Da Ação Penal

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Penal II GQ – Aula 04 – 28/10/2014
DA AÇÃO PENAL
Esse tema é bastante explorado em provas de concurso, é abordado tanto pelo Direito Penal como pelo Processo Penal.
Nem sempre uma ação penal tem início quando antes dela se concluiu o inquérito policial. Todo mundo já ouviu falar sobre o inquérito policial, que, inclusive, não é objeto de estudo do Direito Penal, é objeto de estudo do Direito Processual Penal. 
	O inquérito policial é uma mera peça de investigação criminal, nele não há o chamado Princípio do Contraditório, que é o que ocorre numa ação penal, do começo até o final.
O princípio do contraditório é uma das garantias fundamentais dos cidadãos e das pessoas jurídicas, previsto expressamente no artigo 5.º, inciso LV, da Constituição do Brasil. De acordo com esse inciso, “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. O contraditório consiste essencialmente no direito que todas as pessoas têm de poder expor seus argumentos e apresentar provas ao órgão encarregado de decidir antes que a decisão seja tomada. É o direito à manifestação. Dessa forma, diante dos argumentos de uma parte, a outra precisa ser comunicada e ter a oportunidade de se manifestar com argumentos contrários – daí o nome “contraditório”. Além disso, o princípio exige a possibilidade de que a parte cujos interesses não tenham sido acatados tenha também a possibilidade de recorrer dessa decisão, para que ela seja reexaminada. É o direito ao recurso.
Então, o inquérito policial nem sempre antecede uma ação penal. Há ações penais se iniciam sem ele, mas uma grande parte das ações se iniciam com ele. O inquérito tem a finalidade de investigação. 
No inquérito policial, que deve ter sido acompanhada pela mídia, sabe-se que quando ocorre um crime é o policial que, muitas vezes, flagra o crime, que efetua a prisão, que encaminha o agressor à delegacia de polícia. Daí, o policial vai funcionar como depoente, ele não pode funcionar como testemunha do crime, aí já se inicia o chamado inquérito policial.
Quando se chega numa delegacia de polícia e se noticia um crime – não se presta queixa em delegacia, faz-se a notícia crime –, as pessoas saem, muitas vezes, sem nenhum papel em mãos, acreditando que aquele caso vai ser apurado. Para que um inquérito policial comece é preciso que tenha, primeiramente, um policial,e scrivão, alguém escrevendo, alguém que funcione naquele local, naquele momento, não necessariamente o delegado, pode ser o comissário, para que se faça o registro de todos os fatos, uma pessoa que ouça àquele que se colocou como ouvinte do crime ou que presenciou o crime, não necessariamente a própria vítima, pode ser a testemunha quem faz a notícia crime.
Para que se dê início ao inquérito policial é preciso que se elabore, que se lavre um termo, chamado TCO – Termo Circunstanciado de Ocorrência. Só a partir da lavratura desse termo é que o delegado de polícia, que é a autoridade administrativa, vai baixar uma portaria dando início ao chamado inquérito policial. 
Se o TCO não for lavrado esta portaria nunca será baixada. Apenas com o TCO nenhum inquérito policial começa, é preciso que o delegado baixe a portaria. Tem pessoas que esperam um ano para ser chamado. Não vai! O inquérito policial tem prazo para ser cumprido, há prazo legal, então não pode se passar um ano ou dois para que se chamem as partes. Quando se tomam as providências a média para que alguém seja chamado para ser ouvido é de um mês ou um mês e meio. 
Se houve o inquérito não há o Princípio do Contraditório, mas houve ambas as partes, se houve a vítima – se ela estiver viva –, muitas vezes a única testemunha ocular do crime é ouvida com todo aparato necessário para que se preserve a sua vida; muitas vezes ela telefona anonimamente, manda um bilhete, alguma coisa nesse sentido, dizendo que viu, mas que precisa de proteção, então, pede-se proteção; são várias situações, várias providências que precisam ser tomadas. 
Durante o inquérito policial também, é preciso que se faça a acareação entre as parte – é aí que se observam muitas contradições, se alguém estiver mentindo ou estiver muito nervoso, então, os depoimentos são, muitas vezes contraditórios ou orientados pelos advogados. Um diz uma coisa, outro diz outra. Diz uma coisa hoje, amanhã já diz outra.
