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DADOS DE COPYRIGHT Sobre a obra: A presente obra é disponibilizada pela equipe Le Livros e seus diversos parceiros, com o objetivo de oferecer conteúdo para uso parcial em pesquisas e estudos acadêmicos, bem como o simples teste da qualidade da obra, com o fim exclusivo de compra futura. É expressamente proibida e totalmente repudíavel a venda, aluguel, ou quaisquer uso comercial do presente conteúdo Sobre nós: O Le Livros e seus parceiros disponibilizam conteúdo de dominio publico e propriedade intelectual de forma totalmente gratuita, por acreditar que o conhecimento e a educação devem ser acessíveis e livres a toda e qualquer pessoa. Você pode encontrar mais obras em nosso site: lelivros.love ou em qualquer um dos sites parceiros apresentados neste link. "Quando o mundo estiver unido na busca do conhecimento, e não mais lutando por dinheiro e poder, então nossa sociedade poderá enfim evoluir a um novo nível." A PARTICIPAÇÃO DOS EMPREGADOS NOS LUCROS, NOS RESULTADOS E NA GESTÃO DA EMPRESA Trabalho: Participação nos lucros - Participação nos resultados - Participação na Gestão da Empresa AMÉRICO LUÍS MARTINS DA SILVA 2ª Edição Revista e Atualizada A PARTICIPAÇÃO DOS EMPREGADOS NOS LUCROS, NOS RESULTADOS E NA GESTÃO DA EMPRESA: Trabalho: Participação nos lucros - Participação nos resultados - Participação na Gestão da Empresa. 2ª Edição Revista e Atualizada AMÉRICO LUÍS MARTINS DA SILVA 1ª Edição (livro impresso): 05.07.1996 [Editora Lúmen Juris]. Copyright © 2016 Américo Luís Martins da Silva A obra foi registrada, em 28.03.96, no Escritório de Direitos Autorais da Biblioteca Nacional, junto ao registro n° 110.039, do Livro 163, à fl. 264 (protocolo 1996/RJ-2509). A publicação da primeira edição da obra foi averbada, em 10.07.1996, no Escritório de Direitos Autorais da Biblioteca Nacional, junto ao registro nº n° 110.039, Livro 172, fl. 119 (protocolo 1996RJ/6166). Todos os direitos reservados. Proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, especialmente por sistemas gráficos, microfílmicos, fotográficos, reprográficos, fonográficos, videográficos. Vedada a memorização e/ou a recuperação total ou parcial, bem como a inclusão de qualquer parte desta obra em qualquer sistema de processamento de dados. Essas proibições aplicam-se também às características gráficas da obra e à sua editoração. A violação dos direitos autorais é punível como crime (art. 184 e parágrafos, do Código Penal), com pena de prisão e multa, conjuntamente com busca e apreensão e indenizações diversas (arts. 101 a 110 da Lei federal brasileira n° 9.610, de 19.02.1998, Lei dos Direitos Autorais). E-mail do Autor de atendimento ao público leitor 913724rb.rj@uol.com.br ISBN: 9781977029256 SOBRE O AUTOR Américo Luis Martins da Silva (1955-) nasceu no Rio de Janeiro, Brasil. É Procurador Federal; Professor de Direito Econômico, de Direito Empresarial, Direito Imobiliário, Direito Civil e Planejamento Tributário da Escola de Pós-Graduação em Economia - EPGE da Fundação Getúlio Vargas - FGV; Professor de Direito Societário da Escola Brasileira de Administração Pública - EBAP da Fundação Getúlio Vargas - FGV; Professor de Direito Societário da Escola da Magistratura do Rio de Janeiro - EMERJ; Professor de Direito Tributário do Curso de Pós-Graduação em Direito Tributário da Universidade Cândido Mendes - UCAM; Professor de Direito Comercial do Curso de Graduação em Direito da Universidade Estácio de Sá. É Especialista em Direito Empresarial, pelo Centro de Ensino Unificado de Brasília - CEUB. É pós-graduado em Direito Civil pela Escola Superior da Magistratura do Distrito Federal. É Mestre em Direito Empresarial, pela Universidade Gama Filho - UGF do Rio de Janeiro. É autor das seguintes obras jurídicas: 1) AS AÇÕES DAS SOCIEDADES E OS TÍTULOS DE CRÉDITO [2ª edição]; 2) A ORDEM CONSTITUCIONAL ECONÔMICA [3ª edição]; 3) A PARTICIPAÇÃO DOS EMPREGADOS NOS LUCROS, NOS RESULTADOS E NA GESTÃO DA EMPRESA [2ª edição]; 4) DIREITO DE FAMÍLIA E COSTUMES ALTERNATIVOS: ESTUDO JURÍDICO, ANTROPOLÓGICO E SOCIAL DA FAMÍLIA (2 VOLUMES) [3ª edição]; 5) CUMPRIMENTO DE SENTENÇA E EXECUÇÃO DA OBRIGAÇÃO DE PAGAR CONTRA A FAZENDA PÚBLICA: PRECATÓRIO-REQUISITÓRIO E REQUISIÇÃO DE PEQUENO VALOR (RPV) [5ª edição]; 6) DIREITO DAS LOCAÇÕES IMOBILIÁRIAS [4ª edição]; 7) O DANO MORAL E SUA REPARAÇÃO CIVIL [5ª edição]; 8) INTRODUÇÃO AO DIREITO EMPRESARIAL [3ª edição]; 9) A EXECUÇÃO DA DÍVIDA ATIVA DA FAZENDA PÚBLICA [4ª edição]; 10) INTRODUÇÃO AO DIREITO ECONÔMICO [2ª edição]; 11) REGISTRO PÚBLICO DA ATIVIDADE EMPRESARIAL (2 volumes) [2ª edição]; 12) CONTRATOS EMPRESARIAIS (2 volumes) [3ª edição]; 13) DIREITO DO MEIO AMBIENTE E DOS RECURSOS NATURAIS (3 volumes) [2ª edição]; 14) SOCIEDADES EMPRESARIAIS (2 volumes) [2ª edição]; 15) DIREITO AERONÁUTICO E DO ESPAÇO EXTERIOR (4 volumes) [2ª edição]; 16) DIREITO DOS MERCADOS FINANCEIROS (3 VOLUMES) [2ª edição]; 17) DIREITO DA CONCORRÊNCIA EMPRESARIAL; 18) CONDOMÍNIO: DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA; e 19) DIREITO DA PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR. É também autor das seguintes obras não jurídicas: 1) O VOO-SOLO E OUTROS CONTOS [categoria: contos]; 2) UMA ODISSÉIA PELOS MARES ORIENTAIS [categoria: romance]; 3) O RESGATE DE ALLAJI [categoria: romance]; 4) A SAGA DE BARTOLOMEU BRASILEIRO [categoria: romance]; 5) BARTOLOMEU BRASILEIRO, O BUCANEIRO [categoria: romance]; 6) O IMIGRANTE PORTUGUÊS [categoria: romance]; 7) DESCONHECIDO CAVALEIRO DA ORDEM DE CRISTO [categoria: romance]; 8) UM CONTINENTE LONGE DEMAIS [categoria: romance]; 9) A ÉPOCA DE BUENO MACHADO, DANÇARINO E CABARETIER [categoria: crônica]; 10) POESIAS REUNIDAS DE UM POETA EVENTUAL [categoria: poesias]; 11) OS MAIS FAMOSOS ATORES DE HOLLYWOOD - DE 1940 A 1960 - VOLUME 1 [categoria: biografia]. Visite os sites: http://www.americoluismartinsdasilva.com.br (site pessoal) http://www.amazon.com/author/americo.silva (pagina de autor de livros na amazon.com) DEDICATÓRIA Dedico este livro à Eulália de Souza Nascimento e à memória de Francisco José do Nascimento. ÍNDICE SOBRE O AUTOR DEDICATÓRIA ÍNDICE AGRADECIMENTOS PREFÁCIO CAPÍTULO 1 – INTRODUÇÃO CAPÍTULO 2 – A EMPRESA, O EMPREGADOR, O TRABALHADOR E O EMPREGADO 2.1 DEFINIÇÃO DE EMPRESA 2.2 DEFINIÇÃO DE EMPREGADOR 2.3 DEFINIÇÃO DE EMPREGADO E DE TRABALHADOR CAPÍTULO 3 – OS LUCROS E OS RESULTADOS DA EMPRESA 3.1 DEFINIÇÃO E NATUREZA JURÍDICA DO LUCRO 3.2 LUCRO BRUTO, LUCRO LÍQUIDO, LUCRO LÍQUIDO DO EXERCÍCIO E LUCRO FINAL 3.3 LUCRO OPERACIONAL E LUCRO NÃO OPERACIONAL 3.4 LUCRO REAL, LUCRO TRIBUTÁVEL, LUCRO PRESUMIDO, LUCRO ARBITRADO, LUCRO INFLACIONÁRIO E LUCRO DA EXPLORAÇÃO 3.5 RESULTADO DA GESTÃO ADMINISTRATIVA DA EMPRESA CAPÍTULO 4 – TEORIA GERAL DA PARTICIPAÇÃO DOS EMPREGADOS NOS LUCROS E NOS RESULTADOS DA EMPRESA 4.1 DEFINIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO DOS EMPREGADOS NOS LUCROS 4.2 DEFINIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO DOS EMPREGADOS NOS RESULTADOS 4.3 EVOLUÇÃO HISTÓRICA E FUNDAMENTOS DA PARTICIPAÇÃO DOS EMPREGADOS NOS LUCROS E NOS RESULTADOS DA EMPRESA 4.4 DISTRIBUIÇÃO FACULTATIVA E DISTRIBUIÇÃO OBRIGATÓRIA DOS LUCROS AOS EMPREGADOS 4.5 COMPATIBILIDADE DA PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS COM O CONTRATO DE TRABALHO 4.6 NATUREZA JURÍDICA DA PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E DA PARTICIPAÇÃO NOS RESULTADOS DA EMPRESA 4.7 AS FORMAS DE PARTICIPAR NOS LUCROS OU NOS RESULTADOS DA EMPRESA CAPÍTULO 5 – A PARTICIPAÇÃO DOS EMPREGADOS NOS LUCROS OU NOS RESULTADOS DAS EMPRESAS NO BRASIL E NO DIREITO COMPARADO 5.1 A PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1946 5.2 A PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS NA CONSTITUIÇÃOFEDERAL DE 1967 E NA EMENDA CONSTITUCIONAL N° 1, DE 1969 5.3 A PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E NOS RESULTADOS NA CONSTITUIÇÃO DE 1988 5.4 A PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS NA LEGISLAÇÃO ORDINÁRIA BRASILEIRA 5.4.1. A Consolidação das Leis do Trabalho - CLT 5.4.2. Constituição Federal 5.4.3. Lei n° 2.004, de 03.10.1953 5.4.4. Lei n° 3.115, de 16.03.1957 5.4.5. Decreto n° 59.832, de 21.12.1966 5.4.6. Decreto-Lei n° 1.971, de 30.11.1982 5.4.7. Medida Provisória n° 794, de 29.12.1994 5.4.8. Lei n° 10.101, de 19.12..2000 5.4.8.1 Alcance da Lei n° 10.101, de 19.12..2000 5.4.8.2 Não cumulação de benefícios 5.4.8.3 Procedimentos de negociação para participação nos lucros ou resultados 5.4.8.4 Instrumentos de negociação 5.4.8.5 Vedação de encargos trabalhistas e tributação pelo imposto de renda 5.4.8.6 Impasse na negociação 5.4.8.7 Participação nos lucros e resultados por trabalhadores em empresas estatais 5.5 O PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCIAL - PIS E O PROGRAMA DE FORMAÇÃO DO PATRIMÔNIO DO SERVIDOR PÚBLICO - PASEP 5.6 A PARTICIPAÇÃO DOS TRABALHADORES NOS LUCROS À LUZ DA LEGISLAÇÃO ESTRANGEIRA CAPÍTULO 6 – A PARTICIPAÇÃO DOS EMPREGADOS NA GESTÃO DA EMPRESA 6.1 DEFINIÇÃO DE GESTÃO 6.2 COGESTÃO, PARTICIPAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÃO EXCEPCIONAL NA GESTÃO 6.3 A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA COGESTÃO E O DIREITO COMPARADO 6.4 FINALIDADES DA PARTICIPAÇÃO DOS EMPREGADOS NA GESTÃO DA EMPRESA BIBLIOGRAFIA AGRADECIMENTOS À Eudélia Fialho De Lima Guerra, não apenas pela trabalhosa e paciente revisão do texto, mas, também, pelo incentivo e apoio que