1 PODER CONSTITUINTE

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ESCOLA DA MAGISTRATURA DO PARANÁ - EMAP
DIREITO CONSTITUCIONAL - CARGA HORÁRIA: 32 HORAS/AULAS
PROFESSORA: ROBERTA PACHECO ANTUNES
(Destaca-se que a esquematização dos tópicos e a compilação dos textos de forma resumida é elaborada por esta professora, assim como alguns poucos tópicos são de autoria da mesma. Todavia, a maior parte é extraída das obras jurídicas ao final especificadas, devendo as mesmas serem consultadas para fins de citação. Por fim, destaca-se que o objetivo do presente material é apenas auxiliar o aluno à compreender inicialmente o conteúdo ministrado em aula, sendo indispensável a leitura da bibliografia indicada)
1. PODER CONSTITUINTE
1.1 CONCEITO. CARACTERÍSTICAS
O poder constituinte pode ser conceituado como o poder de elaborar (e neste caso será originário), ou atualizar uma Constituição, mediante supressão, modificação ou acréscimo de normas constitucionais (sendo nesta última situação derivado do originário).
O responsável pela teoria do Poder Constituinte foi EMANUEL JOSEPH SIEYÉS (sieie), padre Francês que em 1789 escreveu o Livro O que é o terceiro Estado, o qual apontava a titularidade da nação. 
Todavia, para provas, adotar o posicionamento de que a titularidade (art. 1°, parágrafo único da CF) do poder constituinte pertence ao povo (para Michel Temer, os integrantes do povo são aqueles catalogados no art. 12, da CF/88).
 Para CANOTILHO, “o poder constituinte do provo deve ser concebido “como uma grandeza pluralística” (Peter Häberle), ou seja, como uma pluralidade de forças culturais, sociais e políticas tais com partidos, grupos, igreja, associações, personalidades, decisivamente influenciadoras da formação de opniões, vontades, correntes ou sensibilidades políticas nos momentos preconstituintes e nos procedimentos constituintes”.
O exercício do poder constituinte, em particular, está reservado a ente diverso do povo, como veremos com maior precisão no tópico formas de expressão do poder constituinte.
1.2 ESQUEMA GERAL
PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO: HISTÓRICO - REVOLUCIONÁRIO
PODER CONSTITUINTE DERIVADO: REFORMADOR – DECORRENTE – REVISOR
PODER CONSTITUINTE DIFUSO
PODER CONSTITUINTE SUPRANACIONAL
1.2.1 PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO (Genuíno)
1.2.1.1 CONCEITO
O poder constituinte originário (inicial ou inaugural) é aquele que instaura uma nova ordem jurídica, rompendo por completo com a ordem jurídica precedente.
O objetivo fundamental do poder constituinte originário, portanto, é criar um novo Estado, diverso do que vigorava em decorrência da manifestação do poder constituinte precedente.
A cada manifestação constituinte, editora de atos constitucionais como Constituição, nasce um novo Estado (ficçao jurídica).
1.2.1.2 SUBDIVISÀO
O poder constituinte originário pode ser subdividido em histórico e revolucionário. Histórico (fundacional) seria o verdadeiro poder constituinte originário, estruturando, pela primeira vez, o Estado. Revolucionário seriam todos os posteriores ao histórico, rompendo por completo com a antiga ordem e instaurando uma nova, um novo Estado.
1.2.1.3 CARACTERÍSTICAS
A) INICIAL: instaura uma nova ordem jurídica, rompendo por completo com a ordem jurídica anterior;
B) AUTONÔMO: a estruturação da nova constituição será determinada, autonomamente, por quem exerce o poder constituinte originário;
C) ILIMITADO JURIDICAMENTE: a nova ordem jurídica não tem que respeitar os limites propostos pelo direito anterior e por nenhuma outra lei;
D) INCONDICIONADO E SOBERANO NA TOMADA DE SUAS DECISÕES: a nova ordem jurídica não tem de submeter-se a qualquer forma prefixada de manifestação. Pode ser exercido de qualquer maneira (Revolução, Assembléia Constituinte);
E) PODER DE FATO E PODER DE DIREITO: pode ser caracterizado como uma energia ou força social, tendo natureza pré-jurídica, sendo que, por essas características, a nova ordem jurídica, começa com sua manifestação, e não antes dela;
F) PERMANENTE: não se esgota com a edição da nova constituição, permanece como foma de expressão da liberdade humana. O que “passa” é o “momento constituinte” (uma situação tal que justifique a quebra abrupta da ordem jurídica).
