Desapropriação: Conceito e Características

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DESAPROPRIÇÃO
CONSIDERAÇÕES GERAIS
Após a evolução da propriedade, bem como a evolução do instituto da desapropriação, neste tópico será demonstrado como funciona a desapropriação e também a suas características.
Hely Lopes Meirelles (2009, p. 601) destaca que dentre todas as formas de intervenção do Estado na propriedade, a desapropriação é a forma mais drástica das formas de manifestação do poder de império, ao qual ela quer se referir na Soberania interna do Estado no exercício de seu domínio eminente sobre todos os bens existentes no território nacional.
Entretanto, antes de adentrar em tal conceito, é de grande utilidade demonstrar a diferença entre as palavras expropriação e desapropriação, essa distinção é resolvida com maestria por José Carlos de Moraes Salles:
Embora alguns juristas façam distinção entre desapropriação e expropriação, a verdade é que as palavras são sinônimas, como tal sendo empregadas pela maioria dos autores pela legislação.
O insigne Pontes de Miranda, por exemplo, utiliza indiferentemente os dois termos.
Nossa legislação, apesar de quase sempre referir-se à desapropriação, usa, entretanto, com muita frequência, os vocábulos expropriantes, expropriado e expropriando, cujo étimo é o mesmo de expropriação.
Destaque-se, finalmente, que a origem da palavra expropriação é a mesma do termo desapropriação. (SALLES, 2000, p. 60)
1.1 Conceito
Em primeira vista, é de grande utilidade estudar a etimologia da palavra, ou seja, o significado da palavra desapropriação, diante disto, o ilustríssimo José Carlos de Moraes Salles leciona:
Desapropriação é a palavra de origem latina (propriu)
Trata-se de vocábulo parassintético, ou seja, formado por adição simultânea de prefixo e sufixo ao radical próprio.
Eis seus elementos morfológicos:
a) des – prefixo que apresenta ideia de afastamento;
b) a – que indica passagem de estado;
c) cão – sufixo formador de nomes de ação ou resultado de ação em palavras derivadas de verbo;
d) próprio – radical
Destarte, desapropriar significa priva alguém da propriedade ou tirar ou fazer perder a propriedade, no que decorrer ser a desapropriação o ato ou efeito de desapropriar, segundo aqueles léxicos. ( SALLES, 2000, p. 59)
A desapropriação, na visão do autor Celso Antônio Bandeira de Mello é:
Do ponto de vista teórico, pode-se dizer que desapropriação é o procedimento através do qual o Poder Público compulsoriamente despoja alguém de uma propriedade e a adquire, mediante indenização, fundado em um interesse público. Trata-se, portando, de um sacrifício de direito imposto ao desapropriado.
À luz do Direito Positivo brasileiro, desapropriação se define como o procedimento através do qual o Poder Público, fundado em necessidade pública, utilidade pública ou interesse social, compulsoriamente despoja alguém de um bem certo, normalmente adquirindo-o para si, em caráter originário, mediante indenização prévia, justa e pagável em dinheiro, salvo no caso de certos imóveis urbanos ou rurais, em que, por estarem em desacordo com a função social legalmente caracterizada para eles, a indenização far-se-á e, títulos de dívida pública, resgatáveis em parcelas anuais e sucessivas, preservado seu valor real. (MELLO, 2007, p, 831-832)
Logo, como dito antes, a desapropriação depende da necessidade pública, interesse social ou utilidade pública para que seja realizada.
Ou seja, o Poder Público entra na propriedade do indivíduo e faz a sua retirada compulsória, mediante esta retirada, haverá uma indenização, e posteriormente, o próprio Poder Público adquirirá o bem para si.
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2008, p. 149) a desapropriação se configura em um procedimento administrativo, ao qual, o Poder Público ou seus delegados, por meio de prévia declaração de necessidade pública ou interesse social, com um caráter autoritário, impõe ao proprietário a perda de seu bem, fazendo assim que este receba pelo seu patrimônio uma justa indenização.
