
São eles: 
 
 Uma primeira motivação a ser apontada é a globalização. As diferentes 
matrizes teóricas vivenciadas pelas duas experiências sistêmicas 
acabaram por se reduzir em grande escala quando comparadas a 
matrizes de outras famílias do direito, principalmente se levarmos em 
conta temas como direitos fundamentais e humanos. Nesse sentido, 
diferenças epistêmicas, que antes pareciam insuperáveis, já podem ser 
 
 TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 10 
analisadas, como de raízes comuns, sendo que as aproximações já são 
claramente observáveis. 
 
 Em um segundo plano, com especial relevância para uma tradição 
jurídico-filosófica ocidental como a brasileira, não há como imunizar-se 
da influência de importantes e grandiosos esforços realizados em uma 
Europa unificada, que agora procura encontrar as bases jurídicas nas 
quais se apoiarão as unidades econômica e política. Nesse sentido, é 
imperativo o esforço para encontrar os pontos comuns dessas duas 
tradições (civil e common law). 
 
 
Atenção 
 Aliás, a União Europeia, unificada normativamente em várias 
áreas, é um excelente laboratório para demonstrar essa 
aproximação. Há bem pouco tempo, consideravam-se modelos 
jurídico-constitucionais específicos, com características de 
evidente singularidade, por exemplo, pós-modelos alemão, 
francês e inglês. Hoje, por força do processo de unificação, os 
países da União Europeia mantêm, entre si, diálogo 
permanente e, mais do que isso, bases e fontes comuns para 
formação de suas inteligências. 
 
A aproximação do sistema jurídico brasileiro ao sistema de 
common law 
Pelo o que já vimos até aqui, parece claro que a resposta aparentemente 
adequada para responder a primeira das questões apresentadas é da 
existência inequívoca de aproximação do sistema brasileiro às 
características que tradicionalmente se julgavam típicas dos sistemas 
jurídicos vinculados à common law. Esclarecemos que não se trata de uma 
mera referência ao reconhecimento de que as súmulas vinculantes acabaram 
 
 TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 11 
por institucionalizar o precedente como fonte primária do direito, sob a base da 
regra do stare decisis. 
 
Para que você possa entender melhor, Stare decisis é uma expressão em 
latim que se traduz como "ficar com as coisas decididas". Esta frase vem de 
uma locução mais extensa, "stare decisis et non quieta movere", utilizada no 
direito para se referir à doutrina segundo a qual as decisões de um órgão 
judicial criam precedente (jurisprudência) e vinculam as que serão emitidas no 
futuro. É doutrina típica do common law e não tão forte em sistemas de direito 
continental, onde a jurisprudência tende a ser meramente persuasiva. 
 
De toda forma, a maioria dos sistemas, no entanto, reconhecem que a 
jurisprudência deve ligar, de alguma forma, os juízes, evitando a total 
independência de suas linhas de decisão e que as suas decisões sejam 
totalmente imprevisíveis ou contraditórias entre si. A doutrina fala do stare 
decisis nas perspectivas horizontal e vertical. 
 
O stare decisis horizontal corresponde à modalidade em que os tribunais e 
outros órgãos do Poder Judiciário devem respeitar os seus próprios 
precedentes, internamente, sendo vinculante, portanto, para o próprio órgão, 
que não pode mais rediscutir a matéria, o que também é denominado de 
binding efect (efeito vinculante). 
 
No que se refere ao stare decisis vertical, significa que as decisões vinculam 
externamente, também a todos, sendo obrigatória para os demais órgãos do 
Poder Judiciário, para a Administração Pública Direta e Indireta, e demais 
poderes. 
 
Mais do que isso, é necessário ir adiante. A recepção pelo sistema brasileiro do 
precedente vinculante como fonte primária do direito pátrio é apenas uma das 
consequências de uma alteração paradigmática no sistema jurídico brasileiro, a 
partir da Constituição de 1988. Assim, é possível afirmar que o constituinte 
 
 TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 12 
originário, independentemente das inovações de ordem conteudísticas que, sob 
várias perspectivas, possibilitou a superação dos modelos anteriores, 
efetivamente alargou o papel a ser desenvolvido pelos juízes. 
 
Sistema de common law 
De acordo com o que foi afirmado anteriormente, se pararmos para pensar que 
o sistema de common law é judicialista e que a decisão judicial é a principal 
fonte de sua organização judiciária, não parece ser um raciocínio exagerado 
afirmar que o sistema de civil law, que, em razão de determinados processos 
históricos, sempre mostrou desconfiança das reais intenções dos juízes no 
processo de distribuição da justiça (lembrar da Escola da Exegese, que entendia 
que o juiz era um mero aplicador de normas jurídicas) ao conceder maiores 
espaços de atuação ao juiz, tende a flexibilizar seus dogmas. 
 
Nesse sentido, o constituinte derivado (e mesmo o legislador ordinário), ciente 
dos espaços semânticos deixados pela Constituição e do vácuo político deixado 
pelos poderes representativos, vem trabalhando pela ampliação não apenas do 
papel de legislador negativo exercido pelo juiz (papel típico), mas, 
principalmente e, nesse caso, de forma a mais se aproximar das características 
do juiz de common law, do de legislador positivo (este mais propenso a críticas 
e reflexões). 
 
Assim, partindo de uma premissa teórica largamente difundida, que afirma que, 
na civil law, o juiz tão somente deve aplicar a legislação (principalmente aquela 
produzida pelo Parlamento), a assunção dessas ideias acima apresentadas 
parecem colocar em questão este “dogma”, aproximando-se nosso sistema, ao 
menos em alguns aspectos importantes, aos preceitos da common law. 
 
Aliás, esse é um ponto que deve ser explorado de forma mais aguda pelos 
estudiosos comparatistas, principalmente no que diz respeito à utilização, 
também, de uma racionalidade pragmática, calculadora e consequencialista em 
 
 TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 13 
oposição a um modelo em que há predominância de uma racionalidade lógico-
matemática. 
 
