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Direito Penal 2 DIREITO PENAL – Prof. Luciano Miranda D IR EI TO P EN A L 3 D IR EITO PEN A L DIREITO PENAL – Prof. Luciano Miranda Olá! Seja bem vindo à 1a Fase do XXV Exame de Ordem. Em primeiro lugar, parabéns por escolher a Rede Juris como sua parceira rumo à Aprovação na OAB. Temos certeza de que você está no caminho certo para que essa seja a última OAB da sua VIDA! Você está recebendo a Apostila de Direito Administrativo da 1a Fase do XXV Exame de Ordem. Aqui você encontrará tudo o que precisa para sua preparação para a prova. Além de conteúdos riquíssimos, disponibilizamos resumos, quadros sinóticos, esquemas, questões, comentários e muito mais! Essa apostila está separada em módulos, que correspondem às aulas ministradas Professores: Sem dúvida nenhuma, a Rede Juris possui o melhor corpo docente de Goiás. Conheça um pouco mais os seus professores de 1a Fase na Rede Juris: Prof. Luciano Miranda O Promotor Luciano Miranda é um show à parte. 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Porém, a mesma se mantém no direito de moderar o grupo, evitando que 4 DIREITO PENAL – Prof. Luciano Miranda D IR EI TO P EN A L assim ele se desvirtue de sua principal finalidade. Dúvidas, Críticas, Sugestões e Reclamações Formais deverão ser enviadas para o email oabjuris@redejuris.com, sendo respondidas no prazo de 48h úteis. A regra no 1 do grupo é o respeito. A coordenação do curso tem total autonomia para advertir e retirar do grupo pessoas que não colaborem para o bom convívio no mesmo. OABJURIS – MATUTINO XXV Exame https://chat.whatsapp.com/6iyumlze2M3B8oGyPqgN6z OABJURIS – NOTURNO XXV Exame https://chat.whatsapp.com/AUMHNZtttZ735pPGqzSc5m Informações Gerais Rede Juris de Ensino Endereço: Rua T-28, n 1443 – Setor Bueno – Goiânia-GO Telefone: (62) 3956-6900 Site: www.redejuris.com Instagram: @rede.juris Estou à disposição para dirimir qualquer dúvida pertinente. Seja muito bem vindo à última OAB da sua VIDA! Um grande abraço, Ernani Freitas Coordenador OAB JURIS 5 D IR EITO PEN A L DIREITO PENAL – Prof. Luciano Miranda Curso XXV OAB Exame de Ordem – 1a Fase DIREITO PENAL Módulo I – Princípios, Fontes e Interpretação................................................................. 6 Capitulo 1. Princípios Constitucionais Expressos..................................................................... Capítulo 2. Princípios administrativos implícitos..................................................................... Capítulo 3. Fontes do Direito Administrativo........................................................................... Capítulo 4. Interpretação......................................................................................................... 6 6 7 7 Módulo II – Organização Administrativa......................................................................... 10 Capitulo 1. Introdução............................................................................................................. Capítulo 2. Autarquias e Fundações......................................................................................... Capítulo 3. Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista................................................. Capítulo 4. Agências Reguladoras............................................................................................ Capítulo 5. Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) e Conselhos Profissionais......................... Capítulo 6. Agências Executivas............................................................................................... Capítulo 7. Consórcio Público................................................................................................... Capítulo 8. Terceiro Setor (Entes Paraestatais) ....................................................................... 10 10 10 11 11 11 11 11 Módulo III – Poderes Administrativos.............................................................................. Capitulo 1. Uso e Abuso do Poder............................................................................................ Capítulo 2. Discricionariedade e Vinculação............................................................................ Capítulo 3. Poder Hierárquico.................................................................................................. Capítulo 4. Poder Disciplinar.................................................................................................... Capítulo 5. Poder Regulamentar ............................................................................................. Capítulo 6. Poder de Polícia..................................................................................................... 14 14 14 14 15 15 15 Módulo IV – Responsabilidade Civil Extracontratual......................................................... Capitulo 1. Evolução Histórica e Regime Administrativo......................................................... Capítulo 2. Regime Jurídico Atual ........................................................................................... Capítulo 3. Responsabilidade por Atos Administrativos.......................................................... Capítulo 4. Responsabilidade por Atos Judiciais ..................................................................... 18 18 18 20 20 Módulo V – Atos Administrativos...................................................................................... Capitulo 1. Conceito................................................................................................................ Capítulo 2. Classificação dos Atos Administrativos................................................................. Capítulo 3. Espécies de AtosAdministrativos.......................................................................... Capítulo 4. Extinção dos Atos Administrativos........................................................................ Capítulo 5. Convalidação......................................................................................................... 22 22 24 24 25 26 Módulo VI – Licitações e Contratos Administrativos.......................................................... Capitulo 1. Licitação................................................................................................................ Capítulo 2. Contratos Administrativos.................................................................................... 28 28 36 6 DIREITO PENAL – Prof. Luciano Miranda D IR EI TO P EN A L 7 D IR EITO PEN A L DIREITO PENAL – Prof. Luciano Miranda MÓDULO I – INTRODUÇÃO 1. CONCEITO DE DIREITO PENAL É o ramo do direito público que define as infrações penais (crimes e contravenções penais), estabelecendo as sanções penais (penas e medidas de segurança) aplicáveis aos infratores. 2. DIREITO PENAL OBJETIVO É o conjunto de normas penais editadas pelo Estado definindo crimes e contravenções penais, isto é, impondo ou proibindo determinadas condutas sob ameaça de sanção ou medida de segurança, bem todas as outras que cuidem de questões de natureza penal, v.g., excluindo o crime, isentando de pena, explicando determinados tipos penais. 3. DIREITO PENAL SUBJETIVO É o direito de punir que surge para o Estado com a prática de uma infração penal. É a possibilidade que tem o Estado de criar e fazer cumprir suas normas, executando as decisões condenatórias proferidas pelo Poder Judiciário. É o próprio jus puniendi, que se classifica em positivo, compreendido como o poder que tem o Estado de criar tipos penais e executar suas decisões condenatórias e negativo consubstanciado na faculdade que tem este mesmo Estado de derrogar preceitos penais e também restringir o alcance das figuras delitivas. 4. LEGISLAÇÃO PENAL BRASILEIRA Código Penal e leis especiais (ex.: LCP, Abuso de Autoridade, Lei de Tóxicos, Sonegação Fiscal, Porte de Arma, Crimes de Trânsito etc.). 5. FINALIDADE DO DIREITO PENAL É a “tutela jurídica”, ou seja, a proteção aos bens jurídicos. Nas precisas lições de Nilo Batista, “a missão do direito penal é a proteção de bens jurídicos, através da cominação, aplicação e execução da pena.”1. A pena é simplesmente o instrumento de coerção de que se vale a lei penal para a proteção destes bens, valores e interesses que são considerados os mais significativos para a sociedade. 