A acareação é a confrontação entre duas ou mais pessoas, cujos depoimentos foram conflitantes, a fim de que, frente à autoridade competente, esclareçam as divergências apresentadas anteriormente, em busca da apuração da verdade real.
Ex.: Caso do goleiro Bruno. Macarrão disse uma coisa, Bruno disse outra, outro disse outra e lá se vai.
	Quando ocorre a contradição faz-se o confronto entre as partes, elas tem que repetir o depoimento que deram olhando para a outra parte. É importantíssimo, mas não acontece durante o inquérito policial, a presença de um psicólogo e, muitas vezes, é requisitado na ação penal um psicólogo forense.
	Nessa fase de inquérito policial é possível que se faça a reconstituição dos fatos. A reconstituição só não é feita nos crimes de conotação sexual por conta do constrangimento que isso poderia causar.
Ex.: Caso Isabela Nardoni. Foi feita a reconstituição dos fatos. Durante esse momento os peritos choraram porque tinham crianças pequenas, tais quais Isabela, e eles, com a experiência que tinham, perceberam que o pai estava envolvido, a conduta do pai revelava muita coisa.
Ex.2: Caso do promotor de justiça morto no interior de Pernambuco. A noiva dele participou da reconstituição dos fatos, ela estava dentro do carro no momento em que ele foi alvejado.
	A reconstituição dos fatos, muitas vezes, é algo muito doloroso para quem a faz. A pessoa que assistiu, que estava dentro do carro, que sofreu todo o impacto, repete tudo novamente; ao passo que vai expurgando sofre ainda mais.
	Quando o inquérito policial é concluído, ele é encaminhado para uma Central de Inquéritos. Nessa Central se encaminha para a Promotoria de Justiça, que recebe os autos do inquérito para, a partir da avaliação da promotoria, se dá início ou não à ação penal.
	Imaginemos que o promotor de justiça tenha acabado de receber os autos de um inquérito que trata sobre um crime de homicídio – o promotor tem prazo para análise dos autos, não pode fazê-la ao seu bel prazer; para que ele ofereça a denúncia, ele deve fazer toda a leitura do inquérito policial, de modo que, se ele observar que faltou alguma diligência da delegacia de polícia, ele devolve os autos do inquérito para que a delegacia sane as diligências; se, ao fazer a análise dos autos do inquérito, ele observar que não está faltando nada ele oferece a denúncia. A denúncia inaugura a ação penal. 
Quando o ele analisa o inquérito são três situações: quando ele observa que durante a fase de inquérito policial, o que se ofereceu, o que se disse, o que se apresentou não é suficiente como prova para a materialidade do fato, ele determina o arquivamento – foi o que aconteceu com o caso Serrambi –, o inquérito só será desarquivado se surgir um fato novo, não surgindo, os crimes cometidos – descritos no processo arquivado – ficaram na impunidade. Quando se aufere a denúncia vai se começar a ação penal.
Quando o MP elabora a denúncia há um cabeçalho e um espaço de doze linhas para que o juiz faça o despacho marcando a primeira audiência e o interrogatório do réu. 
O que é ação penal? O que se entende por ação penal?
	Ação penal, na realidade, é um direito e um dever do Estado na tutela dos bens. Mais a frente, em Penal III e IV será visto que existem bens jurídicos que são tutelados com muitos mais veemência que outros. Então, as ações se dividem em públicas e privadas de acordo com a relevância que se dá ao bem jurídico tutelado.
	Quando se fala que toda ação penal é pública, salvo quando privativa do ofendido, significa que, nessa divisão das ações penais em públicas e privadas, toda ação penal públicavai começar por iniciativa do MP ou do ministro da justiça – no caso a ser visto mais a frente. Quando se diz ação penal privada é o próprio ofendido, a própria vítima ou alguém que a represente. Vamos imaginar que se trate de vítima de 30 anos, mas que tenha doença mental ou que a vítima seja menor, é uma criança, precisa de representação. Então, nas ações penais privadas é a própria vítima, se plenamente capaz e estiver viva ou o seu representante legal que tem legitimidade para iniciar a ação.