sempre me ofereceu durante longos anos e à Cristina Maria Cesar Martins da Silva pelas sugestões apresentadas na elaboração final da obra. PREFÁCIO O tema – A Participação dos Empregados nos Lucros, nos Resultados e na Gestão da Empresa – tão bem cuidado nesta obra pelo Professor Américo Luís Martins da Silva, foi tratado pela primeira vez em sede constitucional na Carta Magna de 1946, passando pelo texto de 1967, pela Emenda Constitucional n°1, de 1969, até chegar ao inciso XI, do artigo 7° da Constituição Federal de 1988. Matéria das mais complexas em sede trabalhista, já que envolve interesses do mais alto nível da empresa como lucro, resultado ou até mesmo a co-gestão pelos empregados tem sido fruto desde 1988 da edição de inúmeras Medidas Provisórias por parte do Governo Federal, no afã de regulamentar sua aplicação, porém, sem nenhum êxito, até o presente momento, como nos dá notícias o Autor da obra. A dificuldade do legislador em equacionar o assunto, por si só demonstra a importância da obra de Américo Luís Martins da Silva, que não é a primeira, mas que com certeza muito contribuirá para elucidar não apenas o legislador, mas todos aqueles que se preocupam com as relações denominadas trabalhistas. Analisando a evolução histórica do instituto, a sua compatibilização com o contrato do trabalho, as formas pelas quais o empregado pode participar nos lucros ou nos resultados, até a participação na administração da empresa, Américo Luís Martins da Silva, faz um passeio no Direito Comparado e no Direito Pátrio, desde os textos constitucionais até a legislação ordinária, e tenho certeza que o esforço desenvolvido será de grande valia para o esclarecimento do tema e de sua regulamentação. A este trabalho do Autor, de quem me orgulho ter sido professora e colega de estudos nos Cursos de Mestrado e de Doutorado da Universidade Gama Filho do Rio de Janeiro, outros se seguirão, com o mesmo sucesso do primeiro intitulado “As Ações das Sociedades e os Títulos de Crédito”, editado, pela primeira vez, em 1995. Américo Luis Martins da Silva é um batalhador, tem procurado vencer e vencerá, pois desenvolve um trabalho sério e profícuo, como é o que está nesta obra, onde enfrenta uma temática que constitui um verdadeiro desafio. Por tudo isso, posso afirmar que tenho o prazer e a honra de prefaciar tão importante trabalho. Zoraide Amaral de Souza CAPÍTULO 1 – INTRODUÇÃO Através dos séculos a questão social tem sido tema inesgotável dos pensadores, economistas, juristas, políticos etc. Ou como menciona o jurista e professor universitário de Direito do Trabalho e Seguridade Social das faculdades de direito da Universidade Federal de Pelotas e da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, MOZART VICTOR RUSSOMANO (Pelotas, 05.07.1922 – 17.10.2010), os filósofos, desde Platão (Atenas, 428/427 – Atenas, 348/347 a.C.) e Aristóteles (Estágira, Grecia, 384 a.C. – Calcis, Grécia, 322 a.C.) até Karl Marx (Tréveris, 05.05.1818 - Londres, 14.03.1883), Lenin (Ulianovsk, Russia, 22.04.1870 – Gorki, 21.01.1924), Leão XIII (Carpineto Romano, 02.03.1810 – Roma, 20.07.1903) e Jacques Maritain (Paris, 18.11.1882 – Toulouse, 28.04.1973) “se têm atirado, pelos mares desconhecidos do pensamento e dos séculos, no devaneio dos argonautas, à procura do velocino de ouro de uma solução definitiva e humana para o problema social”. Segundo ele, “cada gênio queima, na pira da sociedade, alguns grânulos do incenso de suas teorias”. Todavia os homens, as instituições, as ideias, as doutrinas e os sonhos passam e desaparecem no passado. Sempre resta apenas a questão social. A má distribuição das riquezas, a miséria da classe operária e a injustiça da vertiginosa concentração do dinheiro circulante na mão de muito poucos tem sido o germe de revoltas, revoluções, guerras e de reformas no mundo capitalista. Enfim, a questão social, sob o aspecto dinâmico, tem sido uma luta intensa, que, na opinião de MOZART VICTOR RUSSOMANO, vez por outra, abala os alicerces da sociedade humana, colocando em risco a paz política do Estado e a paz de consciência dos cidadãos. [1] Lembra ainda MOZART VICTOR RUSSOMANO que a questão social decorre de um fato incontestável: o capital todo poderoso oprime o trabalho desprotegido. Diz ele que, daí, extraímos, pelo raciocínio e pelo sentimento, um roteiro de ação: é necessário fazermos a defesa eficiente, serena e vigorosa do trabalho contra o capital, pois o trabalho é o único elemento humano da produção econômica e, portanto, o mais digno. Menciona ainda ele que, em regra, o trabalhador vive do fruto do seu esforço pessoal, isto é, vive do seu salário. A humanidade, por outro lado, é constituída, na proporção de 90%, de assalariados. Por isso os legisladores protegem a remuneração do proletariado contra os desmandos possíveis ou verificados do empregador menos honesto. Como sabemos, é velha a luta pela conquista de um salário justo, que não há de ser o salário que corresponde, tão matematicamente quanto possível, à quantidade de trabalho desenvolvido pelo empregado, mas, sim, o salário humano, o salário vital defendido pela doutrina social da Igreja, que, como dizia o Papa Pio XI (Desio, 31.05.1857 - Vaticano, 10.02.1939), em sua encíclica “Quadragesimo Anno” se deve revestir, quando possível, do caráter de salário vital familiar.[2] Todavia, se o operário é um complemento digno e indispensável na vida social, por outro lado, cairiam no mesmo erro em que caíram os donos do capital no século passado ao formar um grupo unido e compacto, com características de força poderosa e temível, para abusar do seu poder. Devemos lembrar que até mesmo os revolucionários, quando se tiranizam, são engolidos pela própria revolução que eles mesmos desatam. Os Impérios romano e árabe caíram pelo abuso que cometeram com seu poderio e pela debilidade em que os deixou o vício que sustentavam. O feudalismo foi enterrado pelo mesmo abuso de poder; era impossível continuar tolerando que aqueles grandes senhores fossem donos de vidas e bens de seus vassalos. Luís XVI (Versalhes, 23.08.1754– Paris, 21.01.1793) e Maria Antônia Josefa Joana de Habsburgo-Lorena (Viena, 02.11.1755 - Paris, 16.10.1793), deixando de ouvir os gritos da multidão faminta e abusando de seu poder político, organizavam suntuosas festas nas quais fortunas eram dispendidas, no mesmo instante em que o povo carecia dos alimentos mais indispensáveis para seu sustento. O resultado foi que o povo oprimido se sublevou (Revolução Francesa) e enviou os Reis à guilhotina. Maximilien François Marie Isidore de Robespierre (Arras, 06.05.1758 - Paris, 28.07.1794), principal indutor desta Revolução, tanto abusou de seu poder político, que a Revolução, que ele mesmo organizou, acabou com ele, guilhotinando-o. Surgiu o líder político e militar durante os últimos estágios da Revolução Francesa, Napoleão Bonaparte (Ajaccio, 15.08.1769 - Santa Helena, 05.05.1821), jovem militar de trinta anos, culto e extremamente ambicioso, que não se conformando com ser soberano apenas da França, empreendeu a conquista da Europa e tanto abusou de seu poder militar que a final foi vencido, feito prisioneiro e abandonado à morte como um vulgar malfeitor em Santa Helena. Na época da industrialização, abusou-se tanto do poder econômico que provocou-se a formação do marxismo, organizando-se as massas para sua defesa, ao que não teríamos nada que opor, se não acabássemos por presenciar como o abuso passou depois às mãos das organizações operárias de tipo comunista e afins, tão somente pelo fato de que estas se consideravam força envolvente à qual a sociedade, criam eles, devia render-se, pelo poderio que a massa operária representava. Os abusos de poder político do Czar levantaram o povo em massa na ocasião da derrota militar causada à Rússia pelo marechal alemão Paul Ludwig Hans Anton von Beneckendorff und von Hindenburg, mais conhecido como Paul von Hindenburg (Posen, 02.10.1847 - Neudeck, 02.08.1934), quando da 1ª Guerra Mundial, dando origem à Revolução Comunista e por ordem do intelectual marxista, revolucionário bolchevique e organizador do Exército Vermelho, Leon Trotsky (Ianovka, 07.11.1879 - Coyoacán, 21.08.1940), importante dirigente revolucionário russo, foi o Czar e toda a sua família mortos a tiros no porão de uma casa vulgar para onde haviam sido levados por revolucionários. Leon Trotsky, por sua vez, foi morto violentamente em sua própria casa no México por um sicário de Josef Vissarionovitch Stalin (Gori, 18.12.1878 - Moscou, 05.03.1953), seu companheiro de Diretório Revolucionário. Os milhões de judeus exterminados pelo político da Alemanha Nazista e tenente-coronel da SS, Otto Adolf Eichmann (Solingen, 19.03.1906 – Ramla, 31.05.1962), puseram-se um dia de pé para enforcá-lo. E se as atuais organizações operárias insistirem em ultrapassar o ponto de tolerância social resistível, serão um dia privadas do nível alcançado e anatematizadas pela opinião pública por causa justamente do abuso de poder exercido por suas massas.[3] Daí conclui ALFONSO MARTIN ESCUDERO que o abuso de poder tem vida curta e intranquila e que sua natureza íntima encerra o germe de sua própria destruição.