Partindo para a segunda questão deste primeiro ponto, já nos adiantamos no 
sentido de não nos parecer que tenha sido a Súmula Vinculante anteriormente 
referida, que, ao adentrar no sistema jurídico sob o argumento da necessidade 
de conceder maior segurança jurídica e prover celeridade à tutela jurisdicional, 
e que tem como inspiração a regra do stare decisis, o ponto inicial desse 
processo. 
 
É, sem dúvida, um dos pontos mais evidentes e contundentes de aproximação. 
Todavia, reiterando o anteriormente exposto, a afirmação do Poder Judiciário e 
dos juízes no Brasil é produto de muitos fatores que acabam por colaborar com 
essa mudança paradigmática. 
 
Conheça agora esses fatores, relacionados às regras de stare decisis: 
 
I) Incapacidade dos poderes legislativos parlamentares de preverem todas as 
hipóteses em uma sociedade hipercomplexa (fator comum ao mundo 
globalizado); 
 
II) Baixo grau de confiabilidade dos parlamentares brasileiros perante os 
cidadãos, sempre incrementado pelas contínuas denúncias de corrupção; 
 
III) Abertura semântica propiciada pela Constituiçãode 1988, que, em um 
quadro doutrinário que privilegia a hegemonia de teorias neoconstitucionalistas 
e de hermenêutica jurídica – e que, por esta razão, situa-se em um quadro 
teórico de substancialização do conceito de Estado Democrático de Direito –, 
acabam por propiciar um intenso trabalho de interpretação normativa pelo 
Judiciário, com o propósito de maior alinhamento do direito às especificidades 
do caso concreto; 
 
 
 TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 14 
IV) Grande receptividade de linhas teóricas denominadas neoconstitucionalistas, 
principalmente de autores com Ronald Dworkin (tradição anglo-americana), 
Robert Alexy (tradição românico-germânica), Atienza (tradição civil law 
espanhola) e Carbonell (civil law mexicana), que acabam por conceder 
sustentação teórica a uma perspectiva pós-positivista e incentivando o juiz a 
exercer o papel de intérprete do sistema; 
 
V) Surgimento de institutos jurídicos estranhos às constituições anteriores a 
1988, que, aos poucos, vão sendo criados e que ampliam, em larga escala, o 
papel de legislador (negativo e positivo) dos juízes, tais como, a título 
exemplificativo, apresentamos abaixo: 
 
a) Ampliação do quadro instrumental para o controle de constitucionalidade – 
com ADI por Omissão, ADC e, principalmente, ADPF (Ação por Descumprimento 
de Preceito Fundamental); 
 
b) Instrumentos como “interpretação conforme a Constituição”, “declaração de 
inconstitucionalidade sem redução de texto” e “modulação temporal dos efeitos 
da constitucionalidade” (que permitem que normas inconstitucionais tenham 
seus efeitos reconhecidos); 
 
c) O mandado de injunção, em sua posição concretista; 
 
d) A súmula vinculante, instituto que introduziu a regra do stare decisis no 
Brasil, mas que é parte do processo e não o seu deflagrador. 
 
Dito isso, seguimos para o enfrentamento da última questão formulada, ou 
seja, se a aproximação a uma das principais características do sistema anglo-
americano aperfeiçoaria ou não o sistema jurídico brasileiro. A tendência deste 
trabalho é filiar-se àqueles que escolhem a segunda opção, porém, é necessário 
ter em conta que essa aproximação deve ocorrer em uma justa medida, pois 
somente assim terá o condão de trazer benefícios de várias ordens, como 
 
 TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 15 
prover maior capacidade de obtenção de justiça nas decisões, conceder maior 
racionalidade ao sistema, proporcionar maior efetividade dos direitos, colmatar 
os vazios legais, preenchendo, assim, as lacunas da lei (já que direito é 
integridade), etc. 
 
Súmula vinculante 
No que se refere à súmula vinculante, por exemplo, não se pode esquecer que 
se os países de tradição na common law lutaram para construir, no decorrer 
de suas histórias, estruturas e mecanismos de controle a possíveis 
desequilíbrios no exercício do poder. Há, portanto, a necessidade de adaptar 
aos moldes do nosso sistema institutos como o distinguished e o overruling, 
a fim de que haja a cristalização de uma perspectiva. 
 
No Brasil, houve a criação de institutos que parecem poder substituir os acima 
citados distinguished e overruling. No caso de overruling, podemos pensar em 
sugerir a revisão ou cancelamento de enunciado de súmula vinculante. O 
problema aqui é a competência para solicitar, sendo que não poderá ser o 
cidadão/jurisdicionado, pois há indicação legal dos agentes legitimados. 
 
 
 TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 16 
 
 
Atenção 
 Lei nº 11.417/2006 
Artigo 3º – São legitimados a propor a edição, a revisão ou o 
cancelamento de enunciado de súmula vinculante: I – o 
Presidente da República; II – a Mesa do Senado Federal; III – a 
Mesa da Câmara dos Deputados; IV – o Procurador-Geral da 
República; V – o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do 
Brasil; VI – o Defensor Público-Geral da União; VII – partido 
político com representação no Congresso Nacional; VIII – 
confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional; 
IX – a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa 
do Distrito Federal; X – o Governador de Estado ou do Distrito 
Federal; XI – os Tribunais Superiores, os Tribunais de Justiça de 
Estados ou do Distrito Federal e Territórios, os Tribunais 
Regionais Federais, os Tribunais Regionais do Trabalho, os 
Tribunais Regionais Eleitorais e os Tribunais Militares. 
 