Por que essa frase, que é tão usual nas obras de Direito Penal, quando se trata da ação penal, “toda ação penal é pública, salvo quando privativa do ofendido”?
	Porque em toda as ações sem exceção, sejam públicas, sejam privadas, o único detentor do direito de punir é o Estado. Em Direito Penal IV será estudada a temática “exercício arbitrário das próprias razões” – fazer justiça com as próprias mãos. Diz o legislador penal: “por mais justo que seja o direito, por mais justa que seja a causa, ninguém tem o direito de fazer justiça com as próprias mãos”. Muitas vezes, por tanto esperar a justiça, as pessoas perdem a paciência e matam o agente do crime, pessoas que, muitas vezes, veem o agente do crime ser punido, mas acham que a punição foi insuficiente e cometem um crime contra o agente do crime. Tudo isso é justiça com as próprias mãos, punível no Direito Penal.
DA DIVISÃO DAS AÇÕES
- Das ações penais públicas
Subdividem-se em três esferas:
Ação penal pública incondicionada à representação do ofendido ou seu representante legal;
Ação penal pública condicionada à representação do ofendido ou seu representante legal;
Ação penal pública condicionada à iniciativa do ministro da justiça.
Explicação das esferas anteriores:
Uma ação penal pública é considerada incondicionada à representação do ofendido ou seu representante legal, ou seja, ela independe de qualquer provocação, de qualquer representação para que o Estado aja, não é preciso pedir.
Imaginemos uma situação corriqueira: Encontra-se um cadáver em via pública. Não é preciso ser perito para verificar a existência de ferimentos no corpo de um cadáver – daí a conclusão de que não fora por morte natural e sim por homicídio. Sempre que se tratar de crime de homicídio – a vida humana é o maior é bem jurídico tutelado pelo Estado – porque os familiares não podem chegar e, por maior que seja a dor, não podem retirar o corpo do local e já tomar as providências necessárias para o sepultamento? Porque no momento em que nós morremos e, principalmente, quando se trata de uma morte violenta, o nosso corpo passa a pertencer ao Estado. Veja que todas as providências para o sepultamento cabem à prefeitura da cidade onde ocorreu o óbito; até para o sepultamento em outra cidade é preciso a autorização do órgão competente para fazer o translado, a transferência do corpo. Achando-se um corpo nas ruas a primeira providência é se telefonar para o Instituto de Medicina Legal (IML), havendo dúvida quanto à situação da pessoa vêm duas equipes, a polícia técnica e o IML. Ex.: Um dia, às 6h00, a professora chegou à copa do seu apartamento e viu um homem que se acidentou vindo de moto, tratava-se de policial militar que, inexplicavelmente, derrapou com a moto e colidiu num poste. Primeiramente chamaram o SAMU, quando chegaram viram que o homem estava morto, então, chamaram o IML e para o instituto de polícia técnica e ficaram aguardando a sua chegada. Então, por mais que se queira tomar providências, é o Estado quem faz isso. No momento em que se leva o corpo para periciar, já se comunica à delegacia, então é o Estado quem vai representar e não necessariamente a família, daí tem início o inquérito policial.
Quando o instituto de polícia técnica chega no local a primeira coisa que fazem é isolar a área e por ali ninguém pode passar porque é onde vão efetuar seu trabalho, vão fotografar, se foi por arma de fogo vai se recolher vestígios de pólvora, verificar forma que o corpo se encontrava para verificar o ângulo do disparo e por aí vai. Só depois é que é feito o transporte do corpo para a perícia – aí vai ser efetuada a perícia tanatoscópica. 
O Código Penal tem N dispositivos, como é que eu vou saber para um crime, especificamente, qual é o tipo de ação competente? Imaginemos estar diante de uma prova de concurso que seja de estudo de caso. Sempre que, com relação ao crime, não for encontrada nenhuma menção sobre a ação – muitas vezes a resposta tá no título, às vezes está no meio, outras no fim e outras em lugar nenhum – então, sempre que não houver nenhuma menção, “no silêncio do legislador”, como dizem os doutrinadores, quando não se disser qual a ação já se sabe que trata de AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO DO OFENDIDO OU DE SEU REPRESENTANTE. 