[4] Todavia devemos ressaltar que a ganância indiscriminada pelos donos do capital a custa da miséria absoluta, tão bem retratada na obra “O germinal” do consagrado escritor francês, considerado criador e representante mais expressivo da escola literária naturalista além de uma importante figura libertária da França, Emílè Zolá (Paris, 02.04.1840 - Paris, 29.09.1902), parece ter sido de maior tendência no século passado, pois, no atual, várias reformas vem ocorrendo para acrescentar uma maior socialização do mundo capitalista, a fim de amenizar as dificuldades das classes trabalhadoras, no sentido de ser proporcionada à força do trabalho condições condignas de sobrevivência e interesse suficiente para a busca da formação individual de patrimônio nas camadas menos privilegiadas da sociedade. Na verdade, o incipiente capital reunido em mãos de pessoa que, além do espírito de economia demonstrado, possui senso comercial, aumenta estas economias, aproveitando o tempo que seu emprego lhe deixa livre para inverter seu dinheiro naquilo em que sua observação o aconselhasse como negócio rendoso, e assim, girando com ele, chega a possuir um capital e uma perspectiva para estabelecer uma empresa, que a princípio pode atender sozinho, porém que mais adiante exige a tomada de empregados para que mediante o salário em vigor, com horário e normas de trabalho que as condições sociais impõem e as autoridades públicas sancionam, o ajudem em trabalhos auxiliares, para atender-se àquilo que o desenvolvimento do negócio é reclamado. Assim, tem por formada uma empresa com capitalista e empregados, ou seja, capital e trabalho unidos dentro de uma mesma empresa.[5] Vamos supor que, transcorrido um ano, a empresa realiza o balanço para verificar se houve perdas ou lucros: no primeiro caso, o capitalista perderia sozinho, vendo diminuir seu capital, se as perdas fossem parciais, ou retirando-se arruinado, à procura de um emprego, se fossem totais. Se ao contrário, tivesse havido lucros líquidos, parece que surgiria a dúvida quanto a quem moralmente devem pertencer esses lucros. Na atualidade, encontramos 3 (três) posições distintas a respeito da distribuição dos lucros de uma empresa. A primeira sustenta que os lucros devem ser inteiramente atribuídos ao capitalista, no máximo com participação da diretoria. Esta posição é defendida sob o argumento de que o lucro é o prêmio sagrado de quem conseguiu reunir com seu próprio sacrifício o capital necessário para o sucesso do empreendimento, de quem soube manejá-lo e de quem se submeteu a jornadas exaustivas em busca não de salário mas de retorno com acréscimos de seu capital aplicado no empreendimento. Segundo esta posição, de qualquer forma, o dinheiro acaba vindo em benefício de operários. A primeira intenção do empresário é certamente estabelecer-se para melhorar seus meios de vida, de forma que possa permitir-se suficiência e conforto. É verdade que o dinheiro serve para pagar serviços, com lucro para quem os realiza, mas a partir do momento em que a empresa obtém os grandes lucros, os operários, sem o saber, começam a desfrutar, gratuitamente e em medida excepcional, do empresário, já que todos os lucros que produz, todo o novo capital que cria, não pode empregar senão em benefício dos empregados e operários: montando indústrias, comércio, navegação, bancos, exploração agrícola, exploração minerativas, academias, institutos, universidades etc., a serem projetados e realizados por engenheiros, gerentes, funcionários, operários etc., que são os que realmente absorverão, em cadeia sem fim, tudo quanto idealizar a mente do empresário. Daí o advogado, escritor e jurista brasileiro FÁBIO KONDER COMPARATO (Santos,08.10.1936 -) dizer que “se se quiser indicar uma instituição social que, pela sua influência, dinamismo e poder de transformação, sirva de elemento explicativo e definidor da civilização contemporânea, a escolha é indubitável: essa instituição é a empresa”.[6] A segunda posição sustenta que os lucros devem ser inteiramente absorvidos pelo Estado. Todavia, neste caso, o Estado, que está representado por políticos de permanência arbitrária nos cargos ou, em todo caso, de maior limitação cronológica do que o período necessitado pela empresa privada para sua formação e desenvolvimento, não tem o interesse que dão ao empresário a paternidade do negócio e o conceitode propriedade, fatores de capital importância para o êxito, porque provocam constantemente, ânsia de superação para sua obra, o que não há razão para suceder, nem se pode esperar dos provisionais funcionários do Estado. Assim, nenhum homem de empresa renderia tanto, trabalhando sob os ditames de um funcionário do Estado como o faria por sua própria iniciativa, segundo foi possível comprovar nos países comunistas com o fracasso de sua agricultura que, apesar de desenvolver-se em terras fertilíssimas, de produção comum superior ao consumo em tempos antigos, obrigou a ir buscar as quantidades volumosas que faltavam nos países capitalistas, nos quais, por imperar o regime de iniciativa privada, a produção superou, amplamente, o consumo em suas respectivas nações. Ademais, restou provado que não há conveniência para os habitantes de uma nação em suprimir todos os empresários capitalistas para criar um só, o Estado, sempre propenso aos abusos.[7] A terceira e última posição sustenta que os lucros devem ser repartidos entre todas as pessoas que compõem a empresa, inclusive os empregados. Os que defendem esta posição dizem que a principal justificativa para que os benefícios das empresas devam ser distribuídos entre funcionários e operários reside no fato de que estes trabalham e, portanto, colaboram e ajudam para que a empresa os obtenha, ou seja, os lucros devem ser também distribuídos entre os empregados em virtude do fato de que trabalham na empresa que os produzem, e sem a sua colaboração eles não se produziriam. Esta participação na distribuição dos lucros seria um prêmio pelo esforço produtivo para o sucesso do empreendimento. Outros acreditam que seja uma das formas encontradas na sociedade capitalista para diminuir a diferença gritante entre o dono do capital e o operariado. Para muitos autores, esta participação, por outro lado, consiste também na mais justa forma de melhor remunerar a classe trabalhadora sem transferir ao empregado o que o empregador administrativamente não pode proporcionar. Entre eles, o economista e professor da Faculdade de Economia Administração e Contabilidade da Universidade de São Paulo, HÉLIO ZYLBERSTAJN, em defesa do sistema de participação dos empregados nos lucros da empresa, diz que a experiência de outros países tem mostrado que, se houver na remuneração dos empregados um ponto que possa estar atrelado ao melhor ou pior desempenho da empresa, há mais garantia de emprego nos momentos de recessão, ou seja, o empregador tem estímulos para manter o mesmo quadro de pessoal, já que seus gastos podem ser diminuídos. Os empregados, por sua vez, como é óbvio, manterão seus empregos, embora com uma remuneração menor.[8] Na realidade, embora o Brasil esteja no meio do caminho, em sua busca de um salário justo para nosso trabalhador, tendo fixado os índices salariais mínimos de retribuição e lançado normas ordinárias em torno do princípio do salário familiar, essa preocupação subsiste e é uma constante no pensamento dos legisladores nacionais. Acentua, porém, MOZART VICTOR RUSSOMANO que todas as medidas de melhoria e salvaguarda do salário não envolvem uma defesa exclusiva dos interesses do trabalhador. Não se tem em mira favorecer determinada classe, à custa do empregador. O Estado interfere nos contratos individuais em nome do interesse coletivo.[9] De modo que, antes de constituírem uma defesa despótica do empregado, aquelas medidas constituem, como disse o notável jurista alemão radicado no Brasil EGON FELIX GOTTSCHALK, a defesa do nível de vida da própria comunidade, de que depende o grau de bem-estar, saúde físico-moral, poder econômico, civilização e cultura de uma nação. O mínimo, geralmente garantido ao indivíduo, é, na realidade, expressão de um fator econômico-social, interessando, por isso, antes de tudo, à coletividade.[10] Segundo MOZART VICTOR RUSSOMANO, foi, certamente, dentro da moldura dessas ponderações que o legislador constituinte brasileiro de 1946, ao repor o país nos trilhos da democracia, que é a sua tradição, e ao sintetizar os preceitos fundamentais inspiradores do Direito do Trabalho, estabeleceu, entre eles, pela primeira vez em uma Constituição brasileira, o de participação dos empregados nos lucros das empresas, que, para MOZART VICTOR RUSSOMANO, é um instituto jurídico de duas faces: a) importa, de um lado, na majoração salarial do obreiro; e b) de outro lado, interessa o trabalhador na maior produtividade da empresa, facilitando os negócios e a prosperidade do empregador.[11] Mas, como disse HÉLIO ZYLBERSTAJN, por outro lado, não se deve obrigar o empregador a pagar salários que, em alguns momentos da vida econômica nacional, não poderiam ser suportados pelas condições financeiras da empresa, por isso a participação nos lucros apresenta-se como melhor forma de remuneração dos empregados, tanto nos momentos de prosperidade como nos momentos de dificuldades da empresa. Ademais, a participação nos lucros ou resultados constitui, segundo o professor da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo OCTÁVIO BUENO MAGANO (1928-2005), poderosíssimo instrumento de incentivo ao aprimoramento das organizações econômicas, no sentido de melhor habilitá- las a enfrentar a concorrência, que, no mundo atual, tendente a se converter numa global village (aldeia global - globalização da economia), torna-se cada vez mais aguçada. No seu entender, foi, sem dúvida, para habilitar as empresas a buscarem o aumento da respectiva produtividade, sem gravames, que o constituinte de 1988 houve por bem considerar as participações em lucros ou resultados como benefícios desprovidos de natureza salarial (sem os encargos sociais que normalmente pesam sobre o salário), sujeitando, porém, a matéria à lei regulamentadora.