Para a renomada autora, o instituto da desapropriação possui as seguintes características:
1. O aspecto formal, com a menção a um procedimento;
2. O sujeito ativo: Poder Público ou seus delegados;
3. Os pressupostos: necessidade pública, utilidade pública ou interesse social;
4. O sujeito passivo: o proprietário do bem;
5. O objeto: a perda de um bem;
6. A reposição do patrimônio do expropriado por meio de justa indenização (DI PIETRO, 2008, p. 149)
As referidas características serão tratadas ao longo deste trabalho, nos capítulos posteriores.
Marçal Justen Filho (2005, p. 608) define não como um procedimento, mas como um ato, tal ato precede, de modo inafastável, de um procedimento prévio, sendo a desapropriação o ato final deste procedimento.
Por fim, Hely Lopes Meirelles conceitua, e também, explica acerca da desapropriação da seguinte maneira:
Desapropriação ou expropriação é a transferência compulsória da propriedade particular (ou pública de entidade de grau inferior para a superior) par o Poder Público ou seus delegados, por utilidade ou necessidade pública ou, ainda, por interesse social, mediante prévia e justa indenização em dinheiro (CF, art. 5º, XXIV), salvo as exceções constitucionais de pagamento em títulos de dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, no caro de área urbana não edificada, subutilizada ou não utilizada (CF, art. 182, § 4º, III), e de pagamento em títulos de dívida agrária, no caso de Reforma Agrária, por interesse social (CF, art. 184).
Com essa conceituação a desapropriação é o moderno e eficaz instrumento de que se vale o Estado para remover obstáculos à execução de obras e serviços públicos; para propiciar a implantação de planos de urbanização; para preservar o meio ambiente contra devastações e poluições; e para realizar a justiça social, com a distribuição de bens inadequadamente utilizados pela iniciativa privada. A desapropriação é, assim, a forma conciliadora entre a garantia individual e a função social dessa mesma propriedade, que exige usos compatíveis com o bem-estar da coletividade. (MEIRELLES, 2009, p. 608)
Portanto, a desapropriação é um eficaz instrumento que busca, ao expropriar o bem de um ente privado e tornando-o público, a conciliação entre a garantia individual e função social da propriedade, ao qual esta busca o bem-estar de toda uma coletividade.
1.2 Características
A desapropriação possui diversas características das quais serão tratadas a seguir, desta forma, serão verificadas somente as principais características do referido instituto.
1.2.1 Desapropriação como forma originária de aquisição de propriedade
Forma originária, para Bandeira de Mello é:
Diz-se originária a forma de aquisição da propriedade quando a causa que atribui a propriedade a alguém não se vincula a qualquer título anterior, isto é, não procede, não deriva, de título precedente, portanto, não é dependente de outro. É causa autônoma, bastante, por si mesma, para gerar, por força própria, o título constitutivo da propriedade.
Dizer-se que a desapropriação é forma originária de aquisição de propriedade significa que ela é, por si mesma, suficiente para instaurar a propriedade em favor do Poder Público, independentemente de qualquer vinculação com o título jurídico do anterior proprietário. É a só vontade do Poder Público e o pagamento do preço que constituem propriedade do Poder Público sobre o bem expropriado. (MELLO, 2007, p. 837)
Desta forma, o bem expropriado não virá de título nenhum anterior, logo, o bem que uma vez fora desapropriado, será incapaz de ser reivindicado, liberando assim o Poder Público de qualquer obrigação que precedessem ao título, que tornariam eventuais credores sub-rogados ao pagamento, como preconiza Hely Lopes Meirelles (2009, p, 608).
Assim, por ser forma originária de aquisição, a propriedade viria “limpa” para a Administração, livre de qualquer ônus viriam a incidir sobre o bem.
Celso Antônio Bandeira de Mello (2007, p. 838) alerta sobre o fato em que mesmo haja uma desapropriação de um bem e indenizar, erroneamente,a pessoa que não for a proprietária legítima do bem, não haverá a invalidação da desapropriação, destarte, a propriedade ainda ficará sob a posse do Poder Público.
1.2.2 Desapropriação é um procedimento administrativo
A desapropriação é feita através de duas fases, a primeira, sendo de natureza declaratória, ao qual esta se consubstancia na declaração pelo Poder Público do bem para a utilidade pública ou o interesse social; e a segunda fase é a fase executória que seria os atos em que o Poder Público toma para promover a desapropriação para integrar o bem ao patrimônio público.