6. RESUMO Conceito de Direito Penal Direito penal objetivo Direito penal subjetivo Finalidade do direito penal Define as infrações penais, além de estabelecer as contravenções penais a serem aplicadas aos infratores. É o conjunto de normas penais editadas pelo Estado definindo crimes e contravenções penais. Impõe ou proíbe determinadas condutas, além de apresentar as condutas que o legislador determinou como excludentes de ilicitude, as causas de isenção de pena e conceitos de natureza penal. É o direito de punir que surge para o Estado em decorrência da pratica de infração penal. É o próprio jus puniendi, compreendido como sendo o poder que o Estado tem de criar os tipos penais e executar suas decisões condenatórias (positivo). É a faculdade que tem o Estado de derrogar preceitos penais e também restringir o alcance das figuras delitivas (negativo). Proteger os bens jurídicos por meio da cominação, aplicação e execução da pena. 8 DIREITO PENAL – Prof. Luciano Miranda D IR EI TO P EN A L 9 D IR EITO PEN A L DIREITO PENAL – Prof. Luciano Miranda MÓDULO II - FONTES DO DIREITO PENAL 1. CONCEITO Fonte, no seu sentido mais amplo, quer dizer o lugar de procedência, de onde se origina alguma coisa. Fontes no direito como sistema são todas as formas pelas quais são criadas, modificadas ou extintas as normas de um determinado ordenamento jurídico. Nos dizeres de Carlos Fontán Balestra, podemos falar “em fontes do direito, atribuindo-se à palavra uma dupla significação: primeiramente, devemos entender por fonte o sujeito que dita ou do qual emana as normas jurídica; em segundo lugar, o modo ou meio pelo qual se manifesta a vontade jurídica, quer dizer, a forma como o Direito Objetivo se cristaliza na vida social. Esse duplo significado dá lugar à distinção entre fontes de produção e fontes de cognição ou conhecimento.”2. Assim, as fontes do direito penal, seguindo esta orientação, divididas em: a) Fontes de produção ou materiais. Sempre o Estado, através da união federal que tem competência privativa pra legislar em matéria penal (art. 22, I, CF). b) Fontes de conhecimento ou formais, subdivididas em diretas e indiretas. Fonte direta do direito penal é somente a lei. Para sabermos se determinada conduta praticada por alguém é proibida pelo direito penal, devemos recorrer exclusivamente à lei, pois que somente a ela cabe a tarefa, em obediência ao princípio da legalidade, de proibir comportamentos sob ameaça de pena. Fontes mediatas ou indiretas do direto penal são os costumes e os princípios gerais do direito. Nos dizeres de Mirabete, “o costume é uma regra de conduta praticada de modo geral, constante e uniforme, com a consciência de sua obrigatoriedade.”3 Têm como finalidade auxiliar o intérprete a traduzir conceitos, tais como o repouso noturno, honra etc., para um perfeito enquadramento do fato ao tipo penal. Princípios gerais do direito são os que se fundamentem premissas éticas extraídas do material legislativo e que serão analisados mais detidamente, em capítulo próprio - ex. princípio da insignificância. Fontes do direito penal na visão do STF: ATENÇÃO Segundo oritentação do STF, as fontes do direito penal possuem uma uma diversa da apresentada pela doutrina tradicional até o momento, tratando como fontes diretas de conhecimentos outros institutos que não só a lei. Assim, de acordo com a suprema corte, poderímas classificar as fontes do direito penal nos seguintes termos: 1 - Imediata: a) Direito incriminador: lei, ato administrativos complementares na normas penais em branco (portaria do m. saúde). b) Direito não incriminador: constituição, tratados internacionais, lei e jurisprudência (súmula vinculante). 2 - Mediata: a) costumes b) princípios gerais de direito. Por sua vez os costumes são assim classificados? a) Contra legem - Inaplicabilidade da norma jurídica pelo desuso, pela inobservância constante e uniforme da lei (jogo do bicho). Inaceitável, porquanto não pode revogar a lei (art. 2o, §1o, LICC – Decreto-leino 4.657/42). b) Secundum legem - Orienta a aplicação da lei penal, sempre de acordo com o caso concreto. c) Praeter legem – Objetiva preencher as lacunas e especifica o conteúdo da norma (vg honra, dignidade, decoro – art. 140). Obs.1: Através do costume não se pode criar delitos nem cominar penas – princípio da reserva legal ( art. 5o, inc. XXXIX, CF ). Isto porque o artigo 2°, caput, da Lei de Introdução ao Código Civil, de forma clara e precisa determina: “não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.” Ex. em que pese ser corriqueiro em nossa sociedade a pratica do chamado Jogo do Bicho, não há possibilidade de se deixar de aplicar a lei de contravenções penais a esta prática sob o argumento que é conduta costumeira praticada de forma reiterada pela sociedade. Obs. 2: Alguns autores, a exemplo de Luiz Régis Prado, acrescentam como fontes formais mediatas do direito penal a doutrina e a jurisprudência. 2. COSTUMES a) Contra legem : Inaplicabilidade da norma jurídica pelo desuso, pela inobservância constante e uniforme da lei (jogo do bicho). Inaceitável, porquanto não pode revogar a lei (art. 2o, §1o, LICC – Decreto-lei no 4.657/42). b) Secundum legem : Orienta a aplicação da lei penal, sempre de acordo com o caso concreto. c) Praeter legem: Objetiva preencher as lacunas e especifica o conteúdo da norma (vg honra, dignidade, decoro – art. 140). Obs.1: Através do costume não se pode criar delitos nem cominar penas – princípio da reserva legal ( art. 5o, inc. XXXIX, CF ). Isto porque o artigo 2°, caput, da Lei de Introdução ao Código Civil, de forma clara e precisa determina: “não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.” Ex. em que pese ser corriqueiro em nossa sociedade a pratica do chamado Jogo do Bicho, não há possibilidade de se deixar de aplicar a lei de contravenções penais a esta prática sob o argumento que é conduta costumeira praticada de forma reiterada pela sociedade. Obs. 2: o costume não revoga a lei, conforme dispõe o artigo 2º, parágrafo primeiro da – Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro - LINDB. 10 DIREITO PENAL – Prof. Luciano Miranda D IR EI TO P EN A L Obs. 3: Alguns autores, a exemplo de Luiz Régis Prado, acrescentam como fontes formais mediatas do direito penal a doutrina e a jurisprudência. 3. RESUMO A analogia não é fonte formal mediata do Direito Penal, mas método pelo qual se aplica a fonte formal imediata, isto é, a lei do caso semelhante. De acordo com o art. 4º da Lei de Introdução do Código Civil brasileiro, na lacuna do ordenamento jurídico, aplica-se em primeiro lugar outra lei (a do caso análogo), por meio da atividade conhecida como analogia; não existindo lei de caso parecido, recorre-se então às fontes formais mediatas, que são o costume e os princípios gerais do direito. Fonte: Fernando Capez FO NT ES D O D IR EI TO P EN AL De produção ou materiais (fonte de produção é o Estado) Art. 22, I da CF De conhecimento ou formais (modo de exteriorização) Mediatas Leis Direito incriminador Direito não incriminador Mediatas Costumes (art. 2º, parágrafo primeiro da LINDB) Contra legem Secundum legem Praeter legem Princípios gerais do direito (art. 4º da LINDB) 11 D IR EITO PEN A L DIREITO PENAL – Prof. Luciano Miranda MÓDULO III - DA NORMA PENAL 1. INTRODUÇÃO De acordo com o princípio da reserva legal, corolário do princípio da legalidade, em matéria penal, pelo fato de lidarmos com o direito de liberdade do cidadão, pode-se tudo aquilo que não esteja expressamente proibido em lei, uma vez que, segundo o inciso XXXIX, do artigo 5°, da Constituição Federal, e o artigo 1° do Código Penal, não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. Isso quer significar que, embora a conduta do agente possa até ser reprovável socialmente, se não houver um tipo penal incriminador proibindo-a, ele poderá praticá-la sem que lhe seja aplicada qualquer sanção de caráter penal. A lei, portanto, é a bandeira maior do Direito Penal. Sem ela, proibindo ou impondo condutas, tudo é permitido. A proibição e o mandamento, que vêm inseridos na lei, são reconhecidos como normas penais, espécies do gênero norma jurídica que são aquelas cuja execução é garantida por uma sanção externa e institucionalizada. 2. CARACTERÍSTICAS a) Exclusividade: Somente a norma penal define crimes e comina penas (princípio da legalidade); b) Imperatividade: A norma penal é imposta a todos, independentemente de sua vontade; c) Generalidade: A norma penal vale para todos (“erga omnes”);; d) Impessoalidade: A norma penal é abstrata, sendo elaborada para punir acontecimentos futuros e não para punir pessoa determinada. e) Anterioridade: As normas penais incriminadoras, obrigatoriamente, só podem ser aplicadas se, anteriormente, já estavam em vigor antes da prática da infração penal. Excetue-se daqui a retroatividade benéfica prevista pela CF em seu art.5º. inciso XXXIX. 3. CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS PENAIS 3.1. NORMAS PENAIS INCRIMINADORAS São as normas para as quais são reservadas as funções de definir as infrações penais, proibindo ou impondo condutas, sob ameaça de pena. São normas penais em sentido estrito, proibitivas ou mandamentais. Preceitos da norma penal incriminadora: a) Preceito primário (preceptum juris): É encarregado de fazer a descrição detalhada e perfeita da conduta que se procura proibir ou impor (art. 155 do CP: subtrair para si ou para outrem, coisa alheia móvel). b) Preceito secundário (sanctio juris): Encarregado de individualizar a pena, estipulando-a em abstrato (art. 155 do CP: Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa) 3.2. NORMAS PENAIS NÃO INCRIMINADORAS São as normas penais para as quais foram atribuídas as finalidades de tornar lícitas determinadas condutas; afastar a culpabilidade do agente; esclarecer determinados conceitos; e fornecer princípios gerais pra a aplicação da lei penal, subdivididas em: a) Permissivas justificantes, quando tem por finalidade afastar a ilicitude da conduta do agente (arts. 23, 24 e 25 do CP) b) Permissivas exculpantes, quando se destinam a eliminar a culpabilidade, isentando o agente de pena (ex., art. 26, caput, e 28 parágrafo 1°, do CP) c) Explicativas, são aquelas que visam esclarecer ou explicar conceitos (arts. 327, e 150, parágrafo 4°, do CP) d) Complementares, são as que fornecem princípios gerais para a aplicação da lei penal (art. 59 do CP) 3.3. NORMAS PENAIS EM BRANCO OU PRIMARIAMENTE REMETIDAS a) Conceito. São aquelas que, embora completo o preceito secundário, a descrição da conduta é vaga, incompleta, necessitando, pois, de complementação de outra disposição legal ou regulamentar (lei, decreto, regulamento, portaria, etc), Segundo Assis Toledo, “são aquelas que estabelecem a cominação penal de forma completa, mas remetem a complementação da descrição da conduta proibida para outras normas legais,regulamentares ou administrativas.” b) Classificação: Normas penais em branco em sentido amplo ou homogêneas: Quando o complemento é oriundo da mesma fonte legislativa que editou a norma que necessita deste complemento (art. 297 a 302, 304, CP). A norma complementar é também lei, assim como a norma penal em branco. Ambas têm origem no Congresso Nacional. As normas penais em Branco homogêneas, por sua vez podem ser assim classificadas: - Homo ou univitelina: quando o complemento está dentro da mesma lei. Art. 312 e 327 do CP 12 DIREITO PENAL – Prof. Luciano Miranda D IR EI TO P EN A L - Hétero ou bivitelinas: quando o complemento advém de outra lei. Ex. Art. 236 do CP e CC Normas penais em branco em sentido estrito ou heterogêneas: Quando o complemento provém de fonte formal diversa (vg art. 32 da Lei n. 9.605/98). Neste caso, a norma complementar, integradora da norma penal em branco, é ato do poder público, mas não tem a mesma origem da lei, pois constitui, em regra, ato da autoridade administrativa. Observação 1. Há distinção entre norma penal em branco e tipos abertos. Em ambas as hipóteses a descrição é vaga. Nos tipos abertos, porém, a complementação é realizada pela jurisprudência e pela doutrina, por não conterem a determinação dos elementos do dever jurídico cuja violação significa realização do tipo, tal como ocorre nos crimes culposos e nos crimes omissivos impróprios. Já em relação à norma penal em branco, o complemento decorre sempre de ato do poder público. Observação 2. Há divergência doutrinária quanto à ofensa ao princípio da legalidade pelas normas penais em branco em sentido estrito, prevalecendo entendimento no sentido de que não há tal incompatibilidade, uma vez que o próprio legislador permitiu tal construção legal. 3.4. NORMAS PENAIS INCOMPLETAS OU IMPERFEITAS São aquelas que para saber a sanção imposta pela transgressão de seu preceito primário o legislador nos remete a outro texto de lei. Pela leitura do tipo penal incriminador, verifica-se o conteúdo da proibição ou do mandamento, mas para se saber a consequência jurídica é preciso se deslocar a outro tipo penal. (art. 304 do CP). Observação: anomia ocorre quando para determinada conduta não existe nenhuma norma legal que a proíba, ou quando exista tal norma a sociedade não lhes dá o devido valor, desrespeitando-a; antinomia éa situação que se verifica entre duas normas incompatíveis, pertencentes ao mesmo ordenamento jurídico e tendo o mesmo âmbito de validade. 3.5. NORMAS PENAIS COMPLETAS OU PERFEITAS São as que apresentam todos os elementos que são exigidos para a definição da conduta criminosa. 3.6. NORMAS PENAIS INCOMPLETAS OU IMPERFEITAS São as normas penais em branco e também as normas penais imperfeitas o em branco as avessas que necessitam de um complemento fora do tipo penal que podem ser encontrados em outra lei ou em um ato da administração; são também imperfeitas as os tipos penais abertos (crimes culposos, por exemplo) que demandam juízo interpretativo normativo por parte do julgador. (Exemplo de norma penal incompleta é o artigo 1 da lei n. 2.889/56 – Genocídio. Aqui o complemento (pena) deve ser obrigatoriamente uma lei, sob pena de ferir o princípio da legalidade). 3.7. NORMAS PENAIS EM BRANCO COM COMPLEMENTO CONSTITUCIONAL Neste espécie de norma em branco o complemente do preceito primário é realizado pu um norma constitucional (ex. Artigo 246 do CP, complementado pelo artigo 208 da Constituição Federal). Fonte: Cleber Masson. 4. JURISPRUDÊNCIA CORRELATA LEI PENAL NO SENTIDO ESTRITO OU HETEROGÊNEA – VALIDADE Costuma-se distinguir as normas penais em branco entre as de complementação homóloga e heteróloga. As de complementação homóloga (ou em sentido amplo) são aquelas em que a norma complementar é outra lei (em sentido formal), ou seja, oriunda da mesma instância legislativa. As de complementação heteróloga (ou em sentido estrito), são aquelas cuja complementação advém de outra instância legislativa, como as portarias, regulamentos, resoluções, etc. In casu , não há como se aceitar a alegação de que a lei penal em questão exigiria complemento de lei formal. Ademais, o próprio art. 4º, 2º, da Lei 8.176/91 estabelece que caberá ao Poder Executivo estabelecer "as normas que regulamentarão o Sistema Nacional de Estoques de Combustíveis e o Plano Anual de Estoques Estratégicos de Combustíveis". Dessarte, fica clara a desnecessidade de tais normas serem estabelecidas mediante lei em sentido formal ( v.g. : RHC 9834/SP , 5ª Turma , de minha relatoria , DJ de 04/06/2001). Assim, não há falar-se em ofensa ao princípio da reserva legal a regulamentação da norma por meio de Portaria da Agência Nacional de Petróleo. (STJ: RHC 21.624, rel. Min. Félix Ficher, , 5 TURMA, J. 07.02.2008) SÚMULA 722 DO STF “São da competência legislativa da União a definição dos crimes de responsabilidade e o estabelecimento das respectivas normas de processo e julgamento.” 13 D IR EITO PEN A L DIREITO PENAL – Prof. Luciano Miranda 5. RESUMO Característica Classificação Em Branco Incompleta ou Imperfeita Normas penais em Branco de fundo constitucional a)Exclusividade a) Incriminadora: I) Primaria II) Secundaria III) Proibitiva IV Mandamental a) Amplo, imprópria, homogenia ou homologa. (também classificada em homo e bivitelina) Preceito secundário (sanção penal) previsto em outro tipo penal O preenchimento da norma em branco é dado pela própria CF b) Imperatividade b) Não incriminadora: I) Permissivas justificantes II) Permissivas exculpantes III) Explicativa IV) Complementar b) Estrito, próprio, ou heterogêneo c) Generalidade d) Impessoalidade 14 DIREITO PENAL – Prof. Luciano Miranda D IR EI TO P EN A L 15 D IR EITO PEN A L DIREITO PENAL – Prof. Luciano Miranda MÓDULO IV - INTERPRETAÇÃO E INTEGRAÇÃO DA LEI PENAL Interpretar é buscar o efetivo alcance da norma. É procurar descobrir aquilo que ela tem a nos dizer com maior precisão possível. Como toda norma jurídica, a norma penal não pode prescindir do processo exegético, tendente a explicar-lhe o verdadeiro sentido, o justo pensamento, a real vontade, a exata razão finalística, quase nunca devidamente expressos com todas as letras. 