VIOLAÇÃO SEXUAL MEDIANTE FRAUDE

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VIOLAÇÃO SEXUAL MEDIANTE FRAUDE
Art. 215. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.
 
Parágrafo único. Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa. 
* OBJETIVIDADE JURÍDICA: Tutela-se a dignidade sexual da vítima, lesada mediante fraude do agente. A violação sexual mediante fraude, também chamada de “estelionato sexual”, nasceu da reunião dos antigos artigos 215 (posse sexual mediante fraude) e 216 (atentado ao pudor mediante fraude) do CP. 
* SUJEITOS DO CRIME: Trata-se de crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa. Igualmente não há distinção em relação ao sujeito passivo, podendo ser homem ou mulher. Caso a vítima seja menor de 14 (quatorze) anos de idade, o crime será o do art. 217-A do CP (estupro de vulnerável).
* CONDUTA: Ocorre quando o agente, SEM emprego de qualquer espécie de violência, pratica com a vítima ato de libidinagem (conjunção carnal ou ato diverso de natureza libidinosa), usando de fraude ou outro meio fraudulento que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima. 
O tipo faz referência à prática de ato de libidinagem com alguém, o que pressupõe uma interação entre o autor e a vítima, interação por meio da qual há indução ao erro. Mediante determinado estratagema, o agente vicia a vontade da vítima, que concorda com a prática de um ato sexual que, senão fosse a conduta ardilosa, provavelmente não ocorreria. Daí porque, aliás, o crime é denominado estelionato sexual. 
É necessário que a fraude seja capaz de iludir alguém, analisando-se, para tanto, não só o meio empregado, como também as condições do ofendido, que poderá variar conforme o caso concreto (o local em que vive a vítima, o seu grau de instrução, a forma como foi educada, etc.).
A fraude utilizada na execução do crime não pode anular a capacidade de resistência da vítima, caso em que estará configurado o delito de estupro de vulnerável (art. 217–A do CP). Assim, não pratica estelionato sexual (art. 215 do CP), mas estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), o agente que usa psicotrópicos para vencer a resistência da vítima e com ela manter a conjunção carnal.
Um dos exemplos de crime de violação sexual mediante fraude, citado por Damásio de Jesus, é o caso do homem que entra no quarto escuro de uma mulher casada, e, simulando ser seu marido, com ela mantém relação sexual.
No mesmo sentido, é o exemplo elucidativo trazido por Luiz Regis Prado: a mulher que, num baile de máscara, no decorrer da festividade, após separar-se momentaneamente do marido, dirige-se a outra pessoa, pensando tratar-se do cônjuge e, objetivando agradá-lo, convida-o para irem ao motel, sendo que a terceira pessoa, aproveitando-se da situação, não só aceita o convite, como sugere que o ato sexual seja realizado também de máscara e na penumbra.
O STJ reconhece a prática do delito de violação sexual mediante fraude em condutas que, em síntese, consistem atos sexuais ou libidinosos praticados por médicos a partir de fraudes perpetradas durantes exames. No julgamento do REsp 1.546.149/DF, o STJ analisou caso em que um médico, valendo-se de fraude durante a realização de exame ginecológico, praticou ato libidinoso diverso da conjunção carnal com a paciente. De forma bastante semelhante, temos o exemplo do médico que mandou que a paciente se despisse e ficasse de costas, passou um gel em sua genitália e disse que iria empreender um procedimento médico. Porém, quando a paciente se virou, deparou com o médico penetrando-a.
Outra conduta que caracteriza o crime em análise é aquela em que líder religioso, a pretexto de cura espiritual, pratica ato sexual ou libidinoso em fiéis. Por exemplo, no HC 21.129/BA, que versava sobre o caso de um religioso que passava talco nos corpos desnudos de fiéis, alegando tratar-se de um miraculoso remédio espiritual chamado “pó da defesa”, e após isso mantinha relações sexuais com elas, o STJ entendeu que a conduta configurava o delito em tela. Da mesma forma, no REsp 32.217-4, o STJ reconheceu o crime em tela na conduta do parapsicólogo que praticou atos libidinosos diversos com mulheres, sob a promessa de isso evitaria que males se abatessem sobre elas.
* PERGUNTA DE PROVA: Qual o tratamento penal para o stealthing no Brasil? Chama-se stealthing (dissimulação, em português) a conduta de alguém retirar preservativo durante a relação sexual sem o consentimento da(o) parceira(o). As circunstâncias do fato devem indicar a tipificação correta:
1) O ato sexual é consentido, mas um dos parceiros o condiciona ao uso de preservativo. O agente, durante o ato, retira a proteção prometida. Percebendo a negativa séria e insistente da(o) parceira(o), ele continua na prática do ato de libidinagem, usando violência ou grave ameaça. Nessa hipótese, tipifica-se o crime do art. 213 do CP (estupro), pois o agente praticou sexo sem o consentimento da(o) parceira(o), mediante violência ou grave ameaça.
2) O ato sexual é consentido, desde que mediante o uso de preservativo. O agente, durante o ato, sorrateiramente retira a proteção e continua até a sua finalização, assim agindo sem que a(o) parceira(o) perceba. Nessa situação, não se cogita do crime do art. 213 do CP, pois ausentes os meios típicos de execução: violência física ou moral. Pode caracterizar-se o art. 215 do CP, pois a vítima só havia consentido em praticar a relação sexual com a condição de que o preservativo fosse utilizado.
* TIPO SUBJETIVO: É o dolo, consistente na vontade consciente de praticar ato de libidinagem com alguém mediante o emprego de meio fraudulento ou outro que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima. Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa (art. 215, parágrafo único, do CP).
* CONSUMAÇÃO E TENTATIVA: Tal como ocorre no estupro, consuma-se o delito com a prática do ato de libidinagem, sendo perfeitamente possível a tentativa quando, iniciada a execução, o ato sexual visado não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. A tentativa é admissível, pois se trata de delito plurissubsistente.
* AÇÃO PENAL: Faço remissão aos comentários já constantes na apostila sobre o crime de estupro.