1.2.2.1 Fase Declaratória
A primeira fase, fase declaratória, de acordo com Mello, já produz alguns efeitos:
a) submete o bem à força expropriatória do Estado;
b) fixa o estado do bem, isto é, suas condições, melhoramentos, benfeitorias existentes;
c) confere ao Poder Público o direito de penetrar no bem a fim de fazer verificações e medições, desde que as autoridades administrativas atuem com moderação e sem excesso de poder;
d) dá início ao prazo de caducidade da declaração. (MELLO, 2007, p. 845)
Assim, mesmo não tendo o bem ainda sob seu poder, o Poder Público tem competência para adentrar imóvel para fazer a verificações necessárias. Contudo, o proprietário ainda pode gozar, usar e dispor do bem.
Di Pietro (2008, p. 153) atenta ao fato do qual, havendo qualquer vício, ilegalidade ou inconstitucionalidade do ato, tendo o particular se sentido lesado, este poderá impugnar tal procedimento utilizando-se meios judiciários por via ordinária ou por meio de mandado de segurança, podendo até requerer liminarmente que suste o procedimento até que haja uma decisão judicial sobre a validade do ato.
A desapropriação possui prazos para a declaração, depois de certo tempo, não efetivando sua devida declaração sob o bem, perderá a validade, ou seja, ficará caduca.
A caducidade da desapropriação por utilidade ou necessidade pública, de acordo com Mello, é a perda do prazo do Poder Público promover os atos para efetivá-la. Esta caducidade ocorre no prazo de cinco anos.
Nos termos, o Artigo 10º do Decreto-lei nº 3.365/41:
Art. 10. A desapropriação deverá efetivar-se mediante acordo ou intentar-se judicialmente, dentro de cinco anos, contados da data da expedição do respectivo decreto e findos os quais este caducará. (Vide Decreto-lei nº 9.282, de 1946)
Neste caso, somente decorrido um ano, poderá ser o mesmo bem objeto de nova declaração. (BRASIL, 1941)
Desse modo, é de se verificar, que tal prazo, como alude Di Pietro (2008, p. 155), não é fatal, pois a poder público, após um ano da caducidade, poderá emitir uma nova declaração.
O segundo prazo de caducidade, trata da desapropriação por interesse social, este prazo será de dois anos a partir da decretação da medida, como demonstra o Artigo 3º da Lei 4132/62: “O expropriante tem o prazo de 02 (dois) anos, a partir da decretação da desapropriação por interesse social, para efetivar a aludida desapropriação e iniciar as providências de aproveitamento do bem expropriado.” (BRASIL, 1962).
Esta lei, diferentemente da anterior, não estabelece nenhum prazo de carência para a emissão de uma nova declaração.
Havendo qualquer ilegalidade no ato declaratório de utilidade pública ou interesse social, de acordo com Di Pietro (2008, p. 156), quanto à competência, à finalidade, à forma ou mesmo quanto aos fundamentos. O expropriado terá que propor “ação direta” podendo esta ser uma ação declaratória de nulidade, mandado de segurança, caso haja lesão a direito individual líquido e certo, ou até mesmo uma ação popular nos moldes do Artigo 5º, LXXIII.
1.2.2.2 Fase Executória
Na fase executória da desapropriação, como o próprio nome já diz, o Poder Público executa a desapropriação, ou seja, este adota todas as medidas que forem necessárias para que haja a efetivação da desapropriação.
Esta segunda fase pode ser extrajudicial, que seria através da via administrativa, ou judicial.
Pela via administrativa, haveria um acordo entre as partes no que se refere ao preço, sendo reduzido a termo a transferência do bem expropriado, assim, não haveria intervenção do Poder Judiciário.
Destarte, esta fase pode inexistir, em vista que o Poder Público caso desconheça o proprietário irá propor um ação de desapropriação, ao qual independe de saber quem é o titular do domínio.