No caso da ação penal pública condicionada à representação do ofendido ou seu representante legal, ao contrário, são os crimes em que o Estado só vai promover a ação se houver representação, se houver interesse do ofendido ou do seu representante legal, qual seja pai, mãe, advogado, defensor... . Como é que eu vou saber em quais crimes a ação é pública condicionada à representação do ofendido ou de seu representante legal? Sempre que encontrarem a frase “no próprio dispositivo”, muitas vezes é um parágrafo único ou somente se procede mediante representação ou algo equivalente. 
Ação penal pública condicionada à iniciativa do ministro da justiça. Aqui não estamos falando do MP, não estamos falando de denúncia do MP, a gente está falando em iniciativa, requisição – palavra mais usada – do ministro da justiça. O ministro da justiça vai fazer a requisição da ação penal sempre que o crime for cometido contra o presidente da república ou chefes de estados estrangeiros e que não implique na honra, todos os outros crimes que não impliquem na honra do presidente cabem ao ministro da justiça tomar a iniciativa, requisitar a ação penal. 
O MP tem prazo para oferecer a denúncia são cinco dias se o réu estiver preso e quinze se ele estiver solto.
- Das ações penais privadas:
Subdividem-se em:
Personalíssima;
Privada subsidiária à pública;
Propriamente dita ou exclusiva.
Ação penal privada personalíssima: Temos um único crime previsto no CP em que a ação penal é personalíssima, que é quando o ofendido e ninguém mais, por mais interesse que demonstre, poderá intentá-la. Nós tínhamos um outro crime, que foi revogado no dia 28 de março de 2005, que era o crime de adultério. No crime de adultério a ação penal também era personalíssima e só o cônjuge ofendido poderia promover, intentar a ação por crime de adultério contra seu cônjuge traidor, o prazo decadencial aqui era de 30 dias. O único caso previsto está no artigo 236, CP.
Vide CC.Art. 236 - Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente, ou ocultando-lhe impedimento que não seja casamento anterior.
Coloca-se como erro nesse dispositivo questões tocantes à sexualidade do (a) consorte, existência de histórico de crimes não comunicados à outra parte, inimputabilidade de uma das partes, desde que esse fato tenha sido escondido do (a) consorte.
Prazo decadencial a partir do crime são seis meses para intentar a ação.
Ação penal privada subsidiária à pública. Na realidade, isso é uma ação privada que vai se tornar pública temporariamente porque o MP, no momento em que deveria oferecer a denúncia não o fez, isso é raríssimo na prática, porque o MP é muito diligente. Eles não vão fazer a loucura de não oferecer a denúncia porque vão ser chamados pelo procurador geral, porque uma falha dessas vai desde advertência verbal até exoneração. Se acontecer é preciso que se justifique. Para que a parte não perca o seu direito, o legislador penal abriu a possibilidade de que se ofereça a queixa. Essa ação é uma situação em que o MP não oferece a denúncia, dando subsídio ao ofendido, à vítima que constitua um defensor. Então, ele vai peticionar mostrando que houve inércia do MP. 
A ação penal privada propriamentedita ou exclusiva é aquela que pode ser intentada pelo ofendido ou pelo advogado, seu representante legal. Quais são as ações em que cabem? Sempre que se encontrar no CP, próximo ao dispositivo ou nele próprio “somente se procede mediante queixa” já saberão que a ação penal é privada propriamente dita.
A queixa crime é a peça que dá início à ação penal privada. Essa queixa nada mais é que a petição formulada por advogado habilitado.
Ação penal privada = queixa;
Ação penal pública = denúncia.
DA AÇÃO PENAL E CRIMES COMPLEXOS
	Crime complexo é aquele formado da junção de dois outros crimes. Em sua conceituação vamos encontrar crimes que foram unidos e que formaram um outro crime. Ex.: Sequestro e cárcere privado. Juntou os dois. Então é crime complexo. Sempre que na junção de crimes complexos se observar que o crime A possui ação pública e o crime B privada, vai prevalecer sempre a ação penal pública. Juntando dois crimes de ações penais diferentes, para o terceiro crime a ação será sempre a pública.