1. ESPÉCIES DE INTERPRETAÇÃO a) Quanto ao sujeito que interpreta a lei: Autêntica – É dada pela própria lei, a qual, em um dos seus dispositivos, esclarece determinado assunto. Subdivide-se em contextual, que é realizada no mesmo momento em que é editado o diploma legal que se procura interpretar (ex. artigo 327 do CP) e posterior, quando a interpretação é realizada pela lei depois da edição de um diploma legal anterior; Doutrinária – É feita pelos estudiosos, professores e autores de obras de direito,através de seus livros, artigos, conferências, palestras etc. É conhecida como communis opinio doctorum. Não é de obediência obrigatória. Judicial – É feita pelos tribunais e juízes em seus julgamentos, realizada intra-autos, ou seja, sempre no bojo dos processos, nunca fora deles. Não vincula a decisão dos demais juízes e tribunais, devendo-se levar em consideração que a o artigo 103-A, acrescido pela EC n. 45 de 2004, concedeu efeito vinculante às súmulas editadas pelo Supremo Tribunal Federal, quando editadas com esta finalidade. b) Quanto ao modo: Gramatical – Leva em conta o sentido literal das palavras contidas na lei. Ex. o significado da expressão alguém no crime de homicídio – art. 121 do CP; Teleológica – Busca descobrir o seu significado através de uma análise acerca dos fins a que ela se destina. A interpretação lógica ou teleológica consiste na indagação da vontade ou intenção realmente objetivada na lei e para cuja revelação é, muitas vezes, insuficiente a interpretação gramatical. Ex. art. 59 do CP; Sistemática – Busca o significado da norma através de sua integração com os demais dispositivos de uma mesma lei e com o sistema jurídico como um todo. Nesta interpretação o intérprete deve levar em consideração o dispositivo legal no qual está contido, e não de forma isolada. Interpreta-se com os olhos voltados para o todo, e não somente parte dele. Ex. o crime de latrocínio e a competência do juízo singular para o processo e julgamento deste delito. c) Quanto ao resultado: Declarativa – Quando se conclui que a letra da lei corresponde exatamente àquilo que o legislador quis dizer. Neste tipo de interpretação, o intérprete não amplia nem restringe o seu alcance, mas apenas declara a vontade da lei. Ex. art. 141, III do CP; Restritiva – Quando se conclui que o texto legal abrangeu mais do que queria o legislador (por isso a interpretação irá restringir seu alcance). Nesta, pois, o intérprete diminui, restringe o alcance da lei, uma vez que ela, a primeira vista, disse mais do que efetivamente pretendia dizer. Ex. art. 28, II do CP; Extensiva – Quando se conclui que o texto da lei ficou aquém da intenção do legislador (por isso a interpretação irá ampliar sua aplicação). Ex art. 235 do CP (bigamia), abrange obrigatoriamente a poligamia. d) Interpretação analógica (“intra legem”) O legislador, em determinadas passagens do Código penal, por não poder prever todas as situações que poderiam ocorrer na vida em sociedade, e que seriam similares àquelas por ele já elencadas, permitiu, expressamente a utilização de um recurso, que também amplia o alcance da norma penal, conhecido como interpretação analógica. Este recurso é possível quando, dentro do próprio texto legal, após uma sequência casuística, o legislador se vale de uma fórmula genérica, que deve ser interpretada de acordo com os casos anteriores - ex.: o crime de “estelionato”, de acordo com a descrição legal, pode ser cometido mediante artifício, ardil ou “qualquer outra fraude”;; o art. 28, II, estabelece que não exclui o crime a embriaguez por álcool ou por “substâncias de efeitos análogos”. OBSERVAÇÃO IMPORTANTE: No quesito interpretação extensiva de norma penal incriminadora duas correntes devem ser analisadas, senão vejamos: 1 corrente: Em se tratando de norma penal incriminadora a interpretação deve ser sempre restritiva, ao passo que as normas penais não incriminadores pode ser interpretadas de forma extensiva, respeitando-se, neste caso, o princípio do indubio pro reo; 2 posição: pode-se usar a interpretação extensiva, mesmo em se tratando de normas penais incriminadoras. Segundo esta corrente, é um erro afirmar que o resultado da interpretação deve ser sempre favorável ao agente, pois se a a finalidade da interpretação é apontar a vontade da lei, só depois de empregados todos os métodos poderíamos falar no resultado obtido, se a favor o contra o reo. A primeira corrente é a preferida pela nossa doutrina e jurisprudência. e) Analogia ou aplicação analógica 16 DIREITO PENAL – Prof. Luciano Miranda D IR EI TO P EN A L Também conhecida como integração analógica ou suplemento analógico, a analogia não é forma de interpretação da lei penal, mas um método de autointegração da norma. Consiste em se aplicar a uma hipótese não regulada por lei, disposição relativa a um caso semelhante. Tem por fundamento ubi eadem ratio, ibi eadem jus (onde existe a mesma razão fundamental prevalece a mesma regra de direito). Consiste em aplicar a uma hipótese não prevista em lei (lacuna da lei) a disposição relativa a um caso semelhante - ex.: o legislador, através da lei A, regulou o fato B; o julgador precisa decidir o fato C; procura e não encontra no direito positivo uma lei adequada a este fato; percebe, porém, que há pontos de semelhança entre o fato B (regulado) e o fato C (não regulado); então, através da analogia, aplica ao fato C a lei A; é forma de integração da lei penal e não forma de interpretação; em matéria penal, ela só pode ser aplicada em favor do réu (analogia “in bonam partem”), e ainda assim se ficar constatado que houve mera omissão involuntária (esquecimento do legislador) - ex.: Aplicação do perdão judicial previsto no art. 121, § 5°, do CP, ao artigo 303 do Código de Trânsito Brasileiro (homicídio culposo). Espécies de analogia: 1- Legal: quando se aplica a analogia tendo com base outra disposição legal que tutela caso semelhante; 2 - Jurídica: quando se toma por base na aplicação analógica, não outro dispositivo legal, mas um princípio geral do direito; 3 - Jurisprudencial: quando a base da aplicação analógica for uma decisão judicial sumulada. 4 - Analogia in bonam partem: é a analogia aplicada a favor do réu, permitida em direito penal; 5 - Analogia in malam partem: é a analogia aplicada em desfavor do réu, terminantemente proibida em matéria penal. f) Interpretação analógica ou intra-legem Trata-se de um método interpretativo previsto na lei, por isso intra-legem. O próprio legislador é que possibilita a interpretação. Nesta forma de interpretação a lei trata de estabelecer fórmulas casuísticas para, logo em seguida estabelecer fórmulas genéricas que devem, necessariamente, ser interpretadas de acordo com as fórmulas casuísticas segundo os casos análogos descritos. Ao contrário da analogia a interpretação analógica pode ser realizada em desfavor do réu. Exemplo de interpretação analógica: O homicídio passa a ser qualificado se for praticado mediante paga ou promessa de recompensa (artigo 122, parágrafo 2, I). Matar alguém em razão de ter recebido um pagamento em dinheiro para isso qualifica o crime por torpeza (fórmula casuística). Na parte final da redação, do artigo 121, parágrafo 2, Inc. I, consta também que o crime será qualificado se o motivo for cometido “por outro motivo torpe”. Assim, também será qualificado o crime de homicídio pela torpeza quando a motivação for, por exemplo, a inveja, visto que a inveja é um dos exemplos de torpeza (fórmula genérica). A interpretação analógica só pode ser realizada quando expressamente prevista em lei. f) Distinção entre analogia e interpretação analógica Na analogia, omissa a lei, parte-se da solução nela prevista para certo caso, chegando-se à validadeda norma para aquele caso análogo, mas sem previsão legal. Na interpretação analógica (permitida pela própria lei) é o próprio dispositivo que determina que se aplique analogicamente preceito. Na primeira, não é vontade da lei abranger os casos semelhantes; na segunda, a própria lei, após definir a fórmula casuística, menciona os casos que devem ser compreendidos por semelhança. A diferença está na vontade da lei. (vg: outro recurso análogo à traição, emboscada e dissimulação – art. 61, II, c). g) Interpretação conforme a constituição É uma forma de interpretação garantista, através da qual o intérprete procura verificar a validade das normas, por intermédio do seu confronto com a constituição. É o reconhecimento da supremacia da constituição sobre todo o ordenamento jurídico, não só estabelecendo uma hierarquia de uma lei superior sobre outra de nível inferior, como, também, exercendo uma vigilância da constitucionalidade das leis. I) Interpretação progressiva ou evolutiva Pela interpretação progressiva ou evolutiva o interprete deve adaptar a às novas contingências, à evolução, ao progresso. Não caberá ao interprete criar a lei. Limita-se a revelar o seu conteúdo, consoante outra complexidade de fatores. Por isso, não ofende o princípio da legalidade. A meta da interpretação é a adaptação da lei às necessidades e concepções do presente. Nenhum ramo do Direito, portanto nem o Direito Penal, é algo fixo e inalterável dentro do marco da lei, que só contemplaria de modo retrospectivo a época em que a lei foi criada. 