Já, pela via judicial, de acordo com Hely Lopes Meirelles (2009, p. 608), haveria um processo judicial que seguiria um rito especial estabelecido pela lei das Desapropriações (Dec.-Lei 3.365/41), admitindo, de forma supletiva, a aplicação do Código de Processo Civil.
Bandeira de Mello (2007, p. 844) atenta ao fato de dois tipos de manifestação judicial, na primeira há uma sentença homologatória, ocorrendo quando o proprietário aceita em juízo a oferta feita pelo expropriante, então o juiz apenas teria que homologar o acordo judicial. E no segundo tipo, teria natureza contenciosa, quando não existe acordo entre expropriante e proprietário quanto ao preço, ao qual este deverá ser fixado pelo juiz.
A via judicial será limitada ao passo que somente serão discutidas as questões no que se referem ao valor da indenização, bem como o vício processual nos termos do art. 20 do Decreto-Lei 3.365/41: “[...] A contestação só poderá versar sobre vício do processo judicial ou impugnação do preço; qualquer outra questão deverá ser decidida por ação direta”. (BRASIL, 1941).
Não obstante, Di Pietro (2008, p. 157) preconiza que havendo a desapropriação sobre imóvel, esta somente se completa depois de efetuado o pagamento ou a consignação, pois, se não atender tal requisito, irá desatender uma obrigação constitucional no que tange a prévia indenização.
1.2.3 Natureza Jurídica
A desapropriação é um ato administrativo, pois, como acima dito, se trata de um ato plenamente vinculado à administração pública, e, também já destacado, é uma forma originária e derivada de aquisição da propriedade.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2008, p. 167) caracteriza a desapropriação como um procedimento que quanto ao conteúdo se demonstra como uma transferência compulsória da propriedade.
Em tal ponto, a desapropriação, no momento em que existe a averiguação da conveniência e da oportunidade para a prática do ato declaratório, será um ato discricionário, ou seja, como dito, o Poder Público pode utilizar-se da conveniência e oportunidade para a prática do ato declaratório.
Contudo, são expressos na lei os casos que há a permissão da desapropriação, assim, o Poder Público está vinculado para fazer o ato declaratório que está disposto na lei.
Desse modo: “Por essa ótica, o ato declaratório será vinculado, não tendo o administrador qualquer liberdade quanto ao fundamento da declaração, já que os parâmetros de atuação, que representam esse fundamento, são de natureza legal.” (Carvalho Filho, 2008, p. 777- 778);
1.3 Pressupostos
A desapropriação possui três requisitos: a necessidade pública, a utilidade pública e o interesse social, como pugnam os Artigos: 5º, inciso XXIV, e 184da Constituição:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição;
Art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei. (BRASIL, 1988)
Destarte, Di Pietro distingue essas três hipóteses da seguinte maneira:
1. Existe necessidade pública quandoa Administração está diante de um problema inadiável e premente, isto é, que não pode ser removido, nem procrastinado, e para cuja solução é indispensável incorporar, no domínio do Estado, o bem particular;
2. Há utilidade pública quando a utilização da propriedade é conveniente e vantajosa ao interesse coletivo, mas não constitui um imperativo irremovível;
3. Ocorre interesse social quando o Estado esteja diante dos chamados interesses sociais, isto é, daqueles diretamente atinentes às chamada mais pobre da população e à massa do povo em geral, concernentes à melhoria nas condições de vida, à mais equitativa distribuição da riqueza, à atenuação das desigualdades em sociedade. (DI PIETRO, 2008, p. 158.)
Logo, a necessidade pública fica caracterizada como uma urgência, ou seja, o Poder Público está em situação de emergência, e, para que tal urgência seja resolvida de forma imediata criou-se a figura da desapropriação pela necessidade pública.
Na desapropriação por utilidade pública não necessita da imediatidade da Administração Pública, esta se dá quando há a conveniência de incorporar o bem para o patrimônio público.
O consagrado autor Diógenes Gasparini (2008, p. 771) explica que a desapropriação por necessidade pública é sempre que o Estado, para que possa agir a situações anormais que se figuram, tem que apossar os bens de terceiros. Já, a desapropriação por utilidade pública, seria o ato em que o Estado, visando agir em situações normais, se apossa dos bens de terceiros.