A doutrina mais moderna entende que o Poder Constituinte possui limites, sendo eles:
· DIREITO NATURAL = direito que nasce com o ser humano (Manoal Gonãlves Ferreira Filho);
· PROIBIÇAO DO RETROCESSO: a Constituição não pode retroceder na tutela de direitos fundamentais;
· CANOTILHO: padrões e modelos de condutas espirituais, culturais, éticos e sociais radicados na consciência jurírica geral da comunidade e, nesta medida, considerados como vontade do povo, além dos princípios de justiça e do dirento internacional.
1.2.1.4 PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO FORMAL E MATERIAL
A) FORMAL: é o ato de criação propriamente dito e que atribui a roupagem com status constitucional a um complexo normativo.
B) MATERIAL: é o lado substancial do poder constituinte originário, qualificando o direito constitucional formal com o status de norma constitucional. Assim, será o orientador da atividade do constituinte originário formal que, por sua vez, será o responsável pela roupagem constitucional. O material diz o que é constitucional, o formal materializa e sedimenta como constituição. O material precede o formal, estando ambos interligados.
1.2.1.5 FORMAS DE EXPRESSÃO
A) OUTORGA: caracteriza-se pela declaração unilateral do agente revolucionário (Constituição de 1824, 1937, 1967 e EC 1/69, lembrando que a Constituição de 1946 já havia sido suplantada pelo golpe militar de 64).
B) ASSEMBLÉIA NACIONAL CONSTITUINTE OU CONVENÇÃO: nasce da deliberação da representação popular (CF 1891, 1934, 1946 e 1988).
1.2.2 PODER CONSTITUINTE DERIVADO
1.2.2.1 CONCEITO
O poder constituinte derivado é também denominado instituído, constituído, secundário, de segundo grau.
O poder constituinte derivado é criado e instituído pelo originário, devendo obedecer às regras por ele colocadas e impostas, sendo, nesse sentido limitado e condicionado aos parâmetros impostos pelo poder originário.
1.2.2.2 CARACTERÍSTICAS
A) CONDICIONADO: possui formas pré-estabelecidas de manifestação. Ex. Emenda Constituicional;
B) LIMITADO: possui seus limites na própria constituição. Ex. Cláusulas Pétreas.
1.2.2.3 ESPÉCIES
O poder constituinte derivado divide-se em reformador, decorrente e revisor.
1.2.2.3.1 PODER CONSTITUINTE DERIVADO REFORMADOR
O poder constituinte derivado reformador tem a capacidade de modificar a Constituição Federal, por meio de um procedimento específico, estabelecido pelo originário, sem que haja uma verdadeira revolução.
O poder de reforma constitucional tem natureza jurídica, ao contrário do originário, que é um poder de fato.
A manifestação do poder constituinte reformador verifica-se por meio das emendas constitucionais (arts. 59, I e 60 da CF/88).
Assim, verifica-se que o poder constituinte originário permitiu a alteração de sua obra, mas obedecidos alguns limites: quorum qualificado de 3/5 em cada Casa, em dois turnos de votação para aprovação das emendas (art. 60, § 2°); proibição de alteração da Constituição na vigência de estado de sítio, defesa, ou intervenção federal (art. 60, § 1°), um núcleo de matérias intangíveis, vale dizer, as cláusulas pétreas do art. 60, § 4°, da CF, dentre outros.