2. JURISPRUDÊNCIA Analogia in malam partem – impossibilidade Ementa: Inquérito. 1. Denúncia originariamente oferecida pela Procuradoria-Regional da República da 5ª Região contra deputado estadual. 2. Remessa dos autos ao Supremo Tribunal Federal (STF) em face da eleição do denunciado como deputado federal. 3. Parlamentar denunciado pela suposta prática do crime de estelionato ( CP , art. 171 , § 3o ). Peça acusatória que descreve a suposta conduta de facilitação do 17 D IR EITO PEN A L DIREITO PENAL – Prof. Luciano Miranda uso de "cola eletrônica" em concurso vestibular (utilização de escuta eletrônica pelo qual alguns candidatos - entre outros, a filha do denunciado - teriam recebido as respostas das questões da prova do vestibular de professores contratados para tal fim). 4. O Ministério Público Federal (MPF) manifestou-se pela configuração da conduta delitiva como falsidade ideológica ( CP , art. 299 ) e não mais como estelionato. 5. A tese vencedora, sistematizada no voto do Min. Gilmar Mendes, apresentou os seguintes elementos: i) impossibilidade de enquadramento da conduta do denunciado no delito de falsidade ideológica, mesmo sob a modalidade de "inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante"; ii) embora seja evidente que a declaração fora obtida por meio reprovável, não há como classificar o ato declaratório como falso; iii) o tipo penal constitui importante mecanismo de garantia do acusado. Não é possível abranger como criminosas condutas que não tenham pertinência em relação à conformação estrita do enunciado penal. Não se pode pretender a aplicação da analogia para abarcar hipótese não mencionada no dispositivo legal (analogia in malam partem). Deve-se adotar o fundamento constitucional do princípio da legalidade na esfera penal. Por mais reprovável que seja a lamentável prática da "cola eletrônica", a persecução penal não pode ser legitimamente instaurada sem o atendimento mínimo dos direitos e garantias constitucionais vigentes em nosso Estado Democrático... STF: Inq 1.45/PB Data de publicação: 03/04/2008 STJ - INFORMATIVO Comutação. Pena. Requisitos. 1. O Dec. 4.495/2002 estabelece somente requisitos objetivos para a comutação da pena, pois o requisito subjetivo previsto no art. 1°, § 1°, inciso li, é exigível apenas na hipótese de indulto 2. O operador do direito não pode realizar interpretação extensiva, criando condições não previstas em lei, para obstar a comutação, porquanto compete privativamente ao Presidente da República estabelecer os requisitos para que o preso faça jus à benesse, a teor do disposto no art. 84, inciso XII da CF. REsp 762.006, rei. Min. Celso Limongi, 4.2.10. 6• T. (lnfo 421). STJ - INFORMATIVO Preso. Saída temporário. Visitação. Religioso. 1. Hipótese em que o paciente pleiteia o deferimento de visitação a agente religioso que o aconselhou por cerca de cinco anos no cárcere. li. O benefício de visita periódica ao lar somente é cabível nas hipóteses estipuladas no art. 122 da LEP. III. Apesar da impossibilidade de enquadramento da presente hipótese ao disposto no inc. 1 do art. 122 da LEP, em interpretação extensiva do termo família para abarcar pessoa amiga, a visitação do paciente ao seu conselheiro consiste em atividade que concorre para o retorno ao convívio social, nos termos do inc.111, do mesmo artigo. IV. Situação peculiar em que o agente religioso prestou auxílio espiritual ao paciente por período de cerca de cinco anos, com habitualidade, o que demonstra a seriedade de seu trabalho. V. O fortalecimento dos ensinamentos morais ao paciente, oportunizado tanto pela possibilidade de convivência no lar do conselheiro, quando pela recompensa advinda de um benefício obtido pela demonstração de interesse em acolher uma vida ética e digna, devem ser, de fato, considerados como uma atividade que contribuirá para seu retorno ao convívio social. HC 175.674, rei. Min. Gilson Dipp, 10.5.11. 5ª T. (lnfo472) STF – INFORMATIVO 623 A 2ª Turma concedeu habeas corpus para declarar a atipicidade da conduta de condenado pela prática do crime descrito no art. 155, § 3º, do CP (“Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: ... § 3º - Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico.”), por efetuar ligação clandestina de sinal de TV a cabo. Reputou-se que o objeto do aludido crime não seria “energia” e ressaltou- se a inadmissibilidade da analogia in malam partem em Direito Penal, razão pela qual a conduta não poderia ser considerada penalmente típica. HC 97261/RS, rel. Min. Joaquim Barbosa, 12.4.2011. (HC-97261) 3. RESUMO Interpretação quanto a sujeito Autêntica, legal ou legislativa Doutrinária Jurisprudencial ou judicial Interpretação quanto o modo Literal/gramatical Teleológica Histórica Sistêmica ou sistemática Interpretação quanto ao resultado Declarativa Restritiva Extensiva Outros métodos interpretativos interpretação analógica ou intra- legem Interpretação progressiva ou evolutiva Interpretação objetiva e subjetiva Interpretação conforme a constituição Analogia Não é método interpretativo e sim forma de auto integração da lei penal. 18 DIREITO PENAL – Prof. Luciano Miranda D IR EI TO P EN A L 19 D IR EITO PEN A L DIREITO PENAL – Prof. Luciano Miranda MÓDULO V - PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO, APLICÁVEIS AO DIREITO PENAL 1. PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA Segundo este princípio, o Direito Penal só deve preocupar-se com os bens mais importantes e necessáriosà vida em sociedade. Serve de limitação ao poder punitivo estatal, orientando o legislador não só na seleção dos bens a serem protegidos e tutelados pelo direito penal, mas também na descriminalização de condutas que, com o passar do tempo, perderam relevância perante a sociedade e não mais necessitam da intervenção deste ramo do direito para a pacificação social. Segundo este princípio o direito penal tem caráter subsidiário, só podendo atuar quando os demais ramos do direito não forem suficientes para resolver o conflito de interesses. Não há, pois, necessidade de intervenção do direito penal na contenda existente entre locatário e locador pra resolver questões relativas ao não pagamento do aluguel, o Direito Civil, por si só, é suficiente para resolver o conflito de interesses daí resultante. O princípio da intervenção mínima deve funcionar como um meio necessário de controle social através da proteção aos bens jurídicos mais importantes. O caráter subsidiário do direito penal (última ratio) exsurge, exatamente neste ponto, quando os demais ramos do direito não são mais competentes ao pode de atingir a finalidade da tutela jurídica: A PACIFICAÇÃO SOCIAL. Caso os demais ramos do direito sejam suficientes, o direito penal não é aplicado. Nos dizeres do professor Marcelo André Azevedo, “o Direito Penal não deve buscar a maior prevenção possível, mas o mínimo de prevenção indispensável” manual, pagina 27. Sob este ponto de vista é que o princípio da intervenção mínima pode ser também denominado de princípio da subsidiariedade. Deste princípio decorrem outros quatro (aqui adotamos a classificação do professor Rogério Greco), a saber: 1.1. PRINCÍPIO DA LESIVIDADE O princípio da intervenção mínima e da lesividade são como duas faces de uma mesma moeda. Se de um lado, a intervenção mínima somente permite a interferência do direito penal quando estivermos diante de ataques a bens jurídicos importantes, o princípio da lesividade nos esclarecerá, limitando mais ainda o poder do legislador, quais são as condutas que poderão ser incriminadas pela lei penal. Assim, somente as condutas que causem lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico de terceiro podem ser tuteladas pelo direito penal. O comportamento humano deve ser apto a lesionar ou ameaçar de lesão de forma concreta o bem jurídico. Este princípio, cuja origem se atribui ao período iluminista, procurou desfazer a confusão entre direito e moral, possui, quatro funções: ü Proibir a incriminação de uma atitude interna (ideias, convicções, pensamentos, desejos, aspirações). Nesta função do princípio encontramos fundamento para a não punição da cogitação e preparação de um crime. ü Proibir a incriminação de uma conduta que não exceda o âmbito do próprio autor (não se punem, via de regra, as auto lesões, a tentativa de homicídio, etc). Esta função do princípio da