Não obstante, Bandeira de Mello (2007, p. 844) atenta ao fato de que tanto a desapropriação por necessidade pública quanto a desapropriação por utilidade pública estavam dispostas no art. 590, parágrafos 1º e 2º, do Código Civil de 1916, e que, no atual código não tem estas não possuem correspondentes, sendo assim, estes foram absorvidos sob a designação de utilidade pública, como vislumbra o Artigo 5º do Decreto lei 3.365:
Art. 5o Consideram-se casos de utilidade pública:
a)a segurança nacional;
b)a defesa do Estado;
c)o socorro público em caso de calamidade;
d) a salubridade pública;
e)a criação e melhoramento de centros de população, seu abastecimento regular de meios de subsistência;
f)o aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais, das águas e da energia hidráulica;
g)a assistência pública, as obras de higiene e decoração, casas de saúde, clínicas, estações de clima e fontes medicinais;
h)a exploração ou a conservação dos serviços públicos;
i) a abertura, conservação e melhoramento de vias ou logradouros públicos; a execução de planos de urbanização; o parcelamento do solo, com ou sem edificação, para sua melhor utilização econômica, higiênica ou estética; a construção ou ampliação de distritos industriais; (Redação dada pela Lei nº 9.785, de 1999)
j)o funcionamento dos meios de transporte coletivo;
k)a preservação e conservação dos monumentos históricos e artísticos, isolados ou integrados em conjuntos urbanos ou rurais, bem como as medidas necessárias a manter-lhes e realçar-lhes os aspectos mais valiosos ou característicos e, ainda, a proteção de paisagens e locais particularmente dotados pela natureza;
l)a preservação e a conservação adequada de arquivos, documentos e outros bens moveis de valor histórico ou artístico;
m) a construção de edifícios públicos, monumentos comemorativos e cemitérios;
n)a criação de estádios, aeródromos ou campos de pouso para aeronaves;
o) a reedição ou divulgação de obra ou invento de natureza científica, artística ou literária;
p)os demais casos previstos por leis especiais. (BRASIL, 1941)
O rol disposto no referido do presente artigo é taxativo, ou seja, pelo que nos ensina Di Pietro (2008, p. 158), não há possibilidade do Poder Executivo criar um conceito do que seria utilidade pública. Logo, só poderá haver a desapropriação das matérias que estão elencadas na lei, ou, de acordo com a alínea p, em casos que forem previstos em leis especiais.
Igualmente, se vê a figura da desapropriação tem sido usada com bastante frequência atualmente, tendo em vista os eventos como a Copa do Mundo e as Olimpíadas, várias desapropriações estão sendo realizadas para a construção de estádios, ou de obras que garantam o funcionamento de vias públicas.
De outro lado, se tem a desapropriação para o interesse social, esta: “é aquela que se decreta para promover a justa distribuição da propriedade ou condicionar seu uso ao bem-estar social (Lei 4.132/62, art. 1º).” (MEIRELLES, 2009, p. 608).
As hipóteses de desapropriação por interesse social estão dispostas no art. 2ºda Lei 4.132/62:
Art. 2º Considera-se de interesse social:
I - o aproveitamento de todo bem improdutivo ou explorado sem correspondência com as necessidades de habitação, trabalho e consumo dos centros de população a que deve ou possa suprir por seu destino econômico;
II - a instalação ou a intensificação das culturas nas áreas em cuja exploração não se obedeça a plano de zoneamento agrícola, VETADO;
III - o estabelecimento e a manutenção de colônias ou cooperativas de povoamento e trabalho agrícola:
IV - a manutenção de posseiros em terrenos urbanos onde, com a tolerância expressa ou tácita do proprietário, tenham construído sua habilitação, formando núcleos residenciais de mais de 10 (dez) famílias;
V - a construção de casa populares;
VI - as terras e águas suscetíveis de valorização extraordinária, pela conclusão de obras e serviços públicos, notadamente de saneamento, portos, transporte, eletrificação armazenamento de água e irrigação, no caso em que não sejam ditas áreas socialmente aproveitadas;
VII - a proteção do solo e a preservação de cursos e mananciais de água e de reservas florestais.