EMENDAS CONSTITUCIONAIS
· Quem pode propor uma PEC? (artigo 60, I, II e III, da CF)
* 1/3 de deputados ou senadores;
* Presidente da República (desde 1937);
* mais da metade das Assembléis Legislativas (Estados e DF) pela maioria simple de seus membros (nunca ocorreu no Brasil).
· Como funciona a aprovação da PEC?
* 2 Casas do Congresso Nacional;
* 2 Turnos (2x na Câmara e 2x no Senado);
* Quórim de 3/5 (maioria qualificada).
· Não existe sanção ou veto presidencial para as Emendas Constitucionais.
· Promulgação? Mesa da Câmara e Mesa do Senado (não é a mesa do Congresso Nacional). Ex.: Emenda Constitucional 66 – do divórcio direito.
· Três circunstâncias nas quais não se pode editar emendas constitucionais:
* Intervenão Federal (União – Estado Membro;União – DF);
* Estado de Defesa (art. 136, da CF);
* Estado de Sítio (art. 137, da CF);
· E se uma PEC é rejeitada? Somente poderá ser proposta novamente na próxima sessão legislativa (ano seguinte).
LIMITAÇÕES AO PODER DE REFORMAR A CONSTITUIÇÃO:
· LIMITAÇÕES MATERIAIS: matérias que não podem ser suprimidas;
· LIMITAÇÕES CIRCUNSTÂNCIAIS: circunstâncias nas quais não se pode editar emendas (Intervenão Federal, Estado de Defesa e Estado de Sítio);
· LIMITAÇÕES FORMAIS ou PROCEDIMENTAIS: quórum, votação bicameral, etc.
· LIMITAÇÕES IMPLÍCITAS: não podem ser alteradas as regras de alteração da Constituição e nem o titular do Poder Constituinte. 
1.2.2.3.2 PODER CONSTITUINTE DERIVADO DECORRENTE
ESTADOS-MEMBROS: o poder constituinte derivado decorrente também é jurídico e encontra seus parâmetros de manifestação nas regras estabelecidas pelo originário.
Sua missão é estruturar a Constituição dos Estados-membros ou, em momento seguinte, havendo necessidade de adequação ou reformulação, modificá-la.
Tal competência decorre da capacidade de auto-organização estabelecida pelo poder constituinte originário.
O poder constituinte decorrente tem um caráter complementar em relação à constituição. Destina-se a perfazer a obra do poder constituinte originário nos Estados Federais, para estabelecer a Constituição dos seus Estados componentes.
Consoante Anna Cândida da Cunha Ferraz, o Poder Constituinte Derivado Decorrente se divide em duas modalidades:
- Poder Constituinte Derivado Decorrente Inicial: responsável pela elaboração da Constituição Estadual;
- Poder Constituinte Derivado Decorrente de Revisão Estadual: responsável pela modificação dos textos das Constituições Estaduais.
QUAIS SÃO OS LIMITES ÀS MANIFESTAÇÕES DO PODER CONSTITUINTE DERIVADO DECORRENTE?
- princípios constitucionais sensíveis (artigo 34, VII, a-e, da CF);
- princípios constitucionais estabelecidos (organzatórios): vedatórios; mandatórios; inerentes e decorrentes.
- princípios constitucionais extensíveis: que integram a estrutura da Federação Brasileira (forma de investidura em cargo eletivo, processo legislativo, orçamento, etc.
Poder Concecido às Assembléias Legislativas dos Estados Memebros – artigo 11 dos ADCT.
O STF já decidiu que o Distrito Federal também possui Poder Constituinte Decorrente, isto porque a Lei Orgânica do DF tem status de Constituição Estadual, visto que elaborado pela Câmara Legislativa, tem derivação direta da Constituição Federal. Em razão disso, perfeitamente possível o controle concentrado no âmbito do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios tendo como paradigma a Lei Orgânica do Distrito Federal (artigo 30, da Lei n. 9.868/99 e Lei n. 11.697/2008.
