Unidade IV Teoria do Poder Constituinte

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DIREITO CONSTITUCIONAL
TEORIA DO PODER CONSTITUINTE
Prof.Dr.Walter Amaro Baldi
Fone:(47) 96147718
walter@univali.br
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DIREITO CONSTITUCIONAL
TEORIA DO PODER CONSTITUINTE
1 Poder Constituinte
1.1 Conceito
 - É o órgão Legislativo do Estado,dotado de autoridade política para criar ou elaborar uma nova Constituição,bem como reformar ou alterar a Constituição em vigor.
 - É a manifestação soberana da suprema vontade política de um povo social e juridicamente organizado.
 - É o poder que estabelece a organização fundamental de um Estado e reflete a expressão da atividade política,criando uma nova ordem jurídica.
 - É o poder de elaborar ou atualizar uma constituição através da supressão,modificação ou acréscimo de normas constitucionais.
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1.2 Distinção entre Poder Constituinte e Constituído
a) Poder Constituinte: 
 - É aquele instituído com a finalidade de elaborar ou reformar a Constituição.
b) Poder Constituído: 
 - São aqueles instituídos e estabelecidos pelo poder constituinte originário na elaboração da Constituição.
1.3 Características
 - É a expressão mais elevada do fenômeno político.
 - É permanente,pois só se formaliza em ocasiões especiais.
 - Capacidade de criar ou alterar a ordem jurídica do Estado.
 - É o instrumento ou meio legítimo de se estabelecer a Constituição.
 
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3 Origem do Poder Constituinte
 - Origina-se no início da Idade Moderna com o desenvolvimento da Revolução Francesa com o panfleto de Abade Emannuel joseph Sieyés. 
 - O pensamento político-jurídico de Sièyès consistiu-se em:
 * Manifesto de reivindicação da burguesia na luta contra os privilégios e o regime absolutista.
 * As idéias defendidas estabeleciam um novo projeto de Nação chamado O que é o Terceiro Estado,onde o governo seria exercido por representantes e teria a necessidade de uma lei fundamental.
 * Estava ligado ao movimento constitucionalista moderno que justificava uma nova ordem jurídica para o Estado.
 * A Teoria do Contrato Social deu origem ao Poder Constituinte que seria limitado limitado pelo Direito Natural.
 
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3 Origem do Poder Constituinte
 - A nova ordem social e política foi criado com Estado Liberal Burguês do Século XVIII.
 * Surgiu no bojo dos ideais iluministas: liberdade, igualdade e fraternidade. 
 * O termo liberalismo gera uma perspectiva de menor ingerência do Estado na vida econômica e privada dos indivíduos.
 * A idéia é que o Estado deve servir aos indivíduos que passam a ser sujeito de direitos.
 * A Nação se formaria unicamente pelo Direto Natural que teria um Poder Constituinte para elaborar a Lei Fundamental do Estado,enquanto que o governo seria regulado pelas demais leis que compõem o Direito positivo.
 
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4 Formas de Manifestação ou Expressão
4.1 Método da Outorga:
 - Imposição (outorga) originária do poder constituinte que elabora um texto constitucional sem consulta popular e sem a prévia autorização do titular (povo).
 * Com legitimação posterior expressa,mediante consulta popular referendum.
 * Com legitimação anterior expressa,mediante consulta popular plebiscito.
 * Com legitimação posterior tácita,mediante aceitação implícita da nova ordem constitucional.
 Ex: Constituições Brasileiras Outorgadas foram: 1824,1937,1967 e 1969.
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4.2 Método da Assembléia Nacional Constituinte
 - Consiste na eleição ou indicação de um grupo de indivíduos que elaboram um texto constitucional no qual pretende ser representativo das aspirações populares. 
 - Promulgação de uma nova ordem constitucional por um órgão constituinte composto por representantes legitimamente eleitos e com prévia autorização do titular (povo). 
 Ex: Constituições Brasileiras Promulgadas foram: 1891,1934,1946 e 1988.
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5 Titularidade do Poder Constituinte
 - Segundo a doutrina de Sieyès a titularidade do poder constituinte liga-se á idéia da soberania do Estado que pertence a Nação.
 - Modernamente,a titularidade do poder constituinte pertence ao povo,pois o Estado decorre da Soberania popular.
 - A vontade do Constituinte é a vontade do povo,expressa por meio de seus representantes - Art.1º,Parágrafo único da C.R.F.B. / 88.
 - A titularidade como aponta a doutrina pertence sempre ao Povo e o exercício dependerá do regime de governo que estiver predominando no momento.
 * Exercício Autocrático: o agente do poder constituinte será o representante das forças oligárquicas da sociedade.Ex:Constituição Outorgada.
 * Exercício Democrático: o agente do poder constituinte serão os representantes eleitos legitimamente pelo povo.Ex:Constituição Promulgada.
 
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6 Natureza jurídica do Poder Constituinte
6.1 Poder de Direito: 
 - Segundo a doutrina,corrente jusnaturalista,o poder constituinte apresenta natureza jurídica porque existem normas de Direito Natural que o limitam.
 - Para os adeptos do jusnaturalismo,o poder constituinte é poder de direito,pois existiria um direito anterior ao próprio Estado.
 - A autores que sustentam a juridicidade do poder constituinte,pois além do direito positivo,há um direito superior decorrente da natureza humana.
 - É um poder meta-jurídico ou extrajurídico,funda-se num poder natural de organizar a vida social.
 - Origina-se das relações político-sociais,pois seu fundamento reside das necessidades da sociedade.
 - É anterior e superior ao Direito Positivo do Estado,tendo como base o Direito Natural.
 