[12] Destacamos que o acirramento da concorrência em virtude da globalização da economia é muito mais real do que se possa imaginar. O processo de reestruturação da economia brasileira, imposto pela necessidade de competir para sobreviver no mercado globalizado, faz diariamente, e continuará fazendo, muitas vítimas, aumentando substancialmente o número de falências e do desemprego no país. Na opinião de JOSÉ ROBERTO MENDONÇA DE BARROS, os custos dessa reestruturação, a curto prazo, são elevadíssimos, uma vez que muitas empresas não conseguirão sobreviver ao ajuste à eficiência e produtividade. A maior prova de que a globalização da economia impõe muitos sacrifícios ao setor produtivo está em números estatísticos confiáveis. Até abril de 1995, o número de falências manteve-se estável. A partir de então, os pedidos começaram a disparar, batendo o primeiro recorde em agosto (o número mais alto registrado desde a recessão de 1992), superado agora em fevereiro de 1996, com 1.358 processos.[13] É certo que boa parte do número de falências se deve, também, as medidas de restrição ao crédito, impostas pelo governo, desde 1995, para combater a inflação, mas, ainda assim, transparece o esforço de reestruturação no setor produtivo para fazer frente à competição no mercado globalizado. Outrossim, ainda analisando esta terceira hipótese de distribuição dos lucros, no sentido de que devem ser repartidos entre todas as pessoas que compõem a empresa, muitas vezes os empregados conservam em ações da empresa os lucros que lhes correspondem, com o que o capital continua íntegro, ou seja, neste caso os lucros distribuídos mantêm-se agregados ao capital para que este se encontre fortalecido e em melhores condições para atendimento das reposições de maquinário, deficitárioou obsoleto, assim como instalações de novas empresas a fim de baratear os preços e oferecer novos empregos a tantos trabalhadores quanto são os que, constantemente, buscam colocação, sem que sempre tenham a oportunidade de encontrá-la. A participação nos lucros faz parte, pois, de um conjunto de medidas renovadoras que aos poucos vão sendo adotadas visando, evidentemente, a sobrevivência não apenas da classe trabalhadora mas do próprio capitalismo. Procurando deixar para o passado os focos de trabalho onde o operário recebe por longas jornadas de trabalho, incluindo horas extraordinárias, salários miseráveis, insuficientes para manter a vida, quer mesmo em sua forma mais primária. Por outro lado, esta participação persegue também a contenção ideal aos desmandos petitórios exagerados que possam fazer os operários, que, como simples homens mortais que são, podem, quando se consideram fortes ou em situação vantajosa, cometer o erro de ter excessivas ou caprichosas pretensões sem imaginar que, se as obtivessem, poderiam colocar em perigo o equilíbrio necessário que o desenvolvimento do empreendimento precisa manter, inclusive para sua própria sobrevivência. Lembramos que, concretamente, não raras vezes, ocorrem coações exercidas por meio de greves, muitas vezes violentas, para tratar de conseguir aparentes melhorias, tais como: a) aumento exorbitante de salários; b) diminuição de horas de trabalho; c) pouca idade para a aposentadoria; etc. Querendo ou não, estas algumas melhorias sociais encaminham-se para a mesma finalidade: encarecer a produção, ou seja, situar os preços adiante das sucessivas elevações concedidas, fato que desorganiza a economia. Se os salários são elevados, na mesma porcentagem aumentado, eleva-se a coisa produzida. Se menos horas se trabalha, com o mesmo salário que quando se trabalhava mais, a remuneração que se recebe, sem trabalhar, repercute sobre a menor produção, encarecendo-a; dar-se aposentadoria aos trabalhadores em idade baixa, por exemplo, 55 (cinquenta e cinco) anos, tem que ser aumentados os impostos, para pagar aos que antecipadamente não produzem e o aumento de impostos ao gravitar como maior gasto sobre a produção, também a encarece. Esclarece ainda ALFONSO MARTIN ESCUDERO que a orientação geralmente é, pois, encarecer a vida, torná-la insuportável, fazê-la de tal maneira, que a massa de operários e de funcionários comprem cada dia menos com salários que sempre ficam para trás pela alta imediata de preços que os dirigentes operários tratam, como quer que seja, de impor. Diminuindo o poder aquisitivo, são despedidos operários e fábricas chegam a ser fechadas, aumentando o número de desempregados que, por sua vez, são geradores de novas despedidas e de novos desempregos. Como o que ainda produzimos, o produzimos caro, não encontramos comprador no estrangeiro; não podemos exportar e, portanto, não temos para pagar o que de fora necessitamos. E assim, por estes processos, desemboca-se no caos.[14] Outrossim, também não se deve permitir que a participação nos lucros acabe minando a vontade pessoal de progressão. O operário ou empregado que dentro de seus salários e gratificações não logra economizar uma pequena parcela para comercializá-la, mostra sinal evidente de que carece das condições mínimas exigíveis para tornar-se independente: neste caso, deve continuar como empregado sujeito às ordens de quem nasceu com as aptidões necessários para esses destinos, entendendo-se que qualquer inversão que aqueles fizessem estaria fadada a terminar em inevitável fracasso. Deve, pois, esta espécie de pessoas, preparar-se para ingressar em uma organização e aspirar a merecer as possíveis promoções. Assim, a participação nos lucros não deve eliminar a possibilidade de melhoria pessoal ao longo da vida laboral do empregado. É lógico que a necessidade de haver uma perfeita regulamentação legal sobre a matéria, não basta apenas a garantia constitucional para a participação nos lucros, como é sabido, principalmente entre nós. Regulamentação esta que venha determinar a distribuição justa do lucro e, ao mesmo tempo, evite afugentar o capital dos meios de produção. Todavia, desde 1946, quando pela primeira vez se promoveu a constitucionalização da participação nos lucros em nosso país, até muito recentemente, o tema nunca foi efetivamente regulamentado e manteve-se adormecido e abandonado, enquanto que a participação dos trabalhadores nos lucros apurados e, por vezes, no capital da sociedade constitui objeto de regulamentação por lei ordinária em vários outros países. Em algumas ocasiões tínhamos notícias isoladas de que um empresário ou outro haviam tido a iniciativa de distribuir uma parcela dos lucros aos empregados da sociedade, porém apenas como mera liberalidade do empregador. No entanto, após a edição da Medida Provisória n° 794, de 29.12.94 (dispõe sobre a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados das empresas e dá outras providências), publicada no DOU de 30.12.1994, o tema veio novamente à tona. E medidas provisórias editadas a partir de então, que dispõem sobre a participação dos trabalhadores nos lucros ou nos resultados das empresas, têm provocado inúmeros debates e mantido em foco o interesse de se regulamentar definitivamente a matéria, desde que, é claro, o Congresso Nacional algum dia resolva votar a lei ordinária que colocará efetivamente em vigência as normas mantidas a custa de edições mensais e sucessivas dessas medidas provisórias. Como alerta o político brasileiro JOSÉ SEGADAS VIANNA (Rio de Janeiro, 01.07.1906 - Rio de Janeiro, 17.10.1991), trata-se certamente de um dos temas mais polêmicos no campo do Direito do Trabalho. Tempos houve em que aqueles que procuravam estudar a matéria, ou até mesmo a ela se referiam, eram olhados com visos de socialistas e, em razão disso, poderiam sofrer graves conseqüências face ao regime de exceção instalado no país. Segundo ele, até a bem pouco tempo, para muitos, a questão da participação causava arrepios e chegava a trazer o sabor de mentalidade subversiva. Explica JOSÉ SEGADAS VIANNA que é porque ainda não foi possível arraigar os conceitos de que a empresa representa apenas “capital” e que frente a ela, como antagonista, se encontra o “trabalho”.[15] Diz ele que, de um lado o empreendedor, o capitalista, aplicando o próprio capital ou de terceiros associados, como no caso das sociedades anônimas, visando mas o lucro, e, mesmo quando olhada a finalidade social da empresa, os que parecem um pouco mais evoluídos entendem que essa finalidade social se restringe aos interesses do desenvolvimento econômico, à criação de mais empregos, à expansão dos meios de produção, mas sempre olhando o trabalhador como um dos fatores dessa produção e que deve ser mantido dentro dos limites que separam capital e trabalho. Segundo JOSÉ SEGADAS VIANNA, o sentido social da empresa não deve, para eles, ir além de pagar ao trabalhador um salário justo com sentido retributivo, de assegurar determinadas garantias ao exercício de seu trabalho contra os acidentes e as enfermidades ocupacionais, de lhe dar tranqüilidade extensiva à sua família e para ele próprio, na velhice, através dos diversos planos de seguridade social. Concedidos esses direitos, os que estão ainda aferrados aos conceitos de empresa, “capital e trabalho”, entendem que o dever está cumprido e que a dívida decorrente da contraprestação do trabalho está saldada.Para esses, o sentido do “salário retido”, que está além da contraprestação salarial, representa uma parte do capital que se deve acumular para crescimento constante da empresa e isso virá a beneficiar o próprio trabalhador.