Direito penal 1 - Teoria do Delito

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UNIVERSIDADE ESTÁCIO DE SÁ
DIREITO PENAL I 
PROF. JUENIL ANTONIO DOS SANTOS
AULA 5: TEORIA DO DELITO
1. CONSOLIDAÇÃO DA TEORIA DO DELITO.
 A teoria geral do crime, ou do delito, é a parte do Direito Penal que estuda o delito sob o aspecto jurídico, analisando todos seus aspectos constitutivos e especiais formas de aparecimento.
O ato ilícito nada mais é que o comportamento contrário ao direito, configurando um verdadeiro desvio ou abandono da lei.
No Brasil, o termo infração penal é utilizado de forma genérica, abarcando os crimes (sinônimo de delitos) e as contravenções.
Em verdade, é a sociedade a criadora inaugural do crime, qualificativo que reserva às condutas ilícitas mais gravosas e merecedoras de maior rigor punitivo. Após, cabe ao legislador transformar esse intento em figura típica, criando a lei que permitirá a aplicação do anseio social aos casos concretos. Para Michel Foucault, "é verdade que é a sociedade que define, em função dos seus interesses próprios, o que deve ser considerado como crime: este, portanto, não é natural" (Vigiar e punir, p.87).
2. BEM JURÍDICO TUTELADO
A vida em sociedade leva o ser humano a valorizar certas coisas que são desejadas e disputadas por muitos. Essa valoração pode decorrer de diversos fatores, como a satisfação de necessidades, a escassez, a realização de desejos, a sua vitalidade e a utilidade que pode fornecer, dentre outros.
Portanto, quando algo passa a ser valioso e procurado, torna-se um bem. Cria-se, então, o interesse de tutelar esse bem, tutela essa que no direito é feita através de sua normatização. Protegido pela legalidade, esse bem passa a apresentar-se como um bem jurídico, e sendo protegido pelo legislador penal a doutrina considera-o como bem jurídico penalmente tutelado.
Regis Prado afirma que “o bem jurídico em sentido amplo é tudo aquilo que tem valor para o seu humano”. E sugere que na história da filosofia existem duas correntes fundamentais que tratam do conceito de bem jurídico, quais sejam: metafísica (principal pensador Platão), que definiu bem como “a realidade perfeita e suprema e é desejado como tal e para a corrente subjetiva, defendida por Kant, bem não é perfeição e realidade, é perfeição e realidade porque é desejado”.
São bens jurídicos: a vida, a liberdade, a propriedade, o casamento, a família, a honra, a saúde. Enfim, todos os valores importantes para a sociedade e ainda “bens jurídicos são valores éticos sociais que o Direito seleciona, com o objetivo de assegurar a paz social, e coloca sob a sua proteção para que não sejam expostos a perigo de ataque ou a lesões efetivas. 
Cabe ressaltar que nem todo bem é jurídico, e que nem todo bem jurídico é tutelado pelo Direito Penal, nesta seara só entram os de maior importância, que sejam imprescindíveis de uma “proteção especial”, já que os outros ramos do Direito mostraram-se incompetentes para tal tarefa.
Entretanto, é necessário observar que não é possível para o Direito Penal proteger todos os bens jurídicos de todas as agressões ou iminência destas, pois assim estaria evitando o desenvolvimento técnico e a evolução necessária da sociedade. 
Como afirma Zaffaroni, “Bem Jurídico penalmente tutelado é a relação de disponibilidade de um indivíduo com um objeto, protegido pelo Estado, que revela seu interesse mediante a tipificação penal de condutas que o afetam”. 
Assim, o Direito Penal define como crime a lesão a um bem jurídico tutelado. Essa proteção ocorre porque o legislador considerou a conduta delitiva não consoante com os interesses comunitários, pois houve uma supervalorização daquele bem jurídico, sendo importante que fosse protegido de uma forma coercitiva, com o intuito de compelir o criminoso à não agredir o bem de outrem. 
Por ter o Direito Penal um caráter residual, valora apenas os bens mais relevantes, aqueles que a coletividade eleva como de valor concreto para a manutenção da paz social, sendo apenas estes os tutelados pela legislação criminal.
3. A INFRAÇÃO PENAL 
Ocorre quando uma pessoa pratica qualquer conduta descrita na lei e, através dessa conduta, ofende um bem jurídico de uma terceira pessoa.