VIII - a utilização de áreas, locais ou bens que, por suas características, sejam apropriados ao desenvolvimento de atividades turísticas. (BRASIL, 1962)
Logo, esta forma seria a desapropriação que visa um melhor aproveitamento das terras, um distribuição de forma justa, e, também, como vislumbra Gasparini (2008, p. 771) prestigiar certas classes sociais, adquirindo a propriedade de algum indivíduo e a trespassando para outrem para que possam ter um melhor aproveitamento em prol da comunidade.
Tais formas possuem suas diferenças, como acima citado, os prazos de caducidade das duas são distintos, bem como a questão da competência, beneficiários e também à indenização.
1.4 Objeto
Nos termos do artigo 2º do Decreto-lei nº 3.365/41: “Art. 2o Mediante declaração de utilidade pública, todos os bens poderão ser desapropriados pela União, pelos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios”. (BRASIL, 1941).
Desse modo, de acordo com Di Pietro (2008, p. 160): “[...] todos os bens poderão ser desapropriados, incluindo coisas móveis e imóveis, corpóreas e incorpóreas, públicas ou privadas. O espaço aéreo e o subsolo também podem ser expropriados, quando da utilização do bem puder resultar prejuízo patrimonial ao proprietário do solo”.
Em vista da desapropriação de bens públicos tem que haver o cuidado de notar que essa desapropriação somente ocorre por uma entidade política acima de outra, ou seja, União desapropriando bens de um Município, de modo que o Município não pode desapropriar bens da União.
Outrossim, nenhum Município pode expropriar bens de outro Município e o mesmo ocorre com os Estados. Ademais, Mello (2007, p. 842) se atenta ao fato de que Municípios não podem desapropriar bens das autarquias federais e estaduais, em mesmo modo que os Estados não podem expropriar bens das autarquias da União.
Por fim, insta salientar que existem bens que são inexpropriáveis, como os direitos personalíssimos, direito à vida, aos alimentos, ao salário, à honra, à liberdade e etc.
1.5 Imissão provisória na posse
A imissão provisória da posse se define como um ato da Administração Pública com um caráter de urgência, desse modo, passa a posse de certo bem para o expropriante logo desde que este declare a urgência e efetue em juízo um depósito prévio.
Nos termos, artigo 15 do Dec.-Lei 3.365/41: “Art. 15.Se o expropriante alegar urgência e depositar quantia arbitrada de conformidade com o art. 685 do Código de Processo Civil, o juiz mandará imití-lo provisoriamente na posse dos bens.” (BRASIL, 1941).
Diz-se por imissão provisória, pois o expropriante só obterá a posse após o pagamento da justa indenização que será fixada em juízo após o arbitramento que apurará o verdadeiro valor do bem que fora desapropriado.
A declaração de urgência, com o intuito de realizar a imissão de posse, pode ser feita a qualquer momento, ou seja, pode ser feita tanto no ato declaratório, como em atos posteriores. Contudo, a imissão deverá ser realizada em um prazo de cento e vinte dias, tal prazo não pode ser interrompido, e também, pode perder a validade, ficando impossibilitado de haver uma renovação.
Realizado o depósito provisório, cabe ao expropriado o direito de levantar o referente a oitenta por cento do montante, ainda que este ainda discorde do preço que a Administração Pública ofertou, e, mesmo assim a lide terá o prosseguimento ao qual discutirá se o valor da indenização é realmente justo.
Igualmente, o expropriado possui o direito de extensão, acerca de tal instituto, Hely Lopes Meirelles (2009, p. 608) nos elucida: “O direito de extensão é o que assiste ao proprietário de exigir que a desapropriação se inclua a parte restante do bem expropriado, que se tornou inútil ou de difícil utilização”.
Logo, o expropriado tem o poder de exigir que o Poder Público adquira o “resto” da propriedade que se tornou inútil ou de difícil utilização pela desapropriação realizada.
No que tange sobre a administração ter a posse e a propriedade do bem na imissão provisória, Celso Antônio Bandeira de Mello explica:
Não deve confundir a imissão provisória de posse com o direito que tem o expropriante, com base no art. 7º do Decreto-lei 3.365, de entrar nos imóveis declarados de utilidade pública a fim de proceder a certas verificações.