lesividade é o que conhecemos como princípio da alteridade. ü Proibir a incriminação de simples estados ou condições existenciais. Nesta função do princípio da ofensividade ou lesividade, proibe- se a adoção do direito penal do autor. O princípio determina que o indivíduo deverá ser punido pelo fato por ele praticado que ofenda bem jurídico de terceiro e não pela pessoa que ele é ü Proibir a incriminação de condutas desviadas que não afete qualquer bem jurídico. Princípio da exclusiva proteção ao bem jurídico. O direito penal não deve se preocupar com a tutela da moral, mas sim dos bens jurídicos mais importantes para o convívio social 1.2. PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL DA CONDUTA Segundo Hanz Welzel, citado por Luis Régis Prado, “a teoria da adequação social, significa que apesar de uma conduta se subsumir ao modelo legal (tipicidade formal) não será considerada típica (tipicidade material) se for socialmente adequada ou reconhecida, isto é, se estiver de acordo com a ordem social da vida historicamente condicionada.” Este princípio possui precipuamente, duas funções: ü A primeira visa restringir o âmbito de abrangência do tipo penal, limitando a sua interpretação, e dele excluir as condutas consideradas socialmente adequadas e aceitas pela sociedade; 20 DIREITO PENAL – Prof. Luciano Miranda D IR EI TO P EN A L ü A segunda é dirigida ao legislador em duas vertentes: a) orientar na seleção das condutas que mereçam tutela penal; b) orientar o legislador a retirar da proteção penal as condutas que são consideradas socialmente adequadas (art. 240 do CP). Este princípio proíbe que um comportamento, em que pese típico, que não afronte os sentimento social de justiça, que seja aceito ou tolerado pela sociedade, seja considerado criminoso. Obs.: O Princípio da adequação social da conduta, assim como os costumes como fonte formal mediata do direito penal, não tem poderes para revogar tipos penais, em obediência ao principio constitucional da legalidade, em que pese posicionamento jurisprudencial e doutrinário em sentido contrário. 1.3. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA OU BAGATELA O princípio da insignificância fundamenta-se na determinação de que o Direito Penal não deve se preocupar com bagatelas. Ao legislador na determinação de impedir a tutela de bens de ínfimo valor, ao juiz, para desconsiderar a tipicidade material de determinadas condutas. Assim, como nem sempre é possível à técnica legislativa excluir dos tipos penais determinados bens, pela impossibilidade de graduação dentro do próprio tipo, cabe ao juiz, dentro de uma acurada técnica de hermenêutica, afastar do alcance do Direito Penal as condutas que violem bens dessa natureza. Desta forma, para que possamos saber qual é, de fato, a integridade corporal a ser protegida pelo artigo 129 do CP, devemos nos recorrer a um estudo aprofundado da tipicidade penal. Por primeiro devemos indagar: a tutela penal prevista no artigo 129, parágrafo 6°, do CP, abrange a conduta do agente que, negligentemente, ao dar ré em seu veículo automotor para sair de casa, causa pequeno arranhão de 2 cm em um pedestre que transitava pela calçada? (exemplo trazido por Rogério Greco). Segundo este autor, a primeira pergunta que nos deve vir à mente é a seguinte: será que o condutor do veículo ofendeu culposamente a integridade física daquele pedestre, devendo, portando, responder pelo fato praticado nos termos do artigo 303 do Código de Trânsito Brasileiro, que prevê expressamente tal infração penal? Obviamente que não, o que torna o fato atípico, por ausência de tipicidade material (matéria a ser analisada mais detalhadamente em capítulo próprio). Independentemente do conceito analítico de crime que se adote, o reconhecimento o princípio da insignificância ou bagatela no caso concreto, faz com que seja excluída a tipicidade material, tornando o fato atípico, portanto, um não crime. O seu reconhecimento impede a analise da ilicitude da conduta. Isso não quer significar que o comportamento seja lícito. É perfeitamente possível buscar reparo pela lesão sofrida em na esfera civil, uma vez que o fato continua a ser lícito. Só não haverá mais possibilidade de discussão em âmbito criminal porque a tipicidade foi afastada em razão da lesão insignificante ao bem jurídico tutelado. Ou seja, aatipicidade material pelo reconhecimento do princípio da insignificância não afasta a ilicitude civil. Importante ainda ressaltar que a orientem deste princípio é o direito civil, derivado do brocardo de minimus non curat praetor, tendo sido inserido no direito penal na década de 70 pelas mãos do professor Claus Roxin, tendo como NATUREZA JURÍDICA UMA CAUSA SUPRELEGAL DE EXCLUSÃO DA TIPICIDADE. Além do exemplo citado acima pelo professor Rogério Greco, cito aqui outro exemplo de grande valia do professor Marcelo André Azevedo em sua obra........ “Marcelo subtrai, para si, um pacote de bolacha (no valor de R$ 10,00) de um grande supermercado. O fato se amolda formalmente ao artigo 155, do CP (tipicidade formal/legal). Entretanto, em razão da inexpressividade da lesão causada ao patrimônio da vítima, incide o princípio da insignificância, afastando a tipicidade material. O princípio da insignificância encontra na doutrina moderna a seguinte classificação: 1) Insignificância própria: torna o fato atípico por ausência de tipicidade material. Para que seja reconhecido a insignificância própria é necessário que a conduta do agente seja pouco reprovável perante a sociedade (ausência de reiteração, ou seja, que o fato seja isolado. Ex. um único furto) e que a lesão ao bem jurídico também seja mínima (Ex. subtração de um frasco de shampoo no valor de 5 reais de uma grande rede de supermercado). Para o reconhecimento, portanto, é indispensável a presença dos requisitos. 2) Insignificância imprópria: nesta hipótese o fato praticado pelo agente é crime, ou seja, típico, ilícito e culpável. Entretanto a pena se apresenta desnecessária em razão de vários fatores legais ou supra legais. Ex. escusa absolutória prevista no artigo 181 do CP. Nesta hipótese, quando o ascendente subtrai do ascendente, sem violência ou grave ameaça, em que pese o crie existir, o legislador, por questão de política criminal, deixa de aplicar a pena. Requisitos para o reconhecimento do princípio da insignificância na visão do STF: “o principio da insignificância – que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal – tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material”. (STF: HC 84.412/SP, 2 T., Rel. Min. Celso de Mello, DJU 19.11.2004. Deste julgado extraímos os quatro requisitos 21 D IR EITO PEN A L DIREITO PENAL – Prof. Luciano Miranda indispensáveis para o reconhecimento para a aferição e reconhecimento da insiginific6ancia da conduta, a saber: I) mínima ofensividade da conduta do agente; II) Nenhuma periculosidade da ação); III) Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; IV) Inexpressividade da lesão jurídica provocada. Além dos requisitos objetivos acima apontados, o STF tem entendido que o caráter subjetivo do comportamento também devem ser levados em consideração para o reconhecimento da insignificância da conduta. Desta forma em voto proferido pela Min. Carmem Lúcia no HC 97.772 DE 03.11.2009, o STF entendeu que “apesar de tratar-se de critério subjetivo, a reincidência, remete a critério objetivo e deve ser excepcionada da regra para analise do princípio da insignificância, já que está sujeita a interpretações doutrinárias e jurisprudenciais ou a análise discricionárias. O criminoso reincidente apresenta comportamento reprovável, e sua conduta deve ser considerada materialmente típica.” Além da reincidência afastar o reconhecimento da insignificância, o STF passou a exigir outro elemento subjetivo, qual seja, saber o agente que pratica infração penal de bagatela. Desta feita, que pretende subtrair joia rara e cara e acaba por subtrair bijuteria por engano não pode ser tratado como criminoso de bagatela. OBSERVAÇÕES IMPORTANTES 1) O princípio da insignificância é causa supralegal de exclusão da tipicidade; 2) Segundo orientação do STF o trânsito em julgado da sentença penal condenatória não impede seu reconhecimento e aplicabilidade; 3) O prejuízo suportado pela vítima, levando-se em consideração aí sua condição social, devem ser levado em conta na aferição do princípio da insignificância. Assim ele só poderá ser analisado diante de um caso em concreto. Desta forma a subtração de R$ 50,00, em dinheiro pode sou não ser considerado significante, dependendo do poderio econômico da vítima. Se recebe salário mínimo, fato típico, se é milionário, fato atípico. 