[16] E este pensamento deve representar a grande maioria dos empresários e das autoridades, haja vista a notória má vontade de tratar a respeito do tema. Mesmo agora, quando o Poder Executivo mostra- se disposto a por em vigência normas que regulamentam o texto constitucional no tocante a participação dos empregados nos lucros das empresas, o Congresso Nacional coloca-se desinteressadamente distante da questão, obrigando a buscar-se a vigência da norma através do mecanismo absurdo de edições mensais, por tempo indefinido, de medidas provisórias contendo textos idênticos. De qualquer forma, vale destacar que, como enumerou o advogado, jornalista e deputado brasileiro o Paulo Sarasate Ferreira Lopes (Fortaleza, 03.11.1908 - Rio de Janeiro, 23.06.1968), em 1947, como relator na Comissão de Legislação Social, a regulamentação da participação nos resultados do empreendimento implica a necessidade de definir alguns conceitos, como por exemplo, o que é empresa; o que se deve admitir como capital; a taxa de remuneração do capital; a percentagem dos lucros atribuída aos empregados; o prazo para aquisição do direito de participação; os elementos a considerar na distribuição pelos empregados da sua parte nos lucros; o mecanismo da distribuição; a limitação das quantias a receber e a destinação dos excedentes; e a forma de efetuar o pagamento. Por isso, um estudo da participação nos lucros deve abordar cada um desses conceitos e requer inicialmente a abordagem dos termos individualmente considerados: a empresa, o estabelecimento, o empregador, o empregado, o lucro e o resultado. CAPÍTULO 2 – A EMPRESA, O EMPREGADOR, O TRABALHADOR E O EMPREGADO 2.1 DEFINIÇÃO DE EMPRESA Antes de entrarmos no estudo sobre a participação dos trabalhadores nos lucros e nos resultados da empresa, necessário é que preliminarmente abordemos algumas questões relacionadas aos conceitos de empresa, de empregador, de trabalhador e de empregado. Como se sabe, é muito antigo o debate levado a efeito pelos mais notáveis juristas em torno de tais conceitos. Evidentemente, o esforço da doutrina para estabelecer esses conceitos ainda não foi concluído; o debate ainda encontra-se em andamento. Todavia, para se poder saber ao certo que circunstância é atingida pelos mandamentos da norma constitucional e das normas legais é imprescindível se estabelecer previamente esses conceitos. A respeito desse problema, o procurador-geral de justiça e professor de Direito Comercial da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, PAULO SALVADOR FRONTINI, por exemplo, menciona que, em face da legislação, a figura da empresa é uma realidade. Por que a empresa é uma realidade perante a lei? Responde ele que, simplesmente os textos legais, nos mais variados níveis, usam, a todo momento, o substantivo “empresa”. Se essa entidade, a quem a lei se refere como empresa, é alcançada pelas normas jurídicas, ela necessariamente existe para o Direito. E, se existe, há de ter um certo contorno, suficientemente nítido para proporcionar segurança jurídica a respeito de quem sofre a ação de uma norma, por ser empresa, e de quem não sofre, por não se enquadrar nesse conceito.[17] Assim, pois, iniciaremos nossos estudos pelo conceito de empresa, que tem se mostrado um dos mais complexos assuntos a desafiar a doutrina e a jurisprudência, na incessante busca desses seus precisos contornos. Inclusive, esta complexidade deve-se ao fato de, além de quase toda a vida econômica de um país girar em torno da empresa, ela é o meio natural onde se desenvolve o trabalho humano subordinado. Os economistas clássicos, no século passado, observaram razoavelmente bem as organizações econômicas destinadas à produção. Entre eles, o economista francês e formulador da chamada a Lei de Say, JEAN-BAPTISTE SAY (Lyon, 05.01.1767 - Paris, 15.11.1832), por exemplo, demonstrou que a figura do empresário é o eixo a um tempo da produção e da repartição, aquele que adapta os recursos sociais às necessidades sociais, e que remunera os colaboradores da obra cujo chefe é.[18] Na reação socialista dos reformadores, o filósofo e economista francês, um dos fundadores do socialismo moderno e teórico do socialismo utópico, CLAUDE HENRI DE ROUVROY, conde de Saint-Simon (Paris, 17.10.1760 - Paris, 19.05.1825), colocou no centro da sociedade a figura dos grandes empresários.[19] Desde então, a Economia Política passou a considerar, o papel da empresa, como organização dos fatores da produção. No entanto, em Economia Política, o termo “empresa” é, na realidade, aplicado em dois sentidos bem distintos um do outro: a) no sentido restritivo; e b) no sentido extensivo. No sentido restritivo, esclarece economista francês e professor da Universidade de Lyon e da Universidade de Paris, FRANÇOIS PERROUX (Saint-Romain-en-Gal, 19.12.1903 – Stains, 02.06.1987) que o termo é utilizado para designar a empresa capitalista, que essencialmente se caracteriza pelo recurso ao trabalho alheio e pelo móvel lucrativo que determina sua atividade. Segundo esta acepção, a empresa é uma forma de produção pela qual, no seio de um mesmo patrimônio, combinam-se os preços dos diversos fatores da produção trazidos por agentes distintos do proprietário, em vista de vender no mercado um bem ou um serviço para obter um lucro monetário, que resulta da diferença entre duas séries de preços.[20] Inclusive, FRANÇOIS PERROUX esclarece que a empresa, encarada como organização capitalista, apresenta as seguintes características: a) combina os fatores da produção; b) obtém produto destinado ao mercado, isto é, à satisfação de estranhos, o que distingue a empresa da economia particular; e c) visa ao lucro e não, à satisfação moral, o que a distingue das organizações de assistência social.[21] Já no sentido extensivo, mencionam ORLANDO GOMES DOS SANTOS e ELSON GOTTSCHALK que o termo é utilizado para designar toda organização cujo objeto é prover à produção, à troca ou à circulação dos bens e dos serviços. A empresa é, sem sombra de dúvida, a unidade econômica e jurídica na qual são grupados e coordenados os fatores humanos e materiais da atividade econômica.[22] Inclusive, alguns autores, entre eles o jurista francês e professor da Faculté de Droit de Paris HENRY TRUCHY (1864-1950) [23] e EMILE JAMES, acrescentam ainda o caráter da independência financeira em relação a qualquer outra organização. EMILE JAMES, ao construir seu conceito econômico de empresa, diz, ainda, que ela é todo organismo que se propõe essencialmente produzir para o mercado certos bens ou serviços, e que independe financeiramente de qualquer outro organismo”.[24] Assim, como se pode observar, a acepção restritiva se opõe à acepção extensiva. A diferença entre uma acepção e outra é que na extensiva não se faz qualquer referência ao móvel lucrativo da atividade e muito menos à eventual separação entre o capital e o trabalho. No campo econômico, podemos ainda citar o conceito de JOSÉ PINTO ANTUNES e de ANA MARIA FERRAZ AUGUSTO. O primeiro menciona que empresa é um regime específico de produção, característico do sistema liberal na fase de expansão e universalização, típico do século XIX, que sucedeu aos regimes de economia familiar assalariada e manufaturas reais.[25] E a segunda, partindotambém dessa visão liberalista, diz que empresa é um dos regimes de produzir onde alguém (empresário), por via contratual, utiliza os fatores da produção sob sua responsabilidade (riscos), a fim de obter uma utilidade, vendê-la no mercado e tirar da diferença, entre o custo da produção e o preço de venda, o maior proveito monetário possível.[26] Apesar dos esforços da Economia Política, devemos ressaltar que, a bem da verdade, a ideia de empresa parece ter surgido no âmbito do Direito Comercial. Tanto é que vamos encontrar no Código francês de 1807 essa ideia de maneira bem distinta. O art. 632 desse Código incluiu entre os atos de comércio “todas as empresas de manufaturas, de comissão, de transporte por terra e água” e “todas as empresas de fornecimento, de agência, escritórios de negócios, estabelecimentos de vendas em leilão, de espetáculos públicos”. De qualquer forma, é indiscutível que a palavra “empresa” tem, pelo menos, dois sentidos: um, econômico e o outro, jurídico. Após analisar os conceitos de economistas e de juristas, JOSÉ TAVARES fixou-se em ambos. Segundo este jurista português, no sentido econômico, empresa é o organismo produtor coletivo que reúne em si todas as forças econômicas necessárias para o exercício lucrativo de determinada indústria e, no ponto de vista do Direito Empresarial, empresa é o organismo industrial, singular ou coletivo, que se propõe a realizar uma série de atos destinados à especulação mercantil.