Já no caso do distinguished, a jurisprudência não definiu se seria o caso de uso 
do instituto da reclamação (utilizado fundamentalmente em casos de não 
aplicação) e, mais ainda, não confirmado se há possibilidade de utilização deste 
em caso de aplicação inoportuna. De toda sorte, embora tenhamos em vista o 
que estabelece o Artigo 518, § 1º, do Código de Processo Civil (que trata da 
Súmula Impeditiva de Recursos), há quem entenda existirem algumas 
alternativas para afastar este requisito, de forma a se admitir o recurso nos 
casos em que se possa mostrar razoáveis indícios de inaplicabilidade da súmula 
ao caso concreto, de demonstrar a superação do entendimento sumular ou 
mesmo, no limite, apresentar argumentos inovadores para aquela discussão. 
 
 
 TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 17 
 
 
Atenção 
 O Artigo 518, § 1º, do CPC dispõe que o juiz não receberá a 
apelação quando a sentença estiver em conformidade com 
súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal 
Federal. 
 
Poder Judiciário brasileiro 
Dando continuidade ao conteúdo, vamos conhecer um pouco mais do poder 
judiciário. 
 
 
Atenção 
 Ainda dentro desse contexto, outro problema em relação a 
essa crescente posição proativa do Poder Judiciário brasileiro é 
aquele que diz respeito a um possível déficit democrático. 
Como se sabe, no decorrer de sua história, o Brasil não foi um 
país que tenha logrado construir uma tradição democrática 
que lhe permita abrir mão do forte simbolismo que representa 
a ideia de legitimidade das normas criadas por representantes 
votados pelo povo. 
 
De toda forma, deve-se ter em vista que a legitimidade exige outros requisitos 
além daqueles tradicionalmente postos, tal como o reconhecimento pelos 
destinatários das normas (titular da soberania popular) de que seus 
representantes exercem seu papel de forma adequada. Infelizmente essa não 
tem sido uma realidade percebida pela população brasileira. 
 
Porém, como bem alerta Boaventura de Souza Santos, há de se ter cuidado 
com um tipo de ativismo judicial conservador, que consiste em neutralizar, por 
 
 TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 18 
via judicial, muito dos avanços democráticos que foram conquistados ao longo 
de duas últimas décadas. No Brasil, não foi pensado modelos democráticos que 
ausentem as escolhas pelos cidadãos no processo de exercício e organização do 
poder. 
 
Nesse sentido, uma aproximação com a common law, particularmente no que 
se refere a essa confiança no Judiciário como fonte de normas jurídicas, deve 
ter como limite o modelo de democracia que não suprima o forte simbolismo 
que é aquele que, estabelecido por Rousseau no Século XVVIII e hoje é 
apregoado fortemente pelo procedimentalismo habermasiano, defende que as 
leis devem ser produzidas pelos seus próprios destinatários, sob pena de se 
colocar em risco a própria legitimidade do sistema. 
 
De toda maneira, e isso deve ficar claro, somos ainda um sistema de civil law, 
aonde predominam, de forma marcante, as técnicas de solução deste sistema. 
O que existe é um movimento de aproximação, antes impensável, mas que a 
ocorrência dos fatores acima evidenciados foram, pouco a pouco, tornando 
possível. 
 
Se, por um lado, a aproximação entre as duastradições irmãs é irreversível, por 
outro, ela oferece oportunidades grandiosas de aperfeiçoamento dos sistemas a 
partir de um diálogo permanente, cooperando com um equilíbrio necessário em 
técnicas que cada uma das tradições melhor desenvolver no decorrer da 
história. Somente assim a Democracia Constitucional, que se pretende construir 
no Brasil e que jamais teve tantas oportunidades de se desenvolver, 
amadurecerá. 
 
O transconstitucionalismo e as fertilizações cruzadas entre 
sistemas 
Transconstitucionalismo, o que será? 
 
 
 TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 19 
É a denominação dada a um fenômeno que reconhece a existência de 
problemas de índole constitucional que, em tempos de aprofundamento do 
fenômeno da globalização, faz com que o conceito de soberania estatal seja 
repensado (superando o antigo conceito vestefaliano), legitimando as 
influências inevitavelmente recíprocas entre os diversos sistemas jurídico-
constitucionais. 
 
Ou seja... 
 
A ideia é de que, em tempos de sociedades de risco, extremamente complexas, 
os sistemas jurídicos inevitavelmente devem dialogar entre si, buscando 
soluções e racionalidades que, encontradas em sistemas diversos, tendem a 
aperfeiçoá-los. Se o constitucionalismo está relacionado à limitação do poder 
estatal, à tutela dos direitos fundamentais e à ideia de supremacia da 
Constituição em face da força da Lei Maior, o transconstitucionalismo aparece 
como uma ponte de diálogo entre o direito internacional e o direito 
constitucional interno. 
 
Esse fenômeno se explicita no âmbito de um profundo processo de 
transformação por que passam antigos dogmas do direito internacional público 
ao, cada vez mais, abdicarem do princípio do domestic affair (que defende a 
tese da não intromissão, da não intercessão) para adotar, de forma crescente, 
o princípio do international concern, que, em linhas gerais, procura robustecer a 
efetividade dos direitos e liberdades fundamentais de todos os Estados 
partícipes de um sistema mínimo de proteção internacional dos direitos 
humanos. 
 
Nessa linha, em círculos acadêmicos cada vez mais ampliados, o fenômeno da 
transconstitucionalidade vem sendo analisado de forma mais aprofundada no 
Brasil pelo Prof. Marcelo Neves. Porém, a questão da terminologia vem 
acompanhada de polêmicas. Embora receba também as denominações de 
constitucionalismo de níveis múltiplos, ou constitucionalismo multiplex, o 
 
 TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 20 
problema está centrado na terminologia utilizada por determinados autores, 
como os portugueses Lucas Pires, Gomes Canotilho e Paulo Rangel, que 
preferem a denominação “interconstitucionalidade”. 
 