Na imissão provisória de posse initio litis há, efetivamente, uma transferência da posse do bem, que passa do proprietário ao poder expropriante, conquanto provisoriamente, por não ser a posse definitiva, isto é, aquela que acompanha a propriedade.
Na prática, contudo, esta posse provisória vai se converter na posse definitiva que terá lugar quando do pagamento de indenização, salvo se o Poder Público desistir da desapropriação no curso da ação.
Já, o direito de penetrar no imóvel, previsto no art. 7º do Decreto-lei 3.365, não acarreta transferência de posse do bem do proprietário ao expropriante. Há, tão-só e unicamente, possibilidade em favor da Administração de ingressar no prédio através de seus agentes, para fazer medições e verificações, procedidas com moderação, de modo a causar o menor incômodo e turbação ao proprietário. (MELLO, 2007, p. 849)
Portando, com a imissão provisória da posse, o Poder Público terá tanto a propriedade quanto a posse do bem, sendo essa uma posse definitiva, algo que não existe quando o próprio Poder Público se adentra na propriedade para realizar verificações ou medidas similares no bem.
1.6 Justa Indenização
Entende-se pela justa indenização, um requisito Constitucional que garanta ao expropriado um valor para o bem que este acabou de ceder ao Estado, é a busca de um equilíbrio entre interesses público e privado, Odete Medauar define com maestria:
O requisito justa diz respeito, em primeiro lugar, ao valor do bem expropriado, que deve corresponder ao valor real do bem. Vários aspectos são considerados pelos peritos avaliadores para se fixar tal valor – isso quer dizer que o bem não há de ser nem subavaliado, nem superavaliado, pois nesses dois casos o requisito constitucional estaria desatendido.
Em segundo lugar, a indenização justa supõe o ressarcimento de todos os prejuízos financeiros arcados pelo expropriado em virtude da desapropriação. (MEDAUAR, 2008, p. 354)
Além de justa, a indenização deverá também ser prévia, assim, a indenização tem de ser realizada antes de efetuada a transferência do bem. Desse modo, não pode haver a desapropriação do bem, sem que tenha ocorrido o pagamento da indenização ao expropriado.
Igualmente, a indenização, em regra, deverá ser paga em dinheiro ao desapropriado. A exceção se dá somente nas desapropriações por reformar agrária e também nas desapropriações para urbanização.
Para o cálculo, a indenização deverá ter a sua configuração completa, tem de haver uma inclusão destas parcelas: juros compensatórios, juros moratórios, honorários advocatícios, lucros cessantes, benfeitorias, correção monetária e outras despesas que forem decorrentes.
1.6.1 Juros Compensatórios
Os juros compensatórios surgem no caso de ter ocorrido a imissão provisória da posse, é um título de compensação pela perda antecipada da posse. Estes ocorrem desde a data da efetivação da posse sobre o bem.
Bandeira de Mello explica: “Como a “justa indenização” só é paga no final da lide, o expropriado, cuja posse foi subtraída no início dela, se não fosse pelos juros compensatórios, ficaria onerado injustamente com a perda antecipada da utilização do bem”. (MELLO, 2007, p. 850)
1.6.2 Juros Moratórios
Já, os juros moratórios são devidos pelo Poder Público quando há o atraso no pagamento da indenização, estes começam a contar a partir de 1º de janeiro do exercício seguinte como define o Decreto-Lei 3.365.
Destarte, Di Pietro (2008, p. 163) toma o cuidado para que não haja a confusão entre juros moratórios e compensatórios, enquanto estes tentam “compensar” o expropriado pela perda antecipada da posse, aqueles surgem pela demora do pagamento da indenização.
1.6.3 Honorários Advocatícios
Os honorários advocatícios são calculados sobre a diferença entre a oferta do Poder Público e a definição judicial sobre a indenização, lembrando que nos honorários são acrescidos os juros moratórios e os juros compensatórios.
O percentual dos honorários, de acordo com José dos Santos Carvalho Filho (2008, p. 801 - 802), deve ser fixado entre meio e cinco por cento do valor da diferença, não podendo tais honorários ultrapassar o valor de R$ 151.000,00 (cento e cinquenta e um mil reais).