[27] Para o Direito Empresarial nem todo os aspectos econômicos da empresa interessam para se construir a noção jurídica de empresa. Assim é que o fenômeno produtivo em si, a transformação técnica da matéria-prima em produto manufaturado, pronto para o consumo, escapa evidentemente ao interesse e à regulamentação jurídica, sendo próprio da cogitação do economista. Por isso o jurista italiano e professor da Università di Urbino, Padova, Pavia e Macerata, autor do famoso Manuale di Diritto Commerciale, GIUSEPPE FERRI (Norcia, 27.09.1908 – Roma, 1988) enumera os aspectos mais expressivos da empresa, os quais são de interesse do Direito Comercial: a) a empresa como expressão da atividade do empresário, ou seja, a atividade do empresário está sujeita a normas precisas, que subordinam o exercício da empresa a determinadas condições ou pressupostos ou o titulam com particulares garantias; são as disposições legais que se referem à empresa comercial, como o seu registro e condições de funcionamento; b) a empresa como ideia criadora, a que a lei concede tutela; são as normas legais de repressão à concorrência desleal, proteção à propriedade imaterial (nome comercial, marcas, patentes etc.); c) a empresa como um complexo de bens, que forma o estabelecimento comercial, regulando a sua proteção (ponto comercial), e a transferência de sua propriedade; d) as relações com os dependentes, segundo princípios hierárquicos e disciplinadores nas relações de emprego, matéria que hoje se desvinculou do Direito Comercial para se integrar no Direito do Trabalho.[28] Assim, para o Direito Comercial, a empresa, na sua acepção jurídica, não é nada mais que uma atividade exercida pelo empresário. E quando se fala de empresário pretende-se referir àquele que, segundo o professor da Universidade de São Paulo WALDÍRIO BUGARELLI (04.03.1930 – 05.10.2006), exerce profissionalmente uma atividade econômica organizada de produção ou circulação de bens ou serviços para o mercado. O empresário engloba em si o agente e o agir, e certamente é assim considerado quem assim age e, portanto, a atividade surge como elemento qualificador básico, inclusive como critério objetivo.[29] Já o nosso Código Comercial considera empresa o ato de comércio, ou seja, aqueles que servem para que circulem as mercadorias ou aqueles que tem por característica o intuito de lucro ou intento especulativo (atos de comércio subjetivos ou por natureza), bem como aqueles assim considerados por imposição legal (atos de comércio objetivos ou por força da lei). Como se vê, o nosso Código Comercial deixou assinalado que era a noção de ato a mais importante em matéria de comercialidade, relegando, desta maneira, a plano secundário a noção de empresa como organização integrada de vários fatores. O legislador de 1850, ao promover a inclusão da empresa entre os atos, como figurativas ou componentes da mercancia, utilizou o termo empresa tal como o fez o jurista francês e professor da Faculdade de Direito de Paris JEAN ESCARRA (Paris, 10.04.1885 - Paris, 14.08.1955), na doutrina francesa, ou seja, utilizou-a como repetição de atos praticados a título profissional.[30] Por sinal, no mesmo sentido, o professor, advogado, político, jornalista e escritor brasileiro HERCULANO MARCOS INGLEZ DE SOUZA (Óbidos, 28.12.1853 - Rio de Janeiro, 06.09.1918) opina que por empresa devemos entender uma repetição de atos, uma organização de serviços, em que se explore o trabalho alheio, material ou intelectual. Segundo ele, a intromissão se dá, aqui, entre o produtor do trabalho e o consumidor do resultado desse trabalho, com o intuito de lucro.[31] Porém ressalta que o que constitui a empresa não é tanto a ideia de associação a que o vocábulo “empresa”, a primeira vista parece estar ligado, mas a importância do serviço ou indústria que faz o seu objeto, a repetição dos atos e a organização de serviços em que se explora a atividade de outrem. Ela constitui, sim, a reunião de esforços, sem que seja necessária a forma de sociedade, porque o empresário pode ser um indivíduo, contanto que empregue, utilize e explore o trabalho de várias pessoas na execução de serviço comercial, industrial ou público.[32] Para o jurista italiano FRANCESCO MESSINEO (Reggio di Calabria, 1886 - Appiano Gentile, 1974), empresa é, verdadeiramente, o desenvolvimento profissional de uma atividade econômica organizada para um determinado fim, ou seja, uma forma particular ou desenvolvimento de atividade por parte de um sujeito; é uma força que opera (conceito dinâmico) servindo-se de determinados meios. Portanto, não pode ser definida optando entre a categoria dos sujeitos e dos objetos, para colocá- la em uma ou outra. Empresa nada mais é do que atividade.[33] Todavia a tendência dos autores mais modernos é de dissociar a noção de empresário da noção de empresa, ou seja, tende a despersonificação da empresa, tal como se vêm fazendo na doutrina francesa, a partir das observações do jurista francês e professor da Faculdade de Direito de Toulouse MICHEL DESPAX. Diz este laureado autor que, de mais a mais, com efeito, o Direito considera a empresa como uma entidade autônoma distinta da pessoa do empresário, e, em certos casos, até mesmo opõe o interesse desta ao interesse daquele.[34] Na Itália, o jurista italiano, considerado o maior doutrinador de direito privado de todos os tempos, tanto no âmbito do direito civil como do direito comercial, CESARE VIVANTE (1855-1944) opina no sentido de que a empresa é um organismo econômico que sob o seu próprio risco recolhe e põe em atuação sistematicamente os elementos necessários para obter um produto destinado à troca; a combinação dos fatores “natureza”, “capital” e “trabalho”, que, uma vez associados, produzem resultados impossíveis de conseguir se fossem divididos, e o risco, que o empresário assume ao produzir uma nova riqueza, são os requisitos indispensáveis a toda empresa.[35] O político e jurista italiano ALFREDO ROCCO (Nápoles, 1875-1935) apresentou o instituto ora em foco sob outro aspecto. Ele encontrouem todos os atos, pelo Código Italiano do Comércio havidos como de empresas, um elemento específico: o da organização do trabalho alheio. Acrescenta ALFREDO ROCCO que, sendo a empresa, no sentido econômico, o ordenamento da produção, nela se acham implícitos todos os fatores dela, o trabalho inclusive. Indiferente é o modo de angariamento dos outros fatores. Pouco importa se adote o trabalho próprio ou o de outrem. Economicamente, tanto é empresa a do operário ou artejano, que produza, com seu próprio trabalho, assumindo os riscos dele decorrentes, quanto a do industrial ou empreiteiro, que empregue centenas de operários. Diante do Código Italiano do Comércio, outro é o sentido do vocábulo. Também é para ele indiferente a proveniência do capital empregado pelo empresário. Pode existir empresa que pertença ao empresário o capital nela invertido, como o do fabricante que se serve da matéria-prima colhida em sua propriedade, e pode existir empresa sem que pertença ao empresário o capital nela invertido, quando o capital é tomado por empréstimo, como no caso do artejano que compra a matéria-prima ou obtém a crédito o dinheiro necessário para comprá-la. Bem ao contrário, em face da lei, é de importância decisiva a proveniência do trabalho empregado. Existem, nos termos do Código Italiano do Comércio, empresas, cujos atos são de comércio somente quando a produção resulta do emprego do trabalho alheio pelo empresário e ele o angaria, organiza-o, fiscaliza e remunera, dirigindo-o para o fim da produção. Se, ademais, as empresas do Código também são econômicas, em face do seu texto nem todas as empresas econômicas como tais se entendem, mas apenas as em que o trabalho é dado, não por quem cuida da produção, ou, ao menos, não exclusivamente por ele, senão também por colaboradores organizados e pagos.[36] E por falar em Código Italiano do Comércio, lembra o jurista e historiador do direito, famoso estudioso do Direito Comercial, WALDEMAR MARTINS FERREIRA (Bragança Paulista, 02.12.1885 - 1964), que o Código Civil que o substituiu, dedicou o título segundo do seu livro quinto (“Del Lavoro”) ao trabalho na empresa. Estabeleceu a disciplina desta e das relações dela decorrentes. Se não lhe exprimiu o conceito, disse, pelo menos, quem é o empresário: “o que exercita atividade econômica organizada para o fim da produção ou das trocas de bens e de serviços”. O Código Civil houve como pequenos empresários os cultivadores diretos da terra, os artejanos, os pequenos comerciantes e os que exercem atividade profissional organizada principalmente com o trabalho próprio e dos componentes da família (empresa domiciliária ou familiar). O empresário, portanto, é o chefe da empresa e dele dependem hierarquicamente os seus colaboradores. Ademais aquele Código subordinou-a a regime rígido, posto sob a tutela ou o controle do Estado.[37] Por outro lado, o renomado jurista português LUIZ DA CUNHA GONÇALVES (1875-1956), após analisar as disposições do Código Comercial português, foi levado a ver a empresa como a organização capitalista de diversos fatores econômicos tendo por fim exercitar um determinado ramo de negócio de modo estável e sistemático, regular e permanente, bem como dizendo-se empresário a própria entidade singular ou coletiva que tem por fim exercitar as operações relativas ao objeto da empresa, de modo contínuo e, portanto, profissional. Segundo LUIZ DA CUNHA GONÇALVES, para que a empresa tenha caráter mercantil, é essencial que estejam conjugados dois elementos: a) a organização capitalista; e b) o intuito profissional do empresário. O fato de ser a empresa complexo de negócios não impede que ela, em si, como ato de comércio, seja considerada como ato único e isolado, insuficiente para constituir o fundamento da qualidade de comerciante, se o seu exercício não tiver certa duração, fixa ou indefinida, e caráter de especulação habitual.