Transconstitucionalismo e interconstitucionalidade 
Se, por um lado, Marcelo Neves entende que o emprego da locução “inter” 
transmite a ideia de que a transconstitucionalidade não se limita a analisar as 
aproximações entre ordens jurídicas homólogas e iguais, correlacionadas 
apenas às visões eurocêntricas, mas busca enxergar aproximação entre ordens 
díspares, há quem entenda que, quando a temática foi pensada sob a 
perspectiva de “interconstitucionalidade”, ela já possuía todo um arsenal teórico 
para tratar com temas de pluralidade intensa das sociedades hodiernas, 
também típicas no quadro europeu. 
 
Na verdade, o objetivo a que visam os estudiosos da temática é não apenas 
analisar o fenômeno, mas, a partir do quadro estabelecido, elaborar teorizações 
que reconstruam essa transconstitucionalidade (as novas realidades jurídico-
constitucionais exigem um novo instrumental teórico) por meio da utilização de 
uma racionalidade (transversal) que atravesse as racionalidades específicas de 
cada ordem jurídica e que possa inter-relacionar suas inteligências específicas. 
 
 
 TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 21 
 
 
Atenção 
 O sistema jurídico brasileiro, por intermédio da cláusula aberta 
estabelecida pelos §§ 2º e 3º do Artigo 5º da Constituição 
Brasileira de 1988, parece já ter nascido com a propensão à 
abertura hermenêutica e aos diálogos inter-sistêmicos. Ao 
utilizarmo-nos da aula anterior, buscamos um paralelo 
(possível) para concluir que o transconstitucionalismo pode, ao 
menos in tesi, servir como um novo aparato instrumental 
neoconstitucional para o controle das decisões judiciais. Isso 
porque os limites jurídicos não se encontrariam somente na 
inteligência proporcionada pelo sistema interno, mas em uma 
razão constitucional aberta para um efetivo diálogo entre 
fontes advindas de sistemas diversos. 
 
As formas de transconstitucionalidade entre ordens jurídicas 
Conheça agora as formas de transconstitucionalidade existentes entre ordens 
jurídicas: 
 
Entre ordens jurídicas estatais qualitativas 
Talvez, a mais óbvia de todas as formas de transconstitucionalidade seja aquela 
estabelecida entre ordens jurídicas estatais. Trata-se principalmente de 
referências recíprocas a decisões entre tribunais de diferentes países. Há uma 
crescente utilização da técnica denominada por alguns estudiosos como cross 
fertilization e, embora seja cada vez mais comum que as principais Cortes se 
citem mutuamente, é ainda mais comezinho que, em países juridicamente 
periféricos (como é o nosso caso), referenciem dispositivos, jurisprudências e 
doutrinas constitucionais estrangeiras, não apenas na chamada obter dictum, 
mas, também, na ratio decidendi. 
No caso brasileiro, embora sejam mais comuns as referências às decisões e 
argumentações estabelecidas pelas cortes americana e alemã, no caso 
 
 TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 22 
específico do julgamento histórico do HC nº 82.424/RS, de 17/11/2003, no STF, 
a questão do racismo foi amplamente discutida, menos a partir da 
jurisprudência nacional e internacional, mas muito mais pelos precedentes, 
legislação e dispositivos constitucionais estrangeiros. 
 
Entre ordens jurídicas estatais e ordens locais extraestatais 
Esse talvez seja um dos casos mais complexos e gerador das maiores polêmicas 
no âmbito do transconstitucionalismo. Isso porque, no caso em análise, se está 
dentro de um espaço territorial que, em princípio, deveria estar vigendo a 
ordem jurídica estatal “oficial” (e, neste ponto, é que o transconstitucionalismo 
aponta para a fragilização de uma perspectiva territorial de aplicação de uma 
dada ordem). A América Latina é rica em problemas jurídico-constitucionais 
dessa natureza, e o Brasil, com sua riqueza cultural indígena, apresenta 
problemas de alto grau de complexidade. 
 
Para entender melhor sobre o âmbito do transconstitucionalismo, temos o 
exemplo, que é mais contundente nessa perspectiva de análise. Ele se refere a 
tribos que, em algumas circunstâncias específicas, praticam o infanticídio, 
suscitando um acalorado debate entre grupos que se polarizam entre o relativismo 
cultural e a universalização dos Direitos Humanos, mais especificamente, neste caso, 
o direito à vida. 
 
Deve-se, porém, atentar que o infanticídio é praticado fundado em práticas 
ancestrais que afastam qualquer juízo de “indecência” ou “maldade”, mas 
ligado a aspectos de sobrevivência em uma lógica comunitária, profundamente 
diversa da nossa, mas tão digna quanto. 
 
Nesse caso, é possível observar que a aplicação de uma ordem única, de forma 
inflexível, pode determinar violação grave à autonomia coletiva de uma 
comunidade. Trata-se de confronto de perspectivas fundadas em visões 
culturais tão diversas que a imposição da regra estatal implica na morte de uma 
 
 TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 23 
cultura que, embora diferente (às vezes, bastante diversa!), estabelece uma 
lógica de solução deproblemas sofisticada e complexa. 
 
Por isso, já existem posições que entendem que o Estado Constitucional exige 
uma postura de self-restraint à sua pretensão de concretizar suas normas 
específicas quando estas entrem em colisão com normas de comunidades 
nativas fundadas em bases culturais essencialmente diversas daquela em que 
está alicerçada a ordem constitucional dominante. 
 
Entre direito estatal e direito internacional público 
A relação entre o direito estatal e as normas de direito constitucional é 
cada vez mais constante, seja pela presença de cláusulas constitucionais nas 
próprias constituições estatais (que, assim, acabam por recepcionar o direito 
internacional para sua própria ordem jurídica), mas, também, pela crescente 
incorporação das questões constitucionais pelos tribunais internacionais que 
arrogam para si a pretensão de decidir, com caráter vinculatório, situações que 
envolvem agentes e cidadãos dos Estados nacionais. 
 
