152706070715 OAB1FASE DIREITO MORAL EX OR

Prévia do material em texto

www.cers.com.br 
 
OAB 1ª FASE – XVIII EXAME 
Filosofia do Direito para Defensorias – Isolada Teórica 
Bernardo Montalvão 
 
1 
DIREITO E MORAL 
 
A teoria do “mínimo ético”, “já foi exposta de 
certa maneira pelo filósofo inglês Jeremy 
Bentham e depois desenvolvida por vários 
autores, entre os quais um grande jurista e 
politicólogo alemão do fim do século XIX e do 
princípio do século XX, Georg Jellinek”. 
 
A teoria do mínimo ético sustenta que o 
Direito constitui apenas em um mínimo de 
Moral ao qual se atribui força obrigatória com 
o objetivo de que a sociedade possa 
sobreviver. A Moral, em regra, é obedecida de 
forma espontânea. Porém, mais cedo ou mais 
tarde, acaba ocorrendo algum ato de 
desobediência. É aí, então, que surge o 
Direito, com a finalidade de impedir, com mais 
vigor, a violação às normas que uma dada 
sociedade considera indispensável à 
convivência social. 
 
Deste modo, segundo esta teoria, o Direito 
não é, na sua essência, diferente da Moral, 
antes é uma parte desta, armada de garantias 
específicas. Logo, “tudo o que é jurídico é 
moral, mas nem tudo o que é moral é 
jurídico”. Veja abaixo a ilustração da teoria. 
 
Mas será que a lição desta teoria é ainda hoje 
aceitável? Será que tudo é jurídico é moral? 
Será? Será que a regra do Código de 
Trânsito, que determina que a faixa da direita 
seja a faixa da baixa velocidade, é uma regra 
moral? Será que o artigo do Código de 
Processo Penal, que estabelece o prazo de 
15 dias para o oferecimento da denúncia, é 
uma norma moral? E mais, será que a 
modificação deste artigo do Código de 
Processo Penal pelo legislador tem a 
capacidade de influenciar no campo da 
moral? A resposta a todas essas indagações 
só pode ser negativa. E, por quê? Porque 
nem tudo que se passa no mundo jurídico é 
ditado por motivos de ordem moral. 
Para melhor entender essa afirmação cabe 
aqui uma nova pergunta: qual a diferença 
entre o moral, o imoral e amoral? Imoral é 
aquilo que é contrário à moral. Amoral é 
aquilo é indiferente à moral. Moral é aquilo 
que está de acordo com a Moral. Sendo 
assim, é possível afirmar que “fora da Moral 
existe o „imoral‟, mas existe também o que é 
apenas „amoral‟”. E, por consequência, dentro 
do Direito podem existir tanto normas morais, 
imorais como amorais. 
 
“Há, portanto, um campo da Moral que não se 
confunde com o campo jurídico. O Direito, 
infelizmente, tutela muita coisa que não é 
moral”. O certo é que muitas “relações 
amorais ou imorais realizam-se à sombra da 
lei, crescendo e se desenvolvendo sem meios 
de obstá-las”. Logo, é inegável que há um 
campo do Direito “que, se não é imoral, é pelo 
menos amoral o que induz a representar o 
Direito e a Moral como dois círculos 
secantes”. 
 
As ilustrações têm benefícios e prejuízos. 
Entre os prejuízos está o de se simplificar 
excessivamente os problemas, correndo-se o 
risco de tomar a parte pelo todo. Contudo, no 
começo dos estudos, as representações 
gráficas servem como pontos de referência 
para posteriores investigações. 
 
 2. SIMILARIDADES ENTRE AS NORMAS 
MORAIS E JURÍDICAS. 
 Há certa similaridade entre normas jurídicas 
e regras morais. “Ambos têm caráter 
prescritivo, vinculam e estabelecem 
obrigações numa forma objetiva, isto é, 
independentemente do consentimento 
subjetivo individual”. As duas normas são 
preceitos inarredáveis à convivência social, 
vez que, se é certo que não há sociedade 
sem direito (ubi societas, ibi jus), não é menos 
certo que não há sociedade sem moral (ubi 
societas, ibi mos). 
 
Se não há dúvida de que Tercio Sampaio 
Ferraz Jr assinala estas duas semelhanças 
entre as normas morais e jurídicas, esta não 
parece ser a compreensão de Miguel Reale. 
Este último sustenta que as normas morais 
contam com a adesão dos obrigados. “Quem 
pratica um ato, consciente da sua moralidade, 
já aderiu ao mandamento a que obedece”. 
Porém, o mesmo não ocorre com as normas 
do mundo jurídico. 
 