[38] O jurista italiano e professor da Universidade de Florença GIUSEPPE VALERI, por sua vez, esclarece, oportunamente, que, para se formar o conceito de empresa não se pode deixar de considerar quatro elementos fundamentais, uns em relação aos outros, isto é: a) a organização; b) a atividade econômica; c) o fim lucrativo; d) a profissionalidade. Após isso, escreve ele que somos direcionados a considerar empresa como a organização da atividade econômica destinada à produção de bens ou de serviços, realizada profissionalmente.[39] Já o jurista e político italiano ALBERTO ASQUINI (Tricesimo, 12.08.1889 – Roma, 25.10.1972) opina no sentido de que a empresa econômica é um fenômeno poliédrico. Por isso esse fenômeno apresenta, perante o Direito, aspectos jurídicos diversos, não devendo, pois, o intérprete operar com o preconceito de que o mesmo caiba, forçosamente, num esquema jurídico único. Daí ALBERTO ASQUINI distingue quatro diferentes perfis da empresa: a) o perfil subjetivo, que vê a empresa como empresário; b) o perfil funcional ou dinâmico, que vê a empresa como atividade empreendedora; c) o perfil patrimonial ou objetivo, que vê a empresa como estabelecimento; e d) o perfil corporativo, que vê a empresa como instituição.[40] Esclarece ainda ALBERTO ASQUINI que o conceito de empresa, segundo o seu perfil subjetivo, emerge da definição de empresário, prevista no Código Italiano, pelo qual empresário é quem exercita profissionalmente uma atividade econômica organizada com o fim de produção ou de troca de bens ou de serviços (art. 2.082). Nessa definição encontram-se claramente os quatro elementos: a) o sujeito de direito (quem exercita); b) a atividade peculiar; c) a finalidade produtiva; e d) a profissionalidade.[41] Quanto ao perfil funcional ou dinâmico da empresa econômica, explica ALBERTO ASQUINI que a empresa aparece como aquela particular força em movimento que é a sua atividade dirigida a um determinado fim produtivo. Quanto ao perfil patrimonial ou objetivo, isto é, a empresa vista apenas como estabelecimento, ela resulta da projeção do fenômeno econômico sobre o terreno patrimonial, que dá lugar a um patrimônio especial distinto para o seu fim, do remanescente patrimônio do empresário.[42] Todavia o próprio ALBERTO ASQUINI apressa-se em advertir que não se deve confundir empresa com estabelecimento ou azienda, ou seja, como alerta o professor da Universidade de Pádua e da Universidade Católica de Milão MARIO ROTONDI, a empresa, conceitualmente, se distingue do estabelecimento, embora, na prática, costuma-se, vez por outra, utilizar ambos os termos no mesmo sentido.[43] Esta confusão se deu porque os autores não conseguiram chegar a um entendimento quanto ao critério distintivo das duas noções. Até mesmo o jurista italiano e professor da Università Luigi Bocconi di Milano LEONE BOLAFFIO (Padova, 1848 – Bologna, 1940),[44] menciona que, em seu tempo, a lei, a jurisprudência, a prática e a doutrina utilizavam a expressão estabelecimento como sinônimo de empresa. Tanto é que o também jurista italiano LORENZO MOSSA (Sassari, 29.08.1886 – Pisa, 19.04.1957) opinava que a empresa seria, apenas, a denominação moderna e dominante do estabelecimento.[45] Existem, sem dúvida, muitos pontos de contato entre a empresa e o estabelecimento comercial (azienda). O traço que fundamentalmente distingue um do outro está em prevalecer na empresa o elemento dinâmico e predominar no estabelecimento o elemento estático, como conjunto de forças e de elementos patrimoniais, reduzidos a unidade, universitas, e que podem ser objeto de relações jurídicas. [46] Todavia,lembram os jurista francês ANDRÉ ROUAST (Lyon, 09.02.1885-Paris, 06.05.1979) e o professor da Faculdade de Direito de Nancy PAUL DURAND (Alger, 1908 – Agadir, 1960) que a empresa é a unidade econômica e o estabelecimento é a unidade técnica de produção. Estabelecimento é o complexo de bens corpóreos e incorpóreos, por isso se diz que é a unidade técnica de produção.[47] O estabelecimento, que já se contém na ideia de organicidade (ligada estreitamente ao da atividade) teve o seu conceito também expresso por WALDÍRIO BUGARELLI, como o complexo de bens organizado pelo empresário para o exercício da atividade, valorado o seu aspecto instrumental e também o da sua unidade de bens pela destinação.[48] O estabelecimento encontra-se situado na categoria dos objetos, apesar de não ser palpável, pois é considerado pelo conjunto de bens, pela universalidade do patrimônio e não por cada um individualmente considerado, enquanto que, como esclarece o ilustre jurista italiano ROBERTO DE RUGGIERO, a empresa traduz, antes de mais nada, a atividade profissional do empresário, considerada no seu aspecto funcional mais do que no instrumental, por isso, a rigor, não cabe nem na categoria de sujeito nem na categoria de objeto do direito[49]. Enquanto o estabelecimento se refere a universalidade dos bens, a empresa é a organização do trabalho e disciplina da atividade econômica. Tudo isso, porém, subordinado à vontade e às diretrizes traçadas pela pessoa natural ou jurídica, sujeito ativo ou passivo das relações jurídicas, tecidas pela empresa no funcionamento do estabelecimento produtor dos lucros pelo comerciante, como empresário, procurados e obtidos. WALDEMAR MARTINS FERREIRA, eliminando as dúvidas e resolvendo a questão, ressalta que tem-se, partindo do centro para sua periferia, o estabelecimento, circunscrito pela empresa, e esta pela pessoa natural e jurídica, mercê de cuja vontade aqueles se constituem e movimentam-se. O complexo de bens, corpóreos e incorpóreos, constitui o estabelecimento como universalidade. A empresa, propriamente dita, como organização do trabalho e disciplina da atividade no objetivo de produzir riqueza, a fim de pô-la na circulação econômica. Concorda WALDEMAR MARTINS FERREIRA que, não pouco o estabelecimento se confunde com a empresa, notadamente quando mais que um inexiste. Porém, acrescenta que basta se desdobre ele em sucursais, filiais, agências, para que a noção de empresa se desprenda do estabelecimento e o envolva, emprestando-lhe halo ou coifa, superposta e bem visível, a despeito de profundamente abstrata e imaginária, por não ser mais que criação jurídica, social e, nos dias atuais, política.[50] Da mesma forma, FRANCESCO FERRARA JUNIOR opina que, fora dos casos em que a palavra “empresa” é usada no sentido figurado e impróprio de empresário ou estabelecimento, e que o intérprete deve retificar, a única significação certa é a de atividade econômica organizada, com pessoal e bens, ou só pessoal ou só bens. Acrescenta ele que fica, assim, firmada a relação entre o estabelecimento e a empresa. Aquele é a organização produtora que constitui um capital; esta, a atividade profissional do empresário. Diz FRANCESCO FERRARA JUNIOR que os dois conceitos estão intimamente ligados, porque a organização produtora é posta em marcha pela atividade profissional do empresário, isto é, pelo exercício da empresa. Mas, segundo ele, esta supõe, por sua vez, uma organização por meio da qual se exercita a atividade. Para ele, o importante na distinção é que o conceito de empresa não tem, realmente, relevância jurídica. A atividade profissional se resolve, com efeito, em um momento ou situação pessoal do sujeito, de sorte que os efeitos da empresa não são senão efeitos a cargo do sujeito que a exercita. De modo que as figuras em torno das quais se polarizam os efeitos jurídicos são, respectivamente, o empresário e o estabelecimento.[51] E quanto ao perfil corporativo, no qual a empresa econômica é considerada uma organização de pessoal, formada pelo empresário e seus colaboradores, esclarece ainda ALBERTO ASQUINI que estes não constituem simplesmente uma pluralidade de pessoas, ligadas entre si por uma soma de relações individuais de trabalho com fins individuais; antes, formam um núcleo social organizado, em função de um objetivo comum, no qual se fundem os fins individuais do empresário e dos colaboradores singulares do melhor resultado econômico da produção.[52] Por este perfil se considera a empresa como uma verdadeira instituição, isto é, como um grupamento de pessoas, reunidas em torno de uma ideia, com o fim de realizá-lo por meio de uma organização permanente.[53] No Brasil, o advogado de grande saber jurídico JOSÉ XAVIER CARVALHO DE MENDONÇA (Recife, 1861 – Santos, 1930), adotando a postura de Cesare Vivante e englobando o conceito econômico ao jurídico, chegou a conclusão de que empresa é a organização técnico-econômica que se propõe a produzir a combinação dos diversos elementos, natureza, trabalho e capital, bens ou serviços destinados à troca (venda), com esperança de realização de lucros e riscos por conta do empresário, isto é, daquele que reúne, coordena e dirige esses elementos sob sua responsabilidade. Tendo em vista que esse conceito foi construído sobre o conceito econômico de empresa, JOSÉ XAVIER CARVALHO DE MENDONÇA esclareceu que “este conceito econômico é o mesmo jurídico, em que pese a alguns escritores, que os distinguem sem fundamento”. E acrescenta que o Direito Comercial considera a empresa que se apresenta com caráter mercantil. Desse modo, o empresário, organizado e dirigindo a empresa, realiza, como todo comerciante, uma função de mediação, intrometendo-se entre a massa de energia produtora (máquina, operários, capitais) e os que consomem, concorrendo destarte para a circulação de riqueza. Para ele, são, pois, pressupostos da empresa os seguintes elementos: a) uma série de negócios do mesmo gênero de caráter mercantil, continuados e produtivos de bens ou de serviços destinados à troca, servindo às necessidades dos consumidores e, portanto, o exercício de uma atividade profissional desses atos, nunca um só isolado; este exercício é indispensável para caracterizar a comercialidade da empresa; b) o emprego de trabalho ou capital, ou de ambos combinados; o empresário organiza, assim, os fatores necessários para obter resultado econômico; e c) a assunção do risco próprio da organização, isto é, no risco técnico e econômico. Para JOSÉ XAVIER CARVALHO DE MENDONÇA, não vem ao caso indagar o destino que o empresário dê aos lucros, podendo até em certos casos destes se desinteressar.