No caso brasileiro, o Brasil tem sido réu em muitas ações movidas na Corte 
Interamericana de Direitos Humanos, sendo que algumas interpretações 
de dispositivos constitucionais pelo STF vêm levando em conta, cada vez mais, 
não apenas os dispositivos constantes na Convenção Americana de Direitos 
Humanos, mas a própria interpretação que a Corte Interamericana faz deste 
documento. É a busca por um diálogo que tende a se intensificar. 
 
No caso brasileiro, o Brasil tem sido réu em muitas ações movidas na Corte 
Interamericana de Direitos Humanos, sendo que algumas interpretações de 
dispositivos constitucionais pelo STF vêm levando em conta, cada vez mais, não 
apenas os dispositivos constantes na Convenção Americana de Direitos 
Humanos, mas a própria interpretação que a Corte Interamericana faz deste 
documento. É a busca por um diálogo que tende a se intensificar. 
 
 
 TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 24 
Vale lembrar questão enfrentada na disciplina Direito Constitucional 
Internacional em que, no âmbito do julgamento do RE nº 466.343/SP, RE nº 
349.703/RS e do HC nº 87.585/TO, o Supremo Tribunal Federal decidiu a 
hierarquia supralegal, mas infraconstitucional da norma de prisão do depositário 
infiel, em arguta solução, que evitou (não sem uma certa “ginástica” 
hermenêutica) um confronto normativo entre norma constitucional e norma 
internacional de direitos humanos. 
 
Fatores de ordem judicial 
Vamos conhecer um pouco mais sobre os fatores de ordem judicial. Para isso, 
clique em cada aba abaixo para ver as informações. 
 
Entre ordens jurídicas estatais e transnacionais 
Nesse caso, estamos diante de ordens estatais que se defrontam com ordens 
normativas estabelecidas por atores ou organizações privadas ou quase 
públicas, como é o caso da Agência Mundial de Antidoping ou a FIFA, apenas 
para exemplificar. E embora o sistema jurídico nacional possa vir a julgar o caso 
de uma determinada forma, pode ser que um tribunal não-estatal, como, por 
exemplo, o Tribunal Arbitral de Esportes (TAS) venha a decidir-se de forma 
contrária, sendo que sua decisão acabe por ter maior efetividade. 
Para um atleta, no âmbito de sua atividade, muito mais repercute em sua vida 
profissional uma decisão do TAS do que aquela emanada por um tribunal 
nacional. 
 
Nesse sentido, mais uma vez se observa a necessidade de se constituir um 
diálogo entre essas diferentes instâncias a fim de que ordens contraditórias 
acabe desmoralizando posições tomadas por uma ou outra esfera. 
 
Entre direito estatal e direito supranacional 
Como bem afirma Marcelo Neves, “se restringirmos o conceito jurídico de 
supranacionalidade para uma organização fundada em tratados que atribuem 
para seus próprios órgãos competências de natureza legislativa, administrativa 
 
 TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 25 
e jurisprudencial abrangente no âmbito pessoal, material, territorial e temporal 
de validade, com força vinculante direta para os cidadãos e órgãos dos Estados-
membros, poderemos afirmar que a União Europeia constitui a única 
experiência de supranacionalismo”. 
 
Essa posição, que é abonada por grandes juristas, como Stefan Langer e Dieter 
Grimm, parece ser acertada, já que mesmo que possamos observar na 
Comunidade Andina um certo grau de desenvolvimento da supranacionalidade, 
este é tão aquém do nível atingido pela União Europeia que não é razoável 
situá-las no mesmo patamar. 
 
De toda sorte, analisaremos o tema mais detidamente na última aula, já que a 
União Europeia é, sem dúvida, uma das experiências mais emblemáticas dos 
novos rumos do constitucionalismo, principalmente no que se refere à 
desvinculação de territorialidade estatal e constituição. São esses conceitos que 
andaram juntos no decorrer dos séculos XVIII e XIX, mas que vão, desde o fim 
do século XX, ganhando independência. 
 
Estamos chegando ao fim da nossa aula, mas ainda teremos muito a discutir 
nas próximas. Mas, antes de finalizar, veja uma conclusão que sintetiza todo o 
conteúdo estudado até o momento. 
 
Então, podemos afirmar que, mesmo que as constituições se apresentem, em 
termos normativos, como a principal referência autofundante do Estado, 
vinculando seus concretizadores (principalmente juízes e tribunais 
constitucionais), é preciso ver que ela é constantemente remodelada e 
flexibilizada; remodelada por vias formais (reforma por emendas), mas 
informais (mutação constitucional) e flexibilizadas não apenas por imposições 
internas locais, mas, também, por necessidade de adequação às regras de 
convivência de um mundo global, plural e integrado, que exige cada vez mais 
um sentido de autocontenção das antigas ordens jurídico-constitucionais e a 
 
 TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 26 
manutenção de um diálogo permanente com os atores políticos internos e 
externos para que não venha a ter sua legitimidade posta em questão. 
 
Atividade proposta 
Nos dias hodiernos, a tendência a uma perspectiva globalizante do 
conhecimento tende a ser crescente. No que se refere ao direito, a sensação é 
a mesma. Nesse sentido, é possível imaginar que as ordens jurídicas caminhem 
para uma homogeneização jurídica, em um processo de mundialização do 
direito? 
 
Chave de resposta: Se, por um lado, essas aproximações tendem a buscar 
aproximação entre linhas teóricas antes consideradas antagônicas (como é o 
caso da common law e civil law), por outro lado, deixa explícita a 
complexização do processo, já que várias ordens jurídicas rivalizam em um 
espaço em que anteriormente tinha como parâmetro incontornável a soberania 
estatal, mas que, nos dias atuais, devem rivalizar com outras ordens, cujos 
princípios podem até mesmo seguir lógica diversa daquelas das ordens jurídicas 
estatais hegemônicas. 
De toda forma, a ideia é que não há uma homogeneização, mas, sim, um 
processo de diálogo entre os diversos sistemas que criam campos de 
aproximação. 
 