Ou seja, as infrações penais constituem determinados comportamentos humanos proibidos por lei, sob a ameaça de uma pena.
Sujeito Ativo ou agente: é aquele que ofende o bem jurídico protegido por lei. Em regra só o ser humano maior de 18 anos pode ser sujeito ativo de uma infração penal. A exceção acontece nos crimes contra o meio ambiente onde existe a possibilidade da pessoa jurídica ser sujeito ativo, conforme preconiza o Art. 225, § 3º da Constituição Federal.
	
3.1. Distinção das infrações extrapenais.
Inexiste diferença substancial (de natureza ontológica) entre o ilícito penal e civil, uma vez que ambos ferem o ordenamento jurídico. A diferença está, justamente, na consequência da prática desses ilícitos. Isso porque o ilícito penal é sancionado com pena, enquanto o ilícito civil produz sanções civis
Deve-se verificar se as sanções civis se apresentam suficientes para a proteção da ordem legal. Se essas não lograrem colocar fim à agressão, faz-se necessário a proteção penal.
Sobre este tema, esclarece Nelson Hungria ao afirmar que o ilícito penal é a violação do ordenamento jurídico, contra a qual, pela sua intensidade ou gravidade, a única sanção adequada é a pena, enquanto o ilícito civil é a violação da ordem jurídica, para cuja debelação bastam as sanções atenuadas da indenização, da execução forçada, da restituição em espécie, da breve prisão coercitiva, da anulação do ato.
Nada impede, no entanto, que, além da sanção penal imposta ao autor de um determinado crime, possa também ser imposta uma sanção civil ou administrativa. 
Exemplos:
a) No furto além da sanção penal, pode ser imposta a indenização ou restituição (sanção civil);
b) No crime de peculato, pode haver sanção administrativa (exoneração do serviço público)
3.2. Sistema Classificatórios: bipartido e tripartido
A legislação brasileira, ao definir as espécies de infração penal, apresentou um sistema bipartido. Ou seja, existem apenas duas espécies (crime = delito ≠ contravenção). Situação diferente ocorre com alguns países tais como a França e a Espanha que adotaram o sistema tripartido (crime ≠ delito ≠ contravenção).
As duas espécies são: o crime, considerado o mesmo que delito, e a contravenção. Entretanto, apesar de existirem duas espécies, os conceitos são bem parecidos, diferenciando-se apenas na gravidade da conduta e no tipo (natureza) da sanção ou pena.
Com relação à gravidade da conduta, os crimes e delitos se distinguem por serem infrações mais graves, enquanto que a contravenção refere-se às infrações menos graves, sendo, inclusive, chamadas pelo Direito italiano de delito anão.
Referente ao tipo da sanção, a diferença tem origem no Art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal (Decreto-Lei 3.914/41).
 Art. 1º - Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, penas de prisão simples ou de multa, ou ambas. Alternativa ou cumulativamente.
 
Por serem os crimes condutas mais graves, então eles são repelidos através da imposição de penas mais graves (reclusão ou detenção e/ou multa). As contravenções, por serem condutas menos graves, são sancionadas com penas menos graves (prisão simples e/ou multa).[1: Essa modalidade de pena privativa de liberdade deve ser cumprida, sem rigor penitenciário, em estabelecimento especial ou seção especial de prisão comum, em regime semiaberto ou aberto. Isto é, não há previsão do regime fechado em nenhuma hipótese para a prisão simples. Outrossim, o condenado à pena de prisão simples fica sempre separado dos condenados à pena de reclusão ou de detenção. Art. 6º do DL 3688.]
A escolha se determinada infração penal será crime/delito ou contravenção é puramente política, da mesma forma que o critério deescolha dos bens que devem ser protegidos pelo Direito Penal. Além disso, o que hoje é considerado crime pode vir, no futuro, a ser considerada infração e vice-versa. O exemplo disso aconteceu com a conduta de portar uma arma ilegalmente. Até 1997, tal conduta caracterizava uma mera contravenção, porém, com o advento da Lei 9.437/97, esta infração passou a ser considerada crime/delito.
 
3.3 Conceitos de Infração Penal: 
a) Material. 
É concepção da sociedade sobre o que pode e deve ser proibido, mediante a aplicação da sanção penal.