[54] Enquanto o Direito Comercial procura colocar em primeiro plano a figura do comerciante ou os atos de comércio que ele realiza, o Direito do Trabalho evidencia as relações individuais e coletivas que se formam entre os empregados e o empregador. Menciona o jurista brasileiro ORLANDO GOMES DOS SANTOS (Salvador, 07.12.1909 – Salvador, 29.07.1988) e ELSON GOTTSCHALK que a atividade de uma empresa industrial ou comercial propicia a formação de relações individuais do trabalho, que unem o empregador a cada um dos membros de seu pessoal. Mas, segundo eles, ao lado dessas relações individuais, o direito contemporâneo conhece outra realidade sócio-jurídica mais alta, na qual os liames individuais vêm a se fundir: as relações coletivas no seio da empresa. Porém, é de se registrar que nem toda empresa no sentido econômico o é, também, no sentido trabalhista. Por exemplo, a empresa unipessoal ou do produtorautônomo, que trabalha sem a ajuda de empregados, interessando à economia política e ao Direito Comercial, é, ao contrário, estranha ao Direito do Trabalho, porquanto não recorre ao trabalho subordinado. Assim, o Direito do Trabalho não se exaure na disciplina das relações humanas que se travam numa empresa. O conceito de empresa não abrange todas as situações em que, no mundo das atividades civis, uma instituição de cunho não comercial ou industrial representa fonte permanente de trabalho subordinado. De fato, ilustram ORLANDO GOMES DOS SANTOS e ELSON GOTTSCHALK que uma associação civil de proprietários urbanos ou rurais; um sindicato, uma associação profissional; um clube recreativo; uma associação educativa ou científica; uma instituição beneficente de qualquer natureza; uma cooperativa de qualquer gênero; um escritório de profissional liberal, apresentam formas de organização interna do trabalho humano subordinado, que são tutelados pelo Direito do Trabalho. Entretanto, essas formas de trabalho organizado extralimitam as fronteiras do conceito técnico de empresa.[55] Esclarecem ORLANDO GOMES DOS SANTOS e ELSON GOTTSCHALK que, do ponto de vista do Direito do Trabalho, 3 (três) elementos são suficientes para caracterizar o quadro das relações que ele regula: a) uma tarefa a executar; b) uma autoridade que dirige esta execução; e c) um pessoal que assegura a realização. Acrescentam eles que, do ponto de vista trabalhista, interessa, em primeiro lugar, que a instituição, econômica ou não, desenvolva certa atividade. Em seguida que haja e seja exercido um poder de direção, que é autoridade organizativa, encarnada no seu chefe. Por fim, a formação de um pessoal. Portanto, a empresa unipessoal, a artesanal ou a familiar, que não possuem empregados, não interessam ao Direito do Trabalho, embora sejam relevantes para a ciência econômica e para o Direito Comercial.[56] No mesmo sentido, o jurista francês, membro do Instituto da França e professor da Faculdade de Direito de Paris GEORGES RIPERT (La Ciotat, 1880 — Paris, 1958), escreveu que ao Direito do Trabalho interessa mais a noção de estabelecimento do que a de empresa, ou seja, o conceito de empresa é irrelevante, uma vez que os efeitos jurídicos se polarizam em torno do empresário e do estabelecimento. Daí GEORGES RIPERT dizer que a definição de empresa, juridicamente falando, nada significa para o Direito do Trabalho, a não ser se entendida no sentido impróprio de “empresário”.[57] Face a tudo isso, segundo o conceito elaborado por ORLANDO GOMES DOS SANTOS e ELSON GOTTSCHALK, empresa, que está sujeita ao Direito do Trabalho, é a organização na qual há um certo número de empregados, desenvolvendo uma atividade comum, sob a autoridade de um chefe investido do poder de direção.[58] Já para PAUL DURAND, a empresa é a unidade econômica da produção explorada com o risco do empresário. A empresa, no seu ponto de vista, apresenta também, como parte no contrato de trabalho, algumas peculiaridades, tais como: a) é uma sociedade hierárquica, tendo um chefe com prerrogativas extensas; b) tem empregados que não exercem papel meramente passivo; c) a empresa deve assegurar o bem comum de todos os seus membros, isto é, empregados e empregadores; e d) a empresa, como o estabelecimento, não tem personalidade jurídica.[59] O advogado e Juiz aposentado do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região CHRISTOVÃO PIRAGIBE TOSTES MALTA, discorrendo sobre a evolução do conceito de empresa, lembra que, a princípio, prevaleceu a ideia de empresa como plena propriedade de um dono, que orientava a produção, admitia e dispensava empregados a seu inteiro critério. Hoje, mesmo nos regimes capitalistas, prevalece a ideia da propriedade como função social. Assim, se, por um lado, nos regimes capitalistas, o Estado respeita a propriedade privada, a livre iniciativa individual e a livre concorrência, por outro, impõe normas imperativas de caráter social onde sente ao desamparo o interesse coletivo. O Direito do Trabalho, a seu turno, transformou a própria natureza da empresa. Menciona CHRISTOVÃO PIRAGIBE TOSTES MALTA que o simples laço que ligava o patrão ao empregado e que consistia apenas nas obrigações de pagar salários e prestar serviços, modificou-se em uma série de direitos e obrigações dirigidos contra a empresa. A estabilidade, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, o seguro social, a determinação legal das condições de trabalho protegem o trabalhador, por exemplo, contra a vontade do empregador. O trabalhador não é mais apenas aquele instrumento de que se valia a empresa para obter a produção desejada.[60] Daí o sentido de empresa como instituição, tal como mencionado por ALBERTO ASQUINI. A teoria da instituição, também conhecida como anticontratualista, atualmente, é, sem dúvida, a mais conhecida das teorias que procuram explicar a natureza jurídica da empresa. Na realidade, não se deve confundir o anticontratualismo radical da teoria, de origem alemã, da relação de emprego ou relação de ocupação, com o anticontratualismo atenuado, consistente na teoria institucionalista, de origem francesa, que na opinião de muitos defensores se exprime pela adesão à instituição, mediante um ato não propriamente contratual. A teoria da instituição foi criada, em 1910, pelo político, jurista, sociólogo e professor francês MAURICE HAURIOU (Ladiville, Charente, 17.08.1856 - Toulouse, Alto Garona, 12.03.1929), e desenvolvida depois pelo jurista e autor do institucionalismo francês GEORGES RENARD (1867-1943),[61] o jurista francês e professor do Curso de Legislação Industrial da Faculté de Droit de Grenoble PAUL CUCHE (1868-1943),[62] o jurista e professor da Universidade de Bourgogne EMMANUEL GOUNOT (1885-1960),[63] o jurista francês e professor de direito GEORGE SCELLE (Avranches, 19.03.1878 – Avranches, 08.01.1961),[64] ALFREDO LEGAL e o jurista e professor da Faculté de Droit et des Sciences Économiques de Bordeaux JEAN BRÉTHE DE LA GRESSAYE (1895- 1990),[65] seus discípulos, dentre outros. Na Itália, a teoria da instituição foi defendida pelo jurista italiano SANTI ROMANO (Palermo, 31.01.1875 - Palermo, 11.03.1947)[66] e, atualmente, é sustentada por MARIANO PIERRO[67] e ANTONIO PALERMO,[68] que vêem na empresa uma verdadeira instituição. Para MAURICE HAURIOU a instituição é todo elemento da sociedade cuja duração não depende da vontade subjetiva de indivíduos determinados. São, segundo ele, de três ordens os fins primordiais de toda a instituição organizada: a) a ideia de obra a realizar num grupo social; b) o poder organizado posto a serviço dessa ideia; e c) as manifestações que se produzem no grupo social a respeito da ideia de sua realização.[69] Por isso, GEORGES RENARD concluiu que a teoria institucionalista da empresa originou-se da doutrina otimista do bem comum.[70] Além disso, PAUL CUCHE, partindo dos princípios estabelecidos por Maurice Hauriou, classifica as instituições em: a) instituições-regras (convenções coletivas, regulamentos de fábrica etc.); b) instituições-mecanismos; c) instituições-organismos (sindicatos, empresas etc.).[71] Segundo o centenário acadêmico da Academia Brasileira de Letras, advogado, escritor membro do Ministério Público e professor brasileiro EVARISTO DE MORAES FILHO (Rio de Janeiro, 05.07.1914 -), as linhas gerais dessa teoria da instituição são as seguintes: a) uma instituição é uma ideia de obra ou de empreendimento que se realiza e dura juridicamente em um meio social; b) para a realização dessa ideia, um poder se
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