Distinguished: Utilizado em situações em que uma das partes aponta para a 
impossibilidade de aplicação de determinado precedente, pois este não se 
coaduna à situação concreta discutida no processo. 
 
Overruling: Utilizado em situação na qual a parte demonstra que aquele 
precedente não mais se adequa à realidade atual, visto ter havido modificações 
na esfera social que tornam inaplicável a solução ali proposta. 
 
 
 TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 27 
Aprenda Mais 
 
 
Material complementar 
 
Para saber mais sobre civil law e transconstitucionalidade, poder 
político, dentre outros aspectos, leia o artigo Aplicação Commom 
Law do Brasil, disponível em nossa biblioteca virtual. E ainda, para 
saber mais sobre esse assunto, leiatambém o artigo 
Aproximação crítica entre as jurisdições de civil law e de 
common law e a necessidade de respeito aos precedentes 
no Brasil, disponível em nossa biblioteca virtual. 
 
Referências 
BARBERIS, Mauro. Filosofia del Diritto: Un’ introduzione teorica. 3ª ed. 
Turim: G. Giappichelli Editore, 2000. 
CANOTILHO, J. J. Gomes. “Brancosos” e interconstitucionalidade: 
Itinerários dos discursos sobre a historicidade constitucional. Coimbra: 
Almedina, 2008. p. 263-279. 
DAVID, René. Os grandes sistemas do direito contemporâneo. 4ª ed. 
Martins fontes, 2002. 
FEBRAJO, Alberto. Sociologia del diritto. Bolonha: Il Mulino, 2009. 
NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. São Paulo: Martins Fontes, 2009. 
NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo: breves considerações com 
especial referência à experiência latino americana. In: Tribunal Constitucional. 
35º aniversário da Constituição de 1976. (Vol. I). Coimbra: Coimbra Editora, 
2012. 
NEVES, Marcelo. Pensamento “transconstitucionalista”. In: Tribunal 
Constitucional. 35º aniversário da Constituição de 1976. (Vol. I). Coimbra: 
Coimbra Editora, 2012. 
PIRES, Lucas. Introdução ao Direito Constitucional Europeu. Coimbra: 
Coimbra, 1997. 
 
 TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 28 
RANGEL, Paulo. Uma teoria da interconstitucionalidade: pluralismo e 
constituição no pensamento de Francisco Lucas Pires. In: Themis – Revista da 
Faculdade de Direito da Universidade Nova Lisboa, ano I, nº 2, Lisboa, 2000. 
REALE, Miguel. Teoria Tridimensional do Direito. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 
1994. 
SARLET, I. W.; MARINONI, L. G.; MITIDIERO, D. Curso de Direito 
Constitucional. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. 
STOLLEIS, Michael; PAULUS, Andreas; GUTIÉRREZ, Ignacio. El Derecho 
constitucional de la globalización. Madri: Fundación, Coloquio Jurídico 
Europeo, 2013. 
XIOL, Juana Antonio. El carácter vinculante de la jurisprudencia. Madri: 
Fundación, Coloquio Jurídico Europeo, 2010. 
 
 
 
 TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 29 
Exercícios de fixação 
Questão 1 
Ainda hoje, muito se discute a oposição antitética entre o sistema anglo-saxão 
da common law e o sistema continental, denominado pelos juristas anglo-
saxões de sistema da civil law. Essa possível oposição teórica fazia parecer que 
estávamos diante de sistemas absolutamente antagônicos e opostos, já que, 
em nível teórico, os sistemas possuem características bem distintas. Diante 
disso, sobre o sistema de common law, é CORRETO afirmar que: 
a) Descende diretamente da estrutura que os romanos deram ao direito. 
b) Possui como fonte primária por excelência a lei, embora não despreze a 
jurisprudência ou, até mesmo, os princípios gerais do direito. 
c) Nele, prevalece um raciocínio mais concreto, ligado a uma tradição 
empiricista própria da cultura anglo-saxã, no qual a análise da realidade 
é fundamental para se obter um juízo decisório. 
d) Proporciona maior relevância ao direito público, seguindo uma tradição 
romana. 
 
Questão 2 
Sobre a civil law, é CORRETO afirmar que: 
a) Apresenta como fontes principais do direito a jurisprudência e a doutrina 
mais renomada e tradicional. 
b) Possui larga tradição com a codificação da lei, o que justifica a presença 
de tantos códigos separados por áreas jurídicas distintas nos sistemas 
jurídicos que adotam sua sistematização. 
c) Tem na tradição dos costumes sua principal fonte. 
d) A posição dos juízes é tradicionalmente mais forte do que a dos 
legisladores no processo de produção das regras a serem dirigidas aos 
cidadãos. 
 
 TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 30 
 
Questão 3 
Além de fatores internos, há fatores condicionantes externos para que se dê a 
aproximação entre os sistema de common law e civil law, que acabam por 
projetar-se de forma inequívoca também no Brasil. Dentre os citados abaixo, 
alguns nascidos do âmbito da dinâmica de reconfiguração da ordem mundial, 
alguns aparecem de forma mais evidente. Leia as afirmações e marque a opção 
que aponta as assertivas corretas: 
I. A globalização fez com que as diferentes matrizes teóricas vivenciadas pelas 
duas experiências sistêmicas acabassem por se reduzir em grande escala 
quando comparadas a matrizes de outras famílias do direito. Nesse sentido, 
diferenças epistêmicas, que antes pareciam insuperáveis, já podem ser 
analisadas como de raízes comuns, sendo que as aproximações já são 
claramente observáveis. 
II. A influência de importantes e grandiosos esforços realizados em uma Europa 
unificada, que agora procura encontrar as bases jurídicas nas quais se apoiarão 
as unidades econômica e política. Nesse sentido, é imperativo o esforço para 
encontrar os pontos comuns dessas duas tradições (civil e common law). 
III. A imposição americana a países que comercializam com os EUA assimilem o 
seu formato jurídico (commom law), de forma a propiciar segurança jurídica 
nas relações comerciais e econômicas. 
IV. A percepção corrente no universo jurídico mundial de que a common law 
possui uma racionalidade jurídica mais apurada e avançada, de forma a 
conceder mecanismos mais corretos e adequados para resolução dos problemas 
jurídicos a que se submete os indivíduos das sociedades contemporâneas. 
a) I e II 
b) II e II 
c) I e III 
 
 TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 31 
d) II e IV 
 
Questão 4 
Algumas das preocupações que circunstanciam a aproximação dos sistemas de 
civil law e common law no Brasil dizem respeito à questão da crescente 
interferência do Poder Judiciário no processo de definição do conteúdo material 
da norma jurídica. Leia as assertivas abaixo e analise-as: 
I ) A aproximação entre os dois sistemas coirmãos ocidentais acaba por suscitar 
o problema do ativismo judicial em sistemas que, como o brasileiro, não 
possuem a tradição do reconhecimento da produção normativa pelo Poder 
Judiciário. 
II) O fenômeno da judicialização da política não é um problema que possa ser 
vinculado à aproximação das escolas de common law e civil law, haja vista que, 
no que diz respeito ao papel do Poder Judiciário no sistema de produção de 
leis, essas duas escolas não divergiam. 
III) A questão da aproximação entre as escolas de common law e civil law 
reforça a posição de maior rigidez na divisão de poderes, demarcando mais 
claramente os papéis dos Poderes Legislativo e Judiciário. 
Estão corretas a(s) seguinte(s) assertivas(s): 
a) Somente a I 
b) Somente a II 
c) Somente a III 
d) Somente a I e III 
 
Questão 5 
Analise as assertivas abaixo: 
 
 TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 32 
I – A ampliação do quadro instrumental para o controle de constitucionalidade 
e a criação da súmula vinculante são situações que apontam para uma maior 
proximidade do nosso sistema jurídico ao sistema de common law. 
II – Por uma série de modificações ocorridas no decorrer dos últimos anos, o 
Brasil acabou assumindo o sistema de common law como predominante de sua 
ordem jurídica, deixando para trás, portanto, as técnicas usuais de civil law. 
III – A súmula vinculante, que tem como inspiração a regra do stare decisis, é 
um dos pontos mais evidentes de aproximação entre o nosso sistema e a 
common law. 
Estão corretas as seguintes assertivas: 
a) I e II 
b) I e III 
c) II e III 
d) I, II e III 
 
Questão 6 
Sobre o transconstitucionalismo, é possível afirmar: 
a) É uma visão que reforça a ideia de territorialidade estatal. 
b) É fenômeno relacionado ao pluralismo axiológico, mas também à 
globalização. 
c) É uma forma de o Estado centralizar o poder a ele conferido a partir das 
ideias constitucionais do século XVIII. 
d) É um fenômeno que apontapara uma visão meramente eurocêntrica. 
 
Questão 7 
Leia as assertivas abaixo que tratam do fenômeno transconstitucional: 
 
 TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 33 
I – O transconstitucionalismo é um fenômeno que busca substituir o 
constitucionalismo a partir da total superação da ideia de Estado Nacional. 
II – A ideia de cross fertilization cumpre crescentemente a função de aproximar 
argumentativamente as decisões das cortes internacionais. 
III – O reconhecimento do fenômeno transconstitucional acaba por oferecer 
mais um instrumento para a busca de respostas adequadas em sistemas que 
adotam linhas filosófico-jurídicas predominantemente neoconstitucionais. 
Estão(á) correta(s) a(s) seguinte(s) assertiva(s): 
a) Apenas a assertiva I 
b) Apenas a assertiva II 
c) Apenas a assertiva III 
d) As assertivas II e III 
 
Questão 8 
Analise as assertivas abaixo: 
I – A Constituição de 1988, embora não vede, não possui dispositivo capaz de 
se abrir para essas novas visões transconstitucionais. 
II – A Constituição de 1988 é possuidora de cláusula aberta que permite a 
assunção de novos direitos e maior integração com o direito internacional. 
III – A transconstitucionalidade é um fenômeno que somente se adequa a 
sistemas jurídicos como o da União Europeia, mas não se conforma com 
sistemas jurídicos estatais, que, com base na teoria da soberania, devem 
manter suas características intocadas por outras ordens. 
Estão(á) correta(s) a(s) seguinte(s) assertiva(s): 
a) Apenas a assertiva I 
b) Apenas a assertiva II 
 
 TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 34 
c) Apenas a assertiva III 
d) As assertivas II e III 
 
Questão 9 
Sobre o fenômeno da cross fertilization, analise as assertivas abaixo: 
I – Trata-se de fenômeno ligado à interpretação da constituição, mais 
precisamente à capacidade do sistema jurídico de se adequar às mudanças 
sociais vivenciadas pelo grupo. 
II – É o fenômeno que veda a possibilidade de intercruzamento semântico 
entre normas constitucionais de ordenamentos diversos. 
III – Trata-se de denominação dada aos casos em que as cortes de um 
determinado país referenciem dispositivos, jurisprudências e doutrinas 
constitucionais estrangeiras, não apenas na chamada obter dictum, mas 
também na ratio decidendi. 
Estão(á) correta(s) a(s) seguinte(s) assertiva(s): 
a) Apenas a assertiva I 
b) Apenas a assertiva II 
c) Apenas a assertiva III 
d) As assertivas II e III 
 
Questão 10 
Os autores que tratam da temática do direito transconstitucional têm observado 
que o fenômeno pode ocorrer em diversas instâncias, sendo que o ponto 
referencial é sempre o direito do Estado nacional. Nesse sentido, no Brasil, 
todas as opções abaixo podem ser exemplos de ordens jurídicas que mantêm 
uma relação “transconstitucional” com a ordem jurídica brasileira, EXCETO uma. 
Aponte-a. 
 
 TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 35 
a) Direito internacional público advindo de tratados 
b) Direito estatal de outro país 
c) Direito constitucional de Estado da Federação 
d) Ordens locais territorialmente internas, mas extraestatais 
 
Exercícios de fixação 
Questão 1 - C 
Justificativa: A letra “A” está incorreta, porque o sistema da civil law é que 
descende do direito romano. O direito da common law busca suas raízes em 
uma tradição autóctone. A letra “B” está errada, já que é a tradição anglo-
americana que, mesmo quando se utiliza da codificação (statutes), tem como 
fonte por excelência aquela estabelecida pela consolidação jurisprudencial. A 
letra “D” está errada, já que, para a maior parte dos autores, é a civil law que 
estabelece o primado do público sobre o privado. 
 
Questão 2 - B 
Justificativa: As letras “A” e “C” estão erradas, já que a principal fonte no 
sistema da civil law é a lei. Este é um dogma do sistema. A letra “D” está 
incorreta, porque o processo de produção normativa no sistema de civil law é 
tradicionalmente entregue aos legisladores, sendo que, para parte expressiva 
da doutrina românico-germânica, é discutível a legitimidade dos juízes no 
processo de inovação legislativa. 
 
Questão 3 - A 
Justificativa: A assertiva III está errada, porque não há imposição por parte dos 
EUA no sentido de que haja assimilação pelos parceiros econômicos do modelo 
da common law. Isso seria uma impossibilidade, pois a estrutura jurídica de um 
Estado segue um padrão que se constrói na história e na tradição de um povo. 
 
 TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 36 
Já a assertiva IV está errada, pois não há como afirmar que um modelo é 
superior ao outro. São modelos que apresentam características distintas, mas 
que foram construídos adequadamente às realidades históricas de cada país. A 
aproximação entre os sistemas, como foi abordado na assertiva I, deve-se 
grandemente à globalização, que expõe a cada uma das tradições as diferentes 
fórmulas e mecanismos que a outra possui para solucionar problemas comuns, 
sendo que as características consideradas eficazes em uma, são recepcionadas 
pela outra, de forma que o aperfeiçoamento sistêmico seja realizado sem que 
as características de cada realidade jurídica específica sejam inobservadas. 
 
Questão 4 - A 
Justificativa: A assertiva II está equivocada por desvincular o fenômeno da 
judicialização da política à aproximação das escolas de common law e civil law. 
As características da common law, com maiores poderes concedidos ao 
Judiciário, principalmente no que se refere à sua legitimidade para produzir 
normas a serem seguidas pelos cidadãos, conflita com a tradição da civil law de 
reconhecer legitimidade às normas produzidas fundamentalmente pelo político 
por excelência, o Poder Legislativo. 
No que se refere à assertiva III, como consequência da discussão travada, 
temos que a maior rigidez havida na civil law no que se refere à divisão de 
poderes (a visão de que, em regra, quem julga não legisla e vice-versa) acaba 
por ser colocada em prova, pois há uma exacerbação das tarefas judiciárias e 
uma nova recomposição na divisão de poderes. 
 
Questão 5 - B 
Justificativa: A assertiva II está errada, pois o fato de haver uma aproximação 
do nosso sistema (civil law) com o de common law absolutamente não significa 
que tenhamos assumido este último como sistema norteado de nossas práticas 
jurídicas. O que ocorreu foi um movimento de aproximação que pode oferecer 
oportunidades de aperfeiçoamento dos sistemas, principalmente a partir de um 
diálogo permanente para busca das técnicas que melhor conjuguem justiça e 
segurança. 
 
 TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 37 
 
Questão 6 - B 
Justificativa: O transconstitucionalismo nasce do fenômeno da crescente 
globalização, mas também da necessidade de se respeitar a ampla pluralidade a 
que se submetem os atores sociais. Ele se afasta da visão territorialista do 
constitucionalismo do século XVIII, descentralizando a forma de exercício do 
poder e observando outras fontes emanadoras de normatizações, de forma a 
buscar seu próprio aperfeiçoamento. 
 
Questão 7 - D 
Justificativa: A assertiva I está incorreta, já que não se trata de superar a ideia 
de Estado, mas, sim, de complementá-la. Nesse sentido, mesmo que pensemos 
em uma superação da visão vestefaliana de concepção estatal, a visão 
constitucional é cada vez mais presente, alicerçando-se, porém, em bases não 
exclusivamente territoriais, mas em fundamentos que transcendem o tradicional 
espaço do território nacional. 
 
Questão 8 - B 
Justificativa: A Constituição de 1988, por meio de dispositivos como os §§ 2º e 
3º do Artigo 5º, é um sistema aberto a normas advindas de tratados 
internacionais, como aprópria racionalidade (princípios e regime) do sistema. 
Nesse sentido, conforma-se com a inteligência jurídica dos ordenamentos 
ocidentais, que se influenciam reciprocamente. 
 
Questão 9 - C 
Justificativa: A cross fertilization é uma denominação específica que aponta 
para a possibilidade de que cortes constitucionais de um determinado país 
referenciem dispositivos, jurisprudências e doutrinas constitucionais 
estrangeiras. A utilização de tal referência cruzada é cada vez mais comum, o 
que não apenas demonstra a proximidade entre os sistemas, mas tende a 
acelerar o processo de aproximação, principalmente no campo dos direitos 
fundamentais. 
 
 TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 38 
 
Questão 10 - C 
Justificativa: O Estado Federado está no âmbito do direito constitucional 
interno. No Brasil o direito constitucional dos Estados federados está submetido 
ao princípio da simetria e quando elaborado pelo poder constituinte derivado 
decorrente teve como parâmetro o direito constitucional federal. Nesse sentido, 
dentre todos os enumerados acima é o único que não parece estar apto a 
dialogar com a ordem estatal a ponto de fazê-la ampliar seus horizontes.