Apesar das similitudes, há entre as normas 
morais e jurídicas algumas diferenças. 
Todavia, a demarcação, em si, desta 
fronteira, não é tarefa fácil. Antes, pelo 
 
 
 
 
 
 
 
www.cers.com.br 
 
OAB 1ª FASE – XVIII EXAME 
Filosofia do Direito para Defensorias – Isolada Teórica 
Bernardo Montalvão 
 
2 
contrário, há muito tempo, é um dos 
problemas mais tormentosos da filosofia do 
direito. Exatamente por isso, ao longo da 
história, sucederam-se diversas tentativas em 
traçar essa distinção. Convém, então, 
começar essa viagem pelo tempo a partir do 
critério de distinção mais famoso. 
 
3. QUANTO AO OBJETO QUE É 
CONTROLADO 
Diz-se que as normas jurídicas são 
heterônomas e as normas morais são 
autônomas. Este critério de distinção é o mais 
famoso dentre todos os que já foram 
sugeridos. É o mais famoso tanto por força da 
autoridade intelectual de seu mentor, 
Immanuel Kant, quanto por conta do longo 
período em que predominou, de meados do 
século XVIII até meados do século XIX. 
Segundo este critério, as normas jurídicas 
regulam à conduta externa do indivíduo, nada 
dizendo respeito às intenções ou aos desejos, 
enquanto os dispositivos morais relacionam-
se ao aspecto interno do comportamento. Ou 
seja, normas jurídicas pretendem controlar 
comportamentos (normalmente, a partir da 
sua execução), normas morais aspiram 
controlar pensamentos (cogitatio). Nas 
palavras de Antônio Luís Machado Neto, 
normas jurídicas são as que regulam a 
conduta em interferência intersubjetiva 
(correlação entre o fazer de um e o impedir de 
outro ou de outros sujeitos humanos). Normas 
morais são as que disciplinam a conduta em 
interferência subjetiva (a correlação entre o 
fazer e o omitir do mesmo sujeito). 
 
Não se nega que as normas jurídicas podem 
ser injustas e iníquas. Entretanto, enquanto 
não forem revogadas, ou não caírem em 
manifesto desuso, elas obrigam. Elas se 
impõem contra a vontade dos súditos. Não é 
por outra razão que o Estado, por meio da 
dogmática jurídica hermenêutica e empírica, 
se apressa em neutralizar os efeitos de um 
possível “direito injusto”. Em outras palavras, 
empenha-se para manter sobre controle, 
através da interpretação e aplicação da 
norma jurídica, as insatisfações dos 
indivíduos submetidos à norma jurídica. 
 
Todavia, como assinala Tercio Sampaio 
Ferraz Jr., essa distinção é vaga e ambígua. 
Por um lado, negar que motivos e intenções 
são irrelevantes para o Direito, é incorrer em 
grave equívoco. Afinal, o que dizer da 
distinção entre dolo e culpa feita pelo Direito 
Penal? Forçoso é reconhecer, para distinguir 
estes dois conceitos jurídico-penais, que a 
intenção do agente assume grande 
relevância. 
 
Por outro lado, insistir que as normas morais 
são indiferentes à exterioridade da conduta, é 
também incidir em sério erro. As normas 
morais interessam-se pela “exterioridade da 
conduta, até mesmo quando a intenção é tida 
como boa: de boas intenções, como diz o 
provérbio, o inferno está cheio”. Aliás, perante 
as normas morais, há distinção entre escusa 
e justificação, vez que a boa intenção pode 
servir como escusa (mentir ao irmão sobre a 
circunstância de que a morte de seu filho está 
próxima), mas não justifica a mentira como 
conduta moral. “...Pufendorf ultrapassa a 
mera distinção entre Direito Natural e 
Teologia Moral segundo o critério de normas 
referentes ao sentido e à finalidade desta 
vida, em contraposição às referentes à outra 
vida, distinguindo as ações humanas em 
internas e externas: o que permanece 
guardado no coração humano e não se 
manifesta exteriormente deve ser objeto 
apenas da Teologia Moral. A influência desta 
distinção em Tomasius e posteriormente em 
Kant é significativa”. 
4. QUANTO À INSTÂNCIA QUE IMPÕE A 
NORMA. 
 
