ESTUPRO DE VULNERÁVEL E DISPOSIÇÕES GERAIS

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ESTUPRO DE VULNERÁVEL
Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.
§ 1º Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência. 
§ 3º Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave: Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.
§ 4º Se da conduta resulta morte: Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.
* OBJETIVIDADE JURÍDICA: O art. 217-A do CP tutela a dignidade sexual do vulnerável. 
* SUJEITOS DO CRIME: O crime é comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa. 
A vítima, por sua vez, só pode ser pessoa com menos de 14 anos de idade (caput) ou portadora de enfermidade ou deficiência mental incapaz de discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, sem condições de oferecer resistência (§ 1º).
Ao estabelecer, no caput do art. 217-A, que a vítima do crime de estupro de vulnerável é a menor de quatorze anos, a lei consequentemente admite, uma vez atingida esta idade, a aquisição da capacidade de consentimento para a relação sexual. Assim, praticar conjunção carnal ou outro ato libidinoso consentido com pessoa entre 14 e 17 anos, não configura qualquer crime, sendo a conduta do agente atípica.
* CONDUTA: Pune-se o agente que tem conjunção carnal ou pratica outro ato libidinoso com vítima menor de 14 anos ou portadora de enfermidade ou deficiência mental incapaz de discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não tenha condições de oferecer resistência, pouco importando, neste último caso, se a incapacidade foi ou não provocada pelo autor.
Podemos citar como exemplos as situações da pessoa que, embora não padeça de nenhuma anomalia mental, embriaga-se até a inconsciência, e, inerte, é submetida ao ato sexual sem que possa resistir; ou da pessoa que é induzida, por meio de drogas, à inconsciência por alguém que tem o propósito de com ela manter relação sexual não consentida.
Rogério Greco elenca outros exemplos em sua obra: uma pessoa, em estado de coma, que engravidou de um enfermeiro encarregado de prestar os cuidados necessários à manutenção de sua vida vegetativa; aquele famoso cirurgião plástico que, depois de anestesiar suas pacientes, fazendo-as dormir, matinha com elas conjunção carnal; o terapeuta que abusava sexualmente de crianças e adolescentes depois de ministrar-lhes algum sedativo.
Poderão ser reconhecidas, também, como situações em que ocorre a impossibilidade de resistência por parte da vítima, o sono profundo, a hipnose, a idade avançada, a sua impossibilidade, temporária ou definitiva, de resistir, a exemplo daqueles que se encontram tetraplégicos, etc.
A vulnerabilidade de que cuida o tipo penal é aquela de caráter duradouro ou ao menos extensa o bastante para tornar impossível a resistência. Um sono leve, ou mesmo a distração, não são suficientes para caracterizá-la. O que se leva em conta, para que se manifeste este crime – mais grave do que o estupro no qual se emprega a violência real ou a grave ameaça – é a completa incapacidade de reação enquanto o ato está sendo cometido. Logo, o indivíduo pego de surpresa, mas plenamente capaz de reação, não pode ser considerado como sujeito passivo do crime em análise. Essa discussão é importante para análise dos recentes casos de masturbação em transporte público enquanto a vítima se encontra dormindo na poltrona.
* PERGUNTA DE PROVA: João, de 20 (vinte) anos de idade, namora a adolescente Ângela, de 13 (treze) anos de idade, com a expressa concordância de sua família. Ângela não é mais virgem, visto que, mesmo antes de iniciar seu namoro com João, já havia mantido relações sexuais com outros homens mais velhos. Se João praticar sexo oral em Ângela, com sua anuência, irá cometer o crime de estupro de vulnerável?
A resposta, pasmem, é positiva, tendo o STJ editado recentemente a Súmula nº 593, que assim dispões: “O crime de estupro de vulnerável configura-se com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante o eventual consentimento da vítima para a prática do ato, experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente”.
* PERGUNTA DE PROVA: O simples fato de se praticar relação sexual com uma pessoa deficiente mental caracteriza o crime de estupro de vulnerável?
Ao contrário do que ocorre no caso do menor de quatorze anos, não se pune a relação sexual pelo simples faro de ter sido praticada com alguém na condição de deficiente mental. Aqui, caracteriza-se o crime se o agente mantiver conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém que, em virtude de enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento. Destarte, é imprescindível apurar concretamente se a pessoa portadora de enfermidade ou deficiência mental tinha ou não discernimento para a prática do ato. 
* TIPO SUBJETIVO: O crime é punido a título de dolo, devendo o agente ter ciência de que age em face de pessoa vulnerável. Na hipótese da enfermidade ou deficiência mental, prevalece o entendimento de que essa qualidade da vítima deve ser pelo menos aparente, ou seja, reconhecível por qualquer leigo em psiquiatria. Em regra, o erro que conduz o sujeito ativo a desconhecer a vulnerabilidade da vítima o isenta de pena, excluindo o próprio crime, nos termos do art. 20 do CP (erro de tipo).
* CONSUMAÇÃO E TENTATIVA: Consuma-se o delito com a prática do ato de libidinagem, sendo perfeitamente possível a tentativa quando, iniciada a execução, o ato sexual visado não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.
* QUALIFICADORAS: Os §§ 3º e 4º trazem qualificadoras preterdolosas (dolo no antecedente e culpa no consequente), punidas com reclusão de 10 a 20 anos quando da conduta resultar lesão grave, e de 12 a 30 anos, quando resultar morte.
* AÇÃO PENAL: Faço remissão aos comentários já constantes na apostila sobre o crime de estupro.
DISPOSIÇÕES GERAIS
Art. 225. Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal pública condicionada à representação.
Parágrafo único. Procede-se, entretanto, mediante ação penal pública incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável.
 
Art. 226. A pena é aumentada:
 I – de quarta parte, se o crime é cometido com o concurso de 2 (duas) ou mais pessoas;
 
II – de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela;
Além da ação penal que já tratamos quando analisamos o artigo 225 do CP na apostila referente ao delito de estupro, temos outra situação que se aplica a quaisquer dos crimes contra a liberdade sexual e dos crimes sexuais contra vulnerável: as duas circunstâncias majorantes previstas no art. 226 do CP.
A primeira, prevista no inciso I, determina que a pena seja aumentada de quarta parte (1/4) se o crime é cometido em concurso entre duas ou mais pessoas. Considera-se, no caso, o maior temor causado à vítima pelos agentes, além da maior periculosidade por eles revelada.
A segunda causa de aumento diz respeito ao parentesco entre a vítima e o agente, bem como a outras relações pessoais existentes entre eles. Justifica-se o agravamento da pena de metade (1/2) em razão da maior reprovação moral da conduta, em que o agente abusa das relações familiares, de intimidade ou de confiança que mantém com a vítima. A existência dessa causa de aumento afasta a possibilidade de aplicação das agravantes genéricas previstas no art. 61, inciso II, alíneas “e”, “f” e “g”, do CP, sob pena de se incorrer em claro bis in idem.