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6.2 Poder de Fato:
 - Para a corrente positivista o poder constituinte tem natureza pré-jurídica porque não existem normas anteriores a serem consideradas.
 - Para a tese positivista o direito se resume no direito posto pelo Estado,sendo assim a Constituição é um fato e o Poder Constituinte uma força social. 
 - O poder constituinte que elabora a nova ordem jurídica,pois o direito nasce e se desenvolve com a constituição.
 - Fundado num poder imposto pela força e fundamenta-se no Direito Positivo.
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7 Espécies de Poder Constituinte
7.1 Poder Constituinte Originário ou de 1º Grau
7.1.1 Conceito
 - Também chamada de próprio,genuíno,primário,inicial ou inaugural.
 - É o poder competente para criar ou elaborar uma Constituição para o Estado.
 - É o órgão legislativo incondicionado,dotado de autoridade política que promove a elaboração de uma nova Constituição.
 - É o poder que elabora uma nova constituição,estabelecendo uma nova ordem jurídica para o Estado.
 - É aquele que edita uma Constituição,estruturando e organizando a nova concepção de Estado.
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7.1.2 Natureza
 - Trata-se de um poder de fato,de caráter absoluto,pois não está subordinado a qualquer limitação de ordem jurídica.
7.1.3 Espécies
 - Poder Constituinte Material: É o poder de auto-organização do Estado,resultante das forças políticas dominantes em determinado momento histórico.
 - Poder Constituinte Formal: É o órgão que elabora o novo Texto Constitucional.
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7.1.4 Características
 -Inicial: Inaugura uma nova ordem jurídica,rompendo por completo com a ordem jurídica anterior.
 -Ilimitado: Não está subordinado a nenhuma ordem jurídica,podendo dispor sobre qualquer assunto.
 -Incondicionado:Nãotem fórmula preestabelecida para sua manifestação.
 -Soberano: Somente ao seu titular compete determinar a ordem jurídica que irá prevalecer.
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7.2 Poder Constituinte Derivado ou de 2º Grau
7.2.1 Conceito
 - Também chamado de reformador,constituído, instituído e secundário.
 - É o poder competente para modificar ou reformar o Texto Constitucional vigente do Estado.
 - É aquele que fundado e previsto no poder constituinte originário pode revisar ou reformular o Texto Constitucional em vigor.
 - É instituído na Constituição com a finalidade de proceder sua reforma que realizará através de emendas de revisão ou emendas constitucionais.
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7.2.2 Natureza
 - Trata-se de um poder de direito,devendo manifestar-se de acordo com as limitações previstas na Constituição.
7.2.3 Espécies
a) Poder Constituinte Reformador: 
 - É o poder de alteração das normas constitucionais,sendo realizado por intermédio de Emendas à Constituição (Art.59,I e 60 da C.F) e por Revisão Constitucional (Art.3º do ADCT da C.F).
 - As Emendas consistem em modificação de norma não estabilizada contida na Constituição por meio de procedimentos formais.
 - As Revisões consistem em alterações anexáveis ao texto constitucional por meio de procedimentos formais para garantir maior estabilidade ás normas de forma à adaptá-las as novas exigências políticas,sociais e econômicas.
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b) Poder Constituinte Decorrente: 
 - É o poder conferido aos Estdos-Membros de elaborarem suas Constituições.Art.25 “Caput” e Art.11 “Caput” do ADCT da C.F.
 - Função Típica do Poder Legislativo (Câmara Municipal) de elaborar suas Leis Orgânicas aos Municípios da Federação.Art.29 “Caput” e Art.11,Parágrafo único da C.F.
7.2.4 Características:
 - Não Inicial: Provém do Poder Constituinte Originário.
 - Limitado e Subordinado: Subordinado e limitado ao poder constituinte originário.
 -Condicionado: somente se manifesta segundo as normas preestabelecidas e fixadas pelo poder constituinte originário.
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7.2.4 Limitações ao poder Constituinte Derivado
a) Limitações de Ordem Material ou Substancial:
 - São restrições impostas a determinadas matérias que não podem ser objeto de modificação ou alteração pelo poder constituinte reformador,denominadas pela doutrina como Clausulas Pétreas,sendo considerado o núcleo irreformável e a estrutura básica do Estado.
 - Essas limitações materiais podem ser explícitas são as que vem expressas na Constituição - Art.60,§4º Clausulas Pétreas ou implícitas são as que decorrem do sistema constitucional - normas que estabelecem o processo de alteração da constituição,as normas que fixam as competências dos entes federados.
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b) Limitações de Ordem Processual: 
 - São procedimentos estabelecidos ao processo legislativo para a elaboração de emendas constitucionais - Art.60,I ao III,§§2º,3º e 5º da C.F / 88.Derivam da Rigidez Constitucional e impõem um procedimento legislativo especial e complexo para aprovação de emenda constitucional.Ex: Competência, iniciativa, quorum para aprovação,etc.
c) Limitações de Ordem Circunstancial: 
 - São restrições impostas a determinados momentos em que a Constituição não poderá ser emendada – Art.60,§1º.Ex:Intervenção Federal,Estado de Defesa e Estado de Sítio.
d) Limitações de Ordem Temporal: 
 - são restrições impostas para que se proceda a Revisão da Constituição - Art.3º do ADCT.Ex:Determinação de data para a Revisão da Constituição
 
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8 Referências
 LENZA.Pedro.Direito Constitucional Esquematizado. 2.ed.São Paulo: Saraiva,2008.p.38 a 44.
 BULOS,Uiadi Lamego. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007.p.10 a 26.
 Moraes,Alexandre de. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2003.p.52 a 55.
 TAVARES,André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 5.ed. São Paulo: Saraiva,2007.p.01 a 17.