Um segundo critério de diferenciação é a 
instância que estabelecea norma, ou seja, o 
juízo que qualifica o comportamento. Em 
outros termos, quem impõe a norma. Como 
regra, afirma-se que a norma moral é imposta 
pela própria subjetividade de quem age, ao 
passo que a norma jurídica se estabelece por 
força de uma instância objetiva, um terceiro 
com autoridade para impor ela. Disto decorre 
que “a imoralidade do ato exige 
arrependimento do agente, ou seja, o tribunal 
da moral é a própria consciência, enquanto no 
direito a pressão para o cumprimento da ação 
lícita é objetiva e depende de instância 
externas ao agente”. 
 
 
 
 
 
 
 
 
www.cers.com.br 
 
OAB 1ª FASE – XVIII EXAME 
Filosofia do Direito para Defensorias – Isolada Teórica 
Bernardo Montalvão 
 
3 
Registre-se, por oportuno, que, segundo a 
lição de Miguel Reale, o critério atinente à 
instância que estabelece a norma não é um 
critério diverso do anterior (heteronomia 
versus autonomia), mas, sim, outro 
significado contido nele. Nesse sentido, 
então, normas jurídicas são normas 
heterônomas e, como tal, são postas por um 
terceiro sobre o agente. Este terceiro pode 
ser o legislador, o juiz etc. 
 
Logo, de acordo com Miguel Reale, normas 
heterônomas são aquelas que possuem, ao 
mesmo tempo, três características, são elas: 
a) não exigem a adesão espontânea do 
indivíduo a elas submetido, b) têm por 
objetivo controlar comportamentos (e não 
intenções) e c) são impostas por um terceiro 
ao indivíduo a elas subordinado. Por 
conseguinte, as normas jurídicas apresentam 
uma validade objetiva e transpessoal. 
De outra banda, as normas morais são 
autônomas, pois a validade delas é subjetiva 
e pessoal. Em outros termos, elas exigem a 
adesão espontânea de quem a elas se 
submete. Elas são impostas pelo indivíduo a 
si mesmo. E, por isso, elas disciplinam as 
intenções do agente. Portanto, em certa 
medida, é possível afirmar que as normas 
morais constituem a identidade do próprio 
indivíduo, pois à medida que ele as obedece 
tem a impressão de que ele próprio 
estabeleceu as normas que irá cumprir. 
 
O certo é que, mesmo que se afaste a 
divergência entre os respeitados juristas, o 
critério pertinente à instância que estabelece 
a norma também apresenta alguns 
problemas. Afirmar que o tribunal da moral é 
a própria consciência, não é, de todo, certo. 
Por mais que o remorso seja, como regra, a 
mais frequente das sanções morais, ele não é 
a única. Afinal, o que dizer da reprovação 
social, muitas vezes até agressiva? 
 
“Por outro lado, a instância subjetiva no 
julgamento dos atos não é indiferente ao 
direito, como o mostra a distinção referida 
entre dolo e culpa ou a inaceitabilidade de 
que o estrito cumprimento da lei possa ser 
usado como um meio para prejudicar 
alguém”. Em outras palavras, normas 
jurídicas não são impostas apenas por um 
terceiro ao indivíduo. Podem também exigir, 
para fins de imposição, que o indivíduo 
manifeste a sua adesão a ela, que ele obrigue 
a si mesmo. Não é o Estado que obriga o 
criminoso a praticar o delito na forma dolosa 
(de forma livre e consciente), antes é ele que 
se auto-obriga a fazê-lo. 
5. QUANTO À NECESSIDADE DE 
PUBLICAÇÃO. 
Desde Roma, já se sabe que normas jurídicas 
passam a existir por deliberação e 
promulgação (ou a partir da publicação). As 
normas morais, por seu turno, não 
apresentam esta característica. A expressão 
“esta lei entra em vigor na data da sua 
publicação” não tem a menor aplicabilidade 
às normas morais. “Não obstante isso, é 
preciso reconhecer que, no caso das normas 
costumeiras, estamos diante de normas 
jurídicas para as quais não há também 
deliberação e promulgação”. Logo, este 
critério, também, apresenta alguns 
problemas. 
 
6. QUANTO À COERCIBILIDADE. 
Normas morais são incoercíveis. Normas 
jurídicas são coercíveis. Coercível não é o 
mesmo que coação. Coercível é a 
potencialidade de que uma coação seja 
aplicada. É dizer, a possibilidade abstrata, 
ainda não concretizada, de que uma coação 
seja aplicada. Logo, normas jurídicas são 
normas trazem, em si, a ameaça de uma 
coação. Segundo Kelsen, normas jurídicas 
não são coercíveis, são coativas. Ou seja, 
implicam na efetiva aplicação de uma coação. 
A esse respeito, veja a distinção que o 
professor austríaco traça entre a comunidade 
jurídica e um “bando de salteadores”. 
 