Igualmente, o referido valor deverá ser atualizado no dia 1º de janeiro de cada ano, com base na variação acumulada do Índice de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA).
1.6.4 Benfeitorias
No que se refere a benfeitorias, a lei dispõe que as já existentes no imóvel antes do ato expropriatório serão indenizadas, acerca das benfeitorias feitas posteriormente, será respeitado o artigo 26, § 1º, do Dec.-Lei 3.365, ou seja, serão pagas as benfeitorias necessárias, contudo, as úteis somente poderão ser indenizadas com a anuência do expropriante.
Não obstante, Hely Lopes Meirelles dispõe:
Enquanto não iniciada a desapropriação por atos de execução do decreto expropriatório, lícito é ao proprietário construir e fazer as benfeitorias que desejar, ficando o expropriante obrigado a indenizá-las quando efetivar, realmente, a expropriação. Diante do simples decreto declaratório de utilidade pública não poderá ser negado o alvará de edificação, nem interditada a atividade lícita que se realizar no imóvel, como já acentuamos precedentemente. (MEIRELLES, 2009, p. 624)
Desse modo, o brilhante autor alude que havendo o mero ato declaratório de expropriação, este não terá poderes para inibir o expropriado de construir a benfeitorias que achar necessárias.
1.6.5 Correção Monetária
A correção monetária será cabível quando, da indenização, transcorrer mais de um ano, esta será calculada a partir do laudo de avaliação.
Incidirá sobre qualquer débito que resultou da decisão judicial, contando também, as custas e honorários advocatícios.
O artigo 26, § 2º do Decreto-lei 3.365 dispõe: “Decorrido prazo superior a um ano a partir da avaliação, o juiz ou Tribunal, antes da decisão final, determinará a correção monetária do valor apurado”. (BRASIL, 1941)
Não obstante, a Súmula nº 561 do STF determina: “em desapropriação, é devida correção monetária até a data do efetivo pagamento da indenização, devendoproceder-se à atualização do cálculo, ainda que por mais de uma vez” (BRASIL, 1976)
1.6.6 Demais despesas
São as despesas decorrentes da desapropriação, como “desmonte e transporte de mecanismos instalados e em funcionamento” de acordo com o parágrafo único, do artigo 25 do Decreto-lei 3.365 (BRASIL, 1941), custas processuais, honorários.
Nestes termos, Bandeira de Mello:
No valor da indenização devem ser computadas todas as despesas acarretadas diretamente por ela ao expropriado. Com efeito, nos termos do art. 5º, XXIV, da Constituição, a indenização deve ser justa. Em consequência, há de deixar o expropriado com seu patrimônio indene, sem prejuízo, sem desfalque algum. (MELLO, 2007, p. 852)
1.7 Consumação da Desapropriação
A desapropriação terá sua consumação quando o Poder Público realiza o pagamento da justa indenização, e, mediante tal pagamento, adquire para si o bem que uma vez era do expropriado, logo, a desapropriação não pode consumar sem o pagamento da indenização.
Existem exceções, estas dispostas nos artigos 182, § 4º, III, 185 e 186 da Constituição Federal, no qual o Poder Público possui a prerrogativa efetuar a indenização por meio de títulos.
Quando não consumada a indenização, o expropriante tem o poder de desistir deste procedimento, contudo, este será obrigado a indenizar o proprietário pelos prejuízos causado pela mera declaração de utilidade pública, bem como da imissão provisória da posse e também da propositura da ação expropriatória.
referências
BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil. 2ª Ed. Rio de Janeiro, Editora Rio, 1976.
BRASIL. Código Civil (2002). Vade Mecum Legislação. São Paulo: Editora Método Ltda., 2014.
_________, Constituição (1988). Constituição da Republica Federativa do Brasil. Brasília, 05 de outubro de 1988. Disponível em:
. Acesso em: 13 mai. 2014.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 24ª Ed. São Paulo: Editora Atlas S. A., 2011.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 35ª Ed. São Paulo, Malheiros Editores, 2009
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 22ª Ed. São Paulo, Malheiros Editores, 2007.