Para Bitencourt, "crime é a ação ou omissão que contraria os valores ou interesses do corpo social, exigindo a sua proibição com ameaça de pena".[2: Cezar Roberto Bitencourt, Tratado de Direito Penal, Volume I, 20ª edição, pag. 277]
É, pois, a conduta que ofende um bem jurídico tutelado, merecedora de pena. Esse conceito é aberto e informa ao legislador sobre as condutas que merecem ser transformadas em tipos penais incriminadores.
b) Formal. 
É toda ação ou omissão proibidas por lei, sob ameaça de pena.[3: Idem]
É a concepção do direito acerca do delito, constituindo a conduta proibida por lei, sob ameaça de aplicação de pena, numa visão legislativa do fenômeno. Cuida-se de fruto do conceito material, devidamente formalizado.
c) Analítico. 
É a concepção da ciência do direito, que não difere, na essência do conceito formal. Na realidade, é o conceito formal fragmentado em elementos que propiciam o melhor entendimento da sua abrangência.
Trata-se de uma conduta típica, antijurídica e culpável, vale dizer, uma ação ou omissão ajustada a um modelo legal de conduta proibida (tipicidade), contraria ao direito (antijuricidade) e sujeita a um juízo de reprovação social incidente sobre o fato e seu autor, desde que existam imputabilidade, consciência potencial de ilicitude e exigibilidade e possibilidade de agir conforme o direito. 
CONCEITO DE CRIME SOB O PONTO DE VISTA ANALÍTICO - DIVERGÊNCIA DOUTRINÁRIA
1ª. Corrente: Crime é um fato típico e antijurídico, sendo a culpabilidade apenas um pressuposto de aplicação da pena ( Damásio, Mirabete, Delmanto, entre outros).
CRIME = FATO TÍPICO + ANTIJURÍDICO
2ª. Corrente: crime é um fato típico, antijurídico, culpável e punível (Basileu Garcia, e outros);
CRIME = FATO TÍPICO + ANTIJURÍDICO + CULPAVEL + PUNÍVEL
3ª. Corrente: crime é um fato típico e culpável, estando a antijuricidade ínsita ao próprio tipo (Miguel Reale Junior , entre outros);
CRIME = FATO TÍPICO + CULPÁVEL
4ª. Corrente: crime é um fato típico, antijurídico e punível, constituindo a culpabilidade a ponte que liga o crime à pena (Luiz Flavio Gomes);
CRIME = FATO TÍPICO + ANTIJURÍDICO + PUNÍVEL
5ª. Corrente: crime é um fato típico, antijurídico e culpável. Nesta corrente, que é majoritária no Brasil e no exterior, dividem-se em finalistas e causalistas; 
CRIME = FATO TÍPICO + ANTIJURÍDICO + CULPÁVEL
3.4. Objetos  Jurídico e Material: conceito e distinção.
a) Objeto material: é o bem, de natureza corpórea ou incorpórea, sobre o qual recai a conduta criminosa.
b) Objeto jurídico: é o interesse protegido pela norma penal, como a vida, o patrimônio, a fé publica, entre outros. Exemplificando: no caso do furto de um veículo, o sujeito ativo é a pessoa que subtraiu o carro, o sujeito passivo é o proprietário do automóvel (sendo sujeito passivo formal o Estado), o objeto material é o veículo e o objeto jurídico é o patrimônio. 
3.5. Sujeitos da Infração Penal. 
a) Sujeito ativo: é a pessoa que pratica a conduta descrita pelo tipo penal. Animais e coisas não podem ser sujeitos ativos de crimes, nem autores de ações, pois lhes falta o elemento vontade.
b) Sujeito passivo: é o titular do bem jurídico protegido pelo tipo penal incriminador que foi violado. Divide-se em: a) sujeito passivo formal, que é o titular do interesse jurídico de punir, surgindo com a prática da infração penal. É sempre o Estado; b) sujeito passivo material (ou eventual), que é o titular do bem jurídico diretamente lesado pela conduta do agente
      - A responsabilidade penal da pessoa jurídica – controvérsias.
	3.6. Elementos da Infração Penal consoante o Conceito Analítico. 
- Fato Típico, Ilícito e Culpável 
Fato típico: é definido como o comportamento humano (positivo ou negativo), que provoca um resultado (em regra) e é previsto em lei penal como proibido.
	Ilicitude: é o que é contrário ao ordenamento jurídico, salve se estiver presente uma causa excludente de antijuridicidade.
	Antijuridicidade: é a relação de contrariedade entre o fato típico e o ordenamento jurídico.