MUNICÍPIOS???????? O Poder Constituinte Derivado Decorrente , conferido aos Estados-Membros da Federação não foi estendido aos Municípios, em razão de ser um Poder de terceiro grau, porque mantém relação de subordinação com o poder constituinte estadual e o deferal, ou seja, dois graus de imposição legislativa constitucional.
TERRITÓRIOS FEDERAIS???????? Como sequer possuem autonomia federativa, sequer se cogita falar em manifestação constituinte derivada decorrente.
1.2.2.3.3 PODER CONSTITUINTE DERIVADO REVISOR
O art. 3° do ADCT determinou que a revisão constitucional seria realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, uma única vez
, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional (Senado e Câmara dos Deputados), em sessão unicameral.
Pois bem, o que se percebeu foi o estabelecimento de uma competência de revisão para atualizar e adequar a Constituição às realidades que a sociedade apontasse como necessárias.
Como o próprio texto constitucional prescreve, após cinco anos, contados de 05.10.1988, deveria ser feita uma revisão na Constituição. Desde já observamos que a revisão deveria dar-se após, pelo menos, 5 anos, podendo ser 6, 7, 8... e apenas uma única vez, sendo impossível uma segunda produção de efeitos.
Em se tratando de manifestação de um poder derivado, os limites foram estabelecidos pelo Poder Constituinte Originário, sendo os mesmos determinados ao poder constituinte derivado reformador, qual seja, o limite fixado nas cláusulas pétreas do art. 60, § 4°, da Constituição Federal, vale lembrar, a proibição de emendas tendentes a abolir:
· a forma federativa de Estado;
· o voto direito, secreto, universal e periódico;
· a separação dos Poderes;
· os direitos e garantias individuais.
No ordenamento jurídico pátrio, a competência revisional proporcionou, por meio do disposto no artigo 3, do ADCT, a elaboração de 6 Emendas Constitucionais de Revisão (1994), não sendo mais possível nova manifestação do poder constituinte derivado revisor em razão da eficácia exaurida e aplicabilidade esgotada da aludida regra.
1.2.4 PODER CONSTITUINTE DIFUSO
O poder constituinte difuso pode ser caracterizado como um poder de fato e se manifesta por meio das mutações constitucionais (chama-se difuso porque não vem formalizado nas constituições).
Mutação constitucional é o processo informal de mudança constitucional, por meio do qual são atribuídos novos sentidos, conteúdos até então não ressaltados à letra da constituição, quer através da interpretação, em suas diversas modalidades e métodos, quer por intermédio da construção (construction), bem como dos usos e dos costumes constitucionais. (Uadi Lammêgo Bulos)
Ex.: o artigo 5º, XI, da CF = casa = a ampliação do conceito de casa, para abranger não só a residencia, como o local de trabalho que não aberto o público, quarto de hotel, tráiler, etc.
1.2.5 PODER CONSTITUINTE SUPRANACIONAL
O poder constituinte supranacional busca a sua fonte de validade na cidadania universal, no pluralismo do ordenamento jurídico, na vontade de integração e em um conceito remodelador de cidadania.
Este poder busca estabelecer uma legislação supranacional legítima.
MARCELO NEVES demonstra a tendência mundial de superação do constitucionalismo provinciano ou paroquial pelo transconstitucionalismo, mais adequado para solução dos problemas de direitos fundamentais ou humanos e de organização legítima do poder.
1.3 HIATO CONSTITUCIONAL: não correspondência do texto posto e a realidade social, surgindo espaço para:
- Assembleia Nacional Constituinte;
- Mutação constitucional;
- Poder Constituinte Reformador;
- Hiato autoritário = textos que procuram suprir o hiato, mas, por falta de legitimidade, sucumbem, abrindo espaço para o autoritarismo.
� Conceito clássico de Sieyès: o titular do poder constituinte é a nação.
� A doutrina majoritária entende que somente uma única vez e já foi feito, entretanto, a doutrina minoritária (Manoel Gonçalves Ferreira Filo), entende possível uma nova revisão (Teoria da Dupla Revisão), mediante alteração do artigo 3º, do ADCT para permitir outra revisão.
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