4) Bens de valor sentimental, mesmo que de ínfimo valor econômico, impedem o reconhecimento do princípio bagatelar. 5) Em regra os crimes praticados contra a administração pública não são passíveis de aplicação do princípio da insignificância. Este é o entendimento majoritário do STF, em que pese já ter decidido pelo seu reconhecimento. A justificativa para o não reconhecimento é a de que esses crimes, além do patrimônio do Estado, também tutelam a moral pública administrativa. Será igualmente amoral um subtração de R$ 10,00 ou de R$ 1.000.000,00; 6) STF também não admite o reconhecimento do princípio nos delitos previstos na lei n. 11.343/2006, em que pese reconhecimentos excepcionais, em especial, nos crimes previstos no artigo 28 do mesmo diploma legal; 7) É possível o reconhecimento do princípio nos crimes contra a ordem tributária quando o tributo devido não ultrapassa R$ 10.000,00 (dez mil reais); 8) Ainda que a coisa subtraída seja de ínfimo valor, não é o possível o seu reconhecimento, se a infração foi pratica com violência ou grave ameaça a pessoa; 9) Como exposto acima a reincidência pode ou não ser um obstáculo ao reconhecimento do princípio da insignificância. A matéria não é pacífica, e tanto o STF, quanto o STJ já se posicionaram a favor e contra o este reconhecimento; 10) Furto insignificante e furto de pequeno valor: Furto de pequeno valor é crime, o fato é típico ilícito e culpável, a pena é abrandada nos termos do artigo 155, parágrafo 2, por ser o agente primário e a coisa subtraída ser de pequeno valor que, segundo o STF, gira em torno de 1 (um) salário mínimo. Para o reconhecimento do furto de pequeno valor não e leva em consideração a capacidade financeira da vítima; no furto insignificante o fato é materialmente atípico, não sendo, portanto, crime. A capacidade econômica da vítima é levada em consideração para o reconhecimento, embora o STF exija outros requisitos, conforme exposto acima. A insignificância deve ser aferida no caso concreto, o que não acontece com o furto de pequeno valor. O furto de pequeno valor é espécie de crime privilegiado, o furto insignificante sequer é infração penal; 11) Em se tratando de atos infracionais praticados por adolescentes, é pacífico o entendimento na Suprema Corte pelo reconhecimento da aplicabilidade do princípio; 12) Em delitos ambientais, em que pese o STJ, já ter decido pela aplicabilidade do princípio, dentro do próprio STJ e do STF há entendimento e decisões em sentido contrário, uma vez que o valor a ser considerado para o reconhecimento da insignificância não é o valor econômico do bem jurídico, mas sim a sua importância para o equilíbrio ambiental. Ademais, grande parte dos tipos penais previstos na lei 9.605/98 é de perigo abstrato,o que, por si só, afastaria a incidência do princípio; 13) A habitualidade criminosa afasta o reconhecimento do princípio; 14) O Princípio da reincidência não pode ser aferido pela autoridade policial. Segundo entendimento do STJ está função e exclusiva do juiz e os autos só podem ser arquivados, com este fundamento, por determinação judicial após requerimento neste sentido pelo Ministério Público, titular da ação penal. Este posicionamento não é unânime na doutrina e na jurisprudência pátria. O posicionamento do professor Cleber Masson (com o qual concordamos) é no sentido de que “se o fato é atípico para a autoridade judiciária, também apresenta igual natureza para a autoridade policial”. Página 08 (código penal comentado) 22 DIREITO PENAL – Prof. Luciano Miranda D IR EI TO P EN A L 1.4. PRINCÍPIO DA FRAGMENTARIEDADE O caráter fragmentário do Direito Penal significa que uma vez escolhidos os bens jurídicos fundamentais tuteláveis por este ramo do ordenamento jurídico, eles passarão a fazer parte de uma pequena parcela que é protegida pelo Direito Penal. É uma consequência lógica da adoção do princípio da intervenção mínima. Em razão do caráter fragmentário, o direito penal é última fronteira de proteção para os bens jurídicos fundamentais para o corpo social. 2. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA Art. 5°, XLVI, da Constituição Federal cuida do referido princípio, assim preconizando: “a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: Privação ou restrição de liberdade; Perda de bens; Multa; Prestação de social alternativa; Suspensão ou interdição de direitos.” Desta forma, podemos concluir que a individualização da pena ocorre em dois momentos, a saber: a) Quando o legislador, para a conduta punível, escolhe a pena necessária e suficiente pra reprovação e prevenção da infração penal em abstrato, cominando pena mínima e máxima em seu preceito secundário, que variam de acordo com a importância do bem a ser tutelado. É o momento político de individualização da pena. Ex. Art. 121. Matar alguém. Pena – reclusão, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos. b) Quando feito pelo julgador e leva em consideração o fato concreto, obedecendo-se ao critério trifásico do artigo 68 do CP. 3. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE O princípio da proporcionalidade, também conhecido como proibição do excesso, da razoabilidade ou da conveniência das liberdades públicas, determina que a pena aplicável ao cidadão deve ser, essencial, pública, pronta, necessária, suficiente, a menor das penas aplicáveis nas circunstâncias referidas, proporcional ao delito e determinada por lei. Este princípio determina que ao legislador cabe procurar alcançar a proporcionalidade em abstrato, cominando penas semelhantes a fatos semelhantes e penas distintas a fatos igualmente distintos em gravidade. Ao julgador cabe velar pela proporcionalidade em concreto, nos moldes do artigo 68 do CP. Assim, por exemplo, se depois de analisar, isoladamente, as circunstâncias judiciais, o juiz concluir que todas são favoráveis ao agente, jamais poderá determinar a pena- base na quantidade máxima cominada ao delito por ele cometido, o que levaria, ao final de todas as três fases, a aplicar uma pena desproporcional ao fato praticado, e aos órgãos de execução penal a proporcionalidade executória. Modernamente, a proporcionalidade em matéria penal deve ser analisada em duas vertentes: a) a proibição de excesso, que impede a aplicação de penas exageradas ou desnecessárias; e b) a proteção insuficiente da proteção aos bens jurídicos, que, ao reverso da proibição de excesso, impede a punição abaixo da medida correta. A proporcionalidade pode ser subdividida em três subprincípios: a) necessidade, que revela o caráter subsidiário do direito penal, o qual só pode ser chamada o atuar quando os demais ramos do direito se revelarem ineficazes para o controle social; b) adequação, na medida em que a utilização do direito penal deve ser capaz, apto a alcançar os fim pretendidos de proteção ao bem jurídico, de prevenção e retribuição ao mal causado; e c) proporcionalidade em sentido estrito, que será atingida quando os meios utilizados para a consecução dos fins não extrapolarem os limites do tolerável. 4. PRINCÍPIO DA RESPONSABILIDADE PESSOAL Previsto no inc. XLV do artigo 5°, da Constituição Federal, nos seguintes termos: “Nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido.” Em virtude de tal princípio, também conhecido como princípio da pessoalidade ou da intranscendência da pena, somente o condenado é que terá de se submeter a sanção que lhe foi imposta. Isto significa que em matéria penal, somente ele, e mais ninguém, poderá responder pela infração penal praticada. Qualquer que seja a natureza da penalidade aplicada (privativa de liberdade, restritiva de direitos ou multa) somente o condenado é que poderá cumpri-la. O princípio da personalidade da pena, entretanto, possui exceções. A primeira de ordem legal constitucional, quando permite que a pena de perda de valores ou bens possa ser executada contra os herdeiros do sentenciado, até o montante do patrimônio transferido. E a segunda de ordem prática, quando não impedem que uma terceira pessoa efetue o pagamento das penas consideradas pecuniárias impostas ao condenado (multa e prestação pecuniária estrictu sensu). 23 D IR EITO PEN A L DIREITO PENAL – Prof. Luciano Miranda Observação importante: os efeitos civis da condenação permanecem e podem ser executados contra os sucessores até o limite do patrimônio transferido. Aqui não se trata de transcendência da pena, mas dos efeitos civis da sentença condenatória. 