7. QUANTO À BILATERALIDADE 
ATRIBUTIVA. 
 Normas jurídicas são bilaterais e atributivas. 
Bilaterais, porque estabelecem uma relação 
entre duas ou mais pessoas (bilateralidade 
social), uma relação que não pode ser 
modificada por nenhuma delas de forma 
unilateral (bilateralidade axiológica). 
Atributivas, porque proporcionam uma 
“atribuição garantida de uma pretensão ou 
ação, que pode se limitar aos sujeitos da 
relação ou estender-se a terceiros 
(atributividade)”. Exemplo: uma norma jurídica 
 
 
 
 
 
 
 
www.cers.com.br 
 
OAB 1ª FASE – XVIII EXAME 
Filosofia do Direito para Defensorias – Isolada Teórica 
Bernardo Montalvão 
 
4 
permite a criação de uma relação de compra 
e venda, a qual não pode ser alterada 
unilateralmente por qualquer dos sujeitos e, 
ao mesmo tempo, cria para cada um deles a 
garantia de pode exigir a prestação esperada. 
As normas morais, por seu turno, são 
bilaterais, mas não são atributivas. Criam 
entre os sujeitos uma relação moral que não 
pode ser modificada unilateralmente, mas não 
confere a eles o poder de exigir uma 
pretensão ou ação correspondente. 
 
8. ASPECTOS APROVEITÁVEIS DE 
ALGUNS DOS CRITÉRIOS MENCIONADOS. 
 Apesar dos problemas assinalados no que 
toca ao primeiro critério, a distinção quanto ao 
objeto que é controlado ainda apresenta 
alguma utilidade. Isto porque esta 
diferenciação realça um importante aspecto, 
qual seja, enquanto a norma jurídica “admite 
a separação entre a ação motivada e o motivo 
da ação, o preceito moral sempre os 
considera solidariamente. Isto é, o direito 
pode punir o ato independentemente dos 
motivos – por exemplo, no caso de 
responsabilidade objetiva – mas isto não 
ocorre com a moral, para a qual a motivação 
e a ação motivada são inseparáveis”. 
 
O mesmo se diga quanto ao critério pertinente 
à instância, uma vez que as sanções morais, 
seja o remorso seja a reprovação social, 
nunca fazem parte do conteúdo explícito da 
norma moral. Por outro lado, as normas 
jurídicas são caracterizadas, como ensina 
Kelsen, por prescreverem de forma expressa 
as suas sanções. Mas não é apenas esse 
aspecto que se pode aproveitar do critério. 
Enquanto o “direito admite as normas 
permissivas de conteúdo próprio, a permissão 
moral é sempre a contrario sensu, ou seja, 
permitido é o que não é moralmente proibido 
ou obrigatório. O direito e só o direito permite 
expressamente”. 
Esta última nuance tem um desdobramento 
deveras relevante. O sistema composto por 
normas jurídicas podem ser autossuficientes, 
pois contém normas destinadas apenas ao 
reconhecimento, à mudança e à aplicação do 
próprio direito. “A moral não tem normas 
secundárias, salvo se a jurisdicizamos”. 
 
Não se quer assinalar com isso que os 
demais critérios apresentados não 
apresentem aspectos aproveitáveis. Cada 
critério, na sua medida, contribui para melhor 
definição da fronteira entre Moral e Direito. 
Apesar disso, o certo é que não há critério 
infalível. O que, por sua vez, reforça a tese de 
que não é possível sustentar, na atualidade, 
uma separação total entre os campos da 
Moral e do Direito. Sendo certo que a Moral 
não constitui o Direito, não é menos certo que 
a Moral regula o Direito. Em suma, a 
“imoralidade faz com que a obrigação jurídica 
perca sentido, mas não torna a obrigação 
jurídica juridicamente inválida. A distinção é 
sútil, mas importante”. 
 
9. CARACTERÍSTICAS DAS NORMAS 
CONSUETUDINÁRIAS. 
 Segundo Miguel Reale, normas 
consuetudináriasnão são coercíveis, não 
apresentam atributividade, mas são 
heterônomas e bilaterais. Logo, o que 
distingue a norma de costume da norma 
jurídica é a coercibilidade e atributividade que 
esta última apresenta, e aquela não. Por outro 
lado, o que distingue as normas 
consuetudinárias das normas morais é a 
circunstância de que aquelas são 
heterônomas, enquanto as normas morais 
não são. Eis, então, o que são os costumes, 
práticas sociais rotineiras (hábitos sociais) 
heterônomas.