	Culpabilidade: é um juízo de reprovação social que recai sobre o praticante de um fato típico e antijurídico, funcionando como pressuposto de aplicação da pena. Assim, ainda que exista o crime, com ambos os requisitos constitutivos, só haverá imposição de pena se estiver presente o referido juízo de reprovação, ou seja, se houver culpabilidade.
4. CLASSIFICAÇÃO DAS INFRAÇÕES PENAIS.
É importante entender a diferença entre crime e contravenção penal. Para tanto, o artigo 1º da Lei de Introdução ao Código Penal (LICP) diz: 
Considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isolada, alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção penal, a infração penal que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente. (LEI DE INTRODUÇÃO AO CÓDIGO PENAL, art. 1º). 
Assim, para LICP, crime é toda infração penal que é aplicada pena de reclusão ou detenção, enquanto para a contravenção penal é aplicada prisão simples ou multa. Segue abaixo a definição de alguns crimes: 
1) Crime Comum: Aquele que pode ser praticado por qualquer sujeito ativo. Ex: Crime de Roubo, etc.. Crime Próprio: Aquele que pode ser praticado por determinado sujeito ativo. Ex: Crime de Infanticídio (sujeito ativo só pode ser a mãe). 
2) Crime de Mão Própria: Aquele crime que somente pode ser praticado pelo sujeito pessoalmente. Ex: Crime de falso testemunho, em que o sujeito ativo tem que estar presente em juízo para prestar testemunho falso. 
3) Crime de dano: Aquele que atinge certo bem jurídico protegido pela norma penal. Ex: Crime de Furto. Crime de Perigo: Para que ocorra o crime de perigo basta a existência possível do dano. 
4) Crimes materiais, formais e de mera conduta. 
a) Crime Material: o crime só se consuma com a produção do resultado naturalístico, como a morte, para o homicídio; a subtração para o furto; a destruição, no caso de dano, a conjunção carnal, para o estupro, etc.
b) Crime Formal: o tipo não exige a produção do resultado para a consumação do crime, embora possível, é irrelevante para que a infração penal se consume. É o caso, por exemplo, da ameaça, em que o agente visa intimidar a vítima, mas essa intimidação é irrelevante para a consumação do crime. 
c) Crime de mera conduta: o resultado naturalístico não é apenas irrelevante, mas impossível. É o caso do crime de desobediência ou da violação de domicílio, em que não existe absolutamente nenhum resultado que provoque modificação no mundo concreto. 
5)  Crimes instantâneos, permanentes e instantâneos de efeitos permanentes
“Crimes instantâneos são os que se completam num só momento. A consumação se dá num determinado instante, sem continuidade temporal (homicídio). Crimes permanentes são os que causam uma situação danosa ou perigosa que se prolonga no tempo, como o seqüestro ou cárcere privado”. (Damásio E. de Jesus)
Segundo Mirabete, crimes instantâneos de efeitos permanentes “ocorrem quando, consumada a infração em dado momento, os efeitos permanecem, independentemente da vontade do sujeito ativo”. Como exemplo podemos citar a bigamia.
Faz-se necessário saber que, segundo observação de Magalhães Noronha, “a instantaneidade não significa rapidez ou brevidade física da ação, mas cuja consumação se realiza em um instante”.
6) Crime Habitual:
O agente reitera a conduta delitiva diaa dia. Exemplo prático é o crime previsto no artigo 282 do Código Penal (exercício ilegal da medicina, arte dentária ou farmacêutica).
7) Crime impossível
Descrito pelo art. 17 do Código Penal: “ Não se pune a tentativa, quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime”.
“Este crime pressupõe sejam absolutas a ineficácia e a impropriedade” (E. Magalhães Noronha). Quando o dispositivo se refere ‘à ineficácia absoluta do objeto’, deve-se entender que “o meio é inadequado, inidôneo, ineficaz para que o sujeito possa obter o resultado pretendido”. No que diz respeito ‘à absoluta impropriedade do objeto’ material do crime, este “não existe ou, nas circunstâncias em que se encontra, torna impossível a consumação”. (Fabrini Mirabete)
8) Crime complexo é a fusão de dois ou mais tipos penais, protegendo dois ou mais bens jurídicos. O latrocínio é um exemplo de crime complexo, pois protege os bens jurídicos patrimônio e vida.