5. PRINCÍPIO DA LIMITAÇÃO DAS PENAS É a própria Constituição Federal que, visando impedir qualquer tentativa de retrocesso quanto à cominação das penas levadas a efeito pelo legislador e para atender a um dos fundamentos de nosso Estado Democrático de Direito, previsto no inc. III, do artigo 1° (dignidade da pessoa humana), que preceitua no inc. XLVII do art. 5°: “Não haverá penas: De morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do artigo 84, XIX; De caráter perpétuo; De trabalhos forçados; De banimento; Cruéis.” 6. PRINCÍPIO DE HUMANIDADE Com base neste princípio a Constituição Federal afasta, expressamente, qualquer pena ou método que possa infligir padecimento físico ou moral ao ser humano. São vedadas as galés, banimentos, torturas e outras penas desta espécie. A constituição Federal garante aos presos o respeito à integridade física e moral (art. 5o, XLIX), condições para que as presidiárias possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação (L), além de proibir as penas de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento, cruéis, e de morte, salvo, nesta última, em caso de guerra declarada (XLVII). Afora essas garantias, instituiu tipos penais com penas graves aos autores de crime de tortura (Lei no 9455/97). A criação de tipos penais ou a cominação de penas que violem a incolumidade física do indivíduo serão consideradas inconstitucionais.Na aplicação da pena o juiz não pode desprezar tais garantias, sob pena de violar o princípio expresso e desvirtuar a finalidade da pena. 7. PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE Culpabilidade é o juízo de censura, de reprovabilidade que se faz sobre o injusto penal (fato típico e ilícito) praticado pelo agente. Reprovável ou censurável é aquela conduta que levada a efeito pelo agente que, nas condições em que se encontrava, podia agir de outro modo. É o juízo de uma reprovação jurídica que se apoia sobre a crença, fundada na experiência do dia-a-dia, de que ao homem é dada a possibilidade de, em certas circunstâncias, agir de outro modo. Trata-se de um princípio constitucional implícito, podendo ser extraído do texto constitucional, principalmente, através do chamado princípio da dignidade da pessoa humana. Este princípio possui três funções básicas: a) Integra o conceito analítico de crime para a teoria tripartida ou funciona como pressuposto de aplicação da pena, para a teoria bipartida (fato típico, ilícito e punível ou fato típico, ilícito); b) Serve como instrumento de dosagem da pena. A culpabilidade serve como parâmetro de fixação da pena, os quais serão analisados pelo julgador no momento de aferição das circunstâncias judiciais do artigo 59, do CP; c) Impede a aplicação da responsabilidade penal objetiva em matéria penal. A culpabilidade figura como princípio da responsabilidade subjetiva em matéria penal. O indivíduo só pode ser responsabilizado por sua conduta se a praticou ao menos culposamente. Não há punição quando o resultado é obra do acaso, produzido sem dolo ou culpa do agente. 8. PRINCÍPIO DO “IN DUBIO PRO REO” Se persistir dúvida, após a utilização de todas as formas interpretativas, a questão deverá ser resolvida da maneira mais favorável ao réu. 9. PRINCÍPIO DA CONFIANÇA Um dos princípios basilares da teoria da imputação objetiva, é um dos requisitos da existência do fato típico, baseando-se no fato de que todos devem esperar que os demais desenvolvam comportamento responsável e m consonância com o ordenamento jurídico. O comportamento dos demais membros da sociedade deve estar de acordo com as regras gerais estabelecidas para a vida em sociedade. Se todos desenvolverem suas atividades dentro das regras estabelecidas, os eventuais danos daí advindos devem ser tidos como obra do acaso e não poderá ser imputada ao seu causador. 10. Princípio da exclusiva proteção ao bem jurídico Este princípio tem como escopo impedir que o estado, utilizando-se do direito penal, tutele a moral, o pensamento ou as atitudes internas do indivíduo, as ideologias, as orientações religiosas, etc., isto porque a função do direito penal é a tutela dos bens jurídicos mais relevantes para a sociedade. Este princípio é decorre do princípio da lesividade. 24 DIREITO PENAL – Prof. Luciano Miranda D IR EI TO P EN A L 11. Princípio da responsabilidade pessoal pelo fato O direito penal é o direito penal do fato e não o direito penal do autor. De consequência os tipos penais devem definir os fatos proibidos não evidenciar as características dos seus autores, em razão de uma condição específica. Ninguém pode ser punido por questões meramente pessoais. Reconhece-se o direito penal do fato em detrimento do direito penal do autor. Esta rigidez, entretanto, é quebrada quando da aplicação da pena, uma vez que as características do autor devem ser levadas em consideração na individualização da sanção. 12. Principio do “ne bis in idem” Não se admite em matéria penal dupla punição pelo mesmo fato. É o teor da súmula 241 do STJ: “A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial”. Este princípio, entretanto, encontra exceção no artigo, 7, I do CP, em sua combinação com o artigo 8 do mesmo dispositivo legal quando preconiza que “a pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas.” 13. JURISPRUDÊNCIA CORRELATA SÚMULAS Súmula 9 - STJ: A exigência da prisão provisória, para apelar, não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência. JULGADOS 1 – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE / RESERVA LEGAL CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO. CONCURSO DE AGENTES. APLICAÇAO ANALÓGICA DA MAJORANTE. INADMISSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE LACUNA DA LEI. REINCIDÊNCIA. CAUSA OBRIGATÓRIA DE AUMENTO DE PENA. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. 1. Não cabe ao Julgador aplicar uma norma, por assemelhação, em substituição a outra validamente existente, simplesmente por entender que o legislador deveria ter regulado a situação de forma diversa da que adotou; não se pode, por analogia, criar sanção que o sistema legal não haja determinado, sob pena de violação do princípio da reserva legal. 2. Ante a previsão expressa do 4o. do art. 155 do CPB, deve ser afastada a aplicação analógica da majorante do crime de roubo ao crime de furto qualificado. 3. O afastamento da reincidência como fator agravante da pena aplicada, sob a afirmativa de que tal instituto não se coaduna com a moderna evolução do Direito Penal, além de se mostrar divergente do entendimento adotado por este colendo Superior Tribunal, nega vigência ao art. 61, I do CPB, que prevê expressamente o instituto como causa circunstancial obrigatória de majoração da reprimenda a ser fixada. (RESP 956.876/RS, rel. Min. Napoleão Nunes Maria Filho, Turma, 23.08.2007) 2 – PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL DA CONDUTA. DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS . DESCAMINHO. (1). LEI 10.522/02. TRIBUTO DEVIDO INFERIOR AO MÍNIMO LEGAL PARA A COBRANÇA FISCAL. REITERAÇAO DELITIVA. INSIGNIFICÂNCIA. AUSÊNCIA. (2) ADEQUAÇAO SOCIAL. ATIVIDADE DE CAMELÔ. REGULAMENTAÇAO LEGAL. ACEITAÇAO SOCIAL DO DESCAMINHO. INOCORRÊNCIA. 1. A despeito de o crédito devido no descaminho ser inferior ao mínimo legal para a cobrança fiscal, a teor do art. 20 da Lei n. 10.522/02, não se reconhece a insignificância penal, ante a existência de outros processos penais a indicarem, globalmente, expressiva violação ao bem jurídico. 2. A existência de lei regulamentando a atividade dos camelôs não conduz ao reconhecimento de que o descaminho é socialmente aceitável. (HC 45 45.153/SC, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6 Turma, 30.10.2007 – STJ) 3 – PRINCÍPIO DA ALTERIDADE. CRIME PRATICADO POR PREFEITO. A 6 turma do STJ concedeu a ordem de habeas corpus para trancar a ação penal instaurada em desfavor de ex-prefeito denunciado pela suposta prática do crime de poluição ambiental (art. 54, § 3º, da Lei n. 9.605/1998). In casu, o tribunal a quo consignou que a autoridade emissora da medida de controle ambiental descumprida seria o próprio paciente, a quem, na condição de representante máximo do município, caberia tomar providências para fazer cessar o dano e recuperar a área atingida. Contudo, segundo a Min. Relatora, essa conclusão conduz ao entendimento de que o acusado seria, ao mesmo tempo, o agente e o sujeito passivo mediato do delito, o que contraria característica inerente ao direito penal moderno consubstanciada na alteridade e na necessidade de intersubjetividade nas relações penalmente relevantes. Com essas considerações, reconheceu a atipicidade da conduta por ausência de elementar
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