TGP - EVOLUÇÃO PROCESSUAL

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TEORIA GERAL DO PROCESSO 
09/04/18 
CONTEXTO HISTÓRICO DA JURISDIÇÃO GERMÂNICA: 
MÉTODO DE PONDERAÇÃO 
6 FASES 
PONDERAÇÃO ALEXIANA: 
APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE CRIADA PARA ATRAVÉS DE 
CRITÉRIOS SE ESTABELEÇA O PRINCÍPIO QUE MAIS ENCAIXA-SE EM UM CASO CONCRETO. 
TÉCNICA QUE EXIGE MAIS DO JUIZ EM SEUS JULGAMENTOS. 
JUIZ INGU SARLET HOFFMAN – FUNDAMENTALISTA GAÚCHO CRÍTICO DA DIGNIDADE DA 
PESSOA HUMANA. 
EM HOMENAGEM = COM BASE. 
PROPORCIONALIDADE BRASILEIRA – BOA ESCOLHA, UM BOM JULGAMENTO DO JUIZ – 
DIREITO É UMA BLINDAGEM PARA O ARBÍTRIO 
___________________________________________________________________________________ 
EVOLUÇÃO PROCESSUAL: 
EVOLUÇÃO ENTENDIDA COMO SEQUENCIA DE FASES, E NÃO NECESSARIAMENTE UM 
APERFEIÇOAMENTO. 
1. NO PROCESSO CIVIL: 
TIVEMOS DOIS PERÍODOS O PRIMEIRO CHAMADO PRÉ-LIBERAL, COMPOSTO PELA ORDEM 
JURÍDICA MEDIEVAL, DIREITO COMO UM CLÁSSICO E JURISDIÇÃO COMO EXPRESSÃO DA 
SOBERANIA. NO SEGUNDO PERÍODO TEMOS O LIBERALISMO PROCESSUAL, A SOCIALIZAÇÃO 
PROCESSUAL E O NEOLIBERALISMO PROCESSUAL. 
PRIMEIRO PERÍODO: 
 
A) PRÉ-LIBERAL: 
NA ORDEM JURÍDICA MEDIEVAL A JURISDIÇÃO ERA EXERCIDA POR PARTICULARES, 
LORDES E BARÕES, EM UM PODER DESCENTRALIZADO, O PROCESSO ERA FUNDADO NA 
ÉTICA E NA DIALÉTICA, E NÃO NA VONTADE DO GOVERNANTE. ERA UM CONJUNTO DE 
REGRAS TRANSMITIDAS PELOS JURISTAS DE GERAÇÃO PARA GERAÇÃO, PREVALECIA UMA 
ORDEM ISONÔMICA ENTRE AS PARTES, QUE ATUAVAM EM CONDIÇÕES DE IGUALDADE. NO 
DIREITO COMO UM CLÁSSICO O PROCESSO GANHA NOVAS CARACTERÍSTICAS, DAS QUAIS SE 
DESTACA ESTABELECENDO ENTRE AS PARTES E O JUIZ, AINDA 
PREVALECE A ORDEM ISONÔMICA. NO SÉCULO XVII SURGE A JURISDIÇÃO COMO EXPRESSÃO 
DA SOBERANIA, NA QUAL A ORDEM ISONÔMICA É SUBSTITUÍDA POR UMA ORDEM 
ASSIMÉTRICA SUSTENTADA NA AUTORIDADE E SUPERIORIDADE DO ESTADO, A VERDADE 
PASSA A SER BUSCADA A QUALQUER CUSTO MESMO SEM CONTRADITÓRIO E MUITAS VEZES 
COM DECISÕES SECRETAS. O PROCESSO, QUE ATÉ ENTÃO ERA GARANTIA DAS PARTES, 
PASSA A SER VISTO COMO UMA MERA TÉCNICA. 
 
SEGUNDO PERÍODO: 
SUPERA-SE A FASE PRÉ-LIBERAL COM O ESTADO ASSUMINDO A DISTRIBUIÇÃO DA 
JUSTIÇA, ASSIM NASCE A IDEIA DE QUE OS ORDENAMENTOS JURÍDICOS REFLETIAM A 
CONCEPÇÃO IDEOLÓGICA DO ESTADO, SENDO POSSÍVEL IDENTIFICAR OS SEGUINTES 
MODELOS: 
 
TEORIA GERAL DO PROCESSO 
A) LIBERALISMO PROCESSUAL: 
VINCULADO A CONCEPÇÃO DE ESTADO LIBERAL, COM INTERVENÇÃO MÍNIMA, O JUIZ 
SIMPLESMENTE APLICA A LEI, SEM INTERVIR NO ESPAÇO DO LEGISLADOR, APLICA-SE O 
PRINCÍPIO DA ESCRITURA, PELO QUAL O JUIZ DEVE JULGAR COM BASE NO QUE ESTÁ 
ESCRITO NOS AUTOS, O QUE SERIA UM ESCUDO DO JUIZ CONTRA A PARCIALIDADE. 
AS PARTES POSSUÍAM AUTONOMIA NO PROCESSO DECIDINDO A RESPEITO DE SEU 
INTERESSE. VIGORAVA O PRINCÍPIO DISPOSITIVO, PELO QUAL O JUIZ SÓ AGE QUANDO 
PROVOCADO, SENDO IMPEDIDO DE ATUAR NO OFÍCIO. 
CRÍTICA: O GRANDE PROBLEMA NESTE MODELO É QUE ELE CONSIDERA 
UMA IGUALDADE FORMAL ENTRE AS PARTES, A QUAL COMO REGRA NÃO EXISTE NA 
REALIDADE, GERANDO INJUSTIÇAS. AINDA O JUIZ FICA REFÉM DAS PROVAS PRODUZIDAS 
PELAS PARTES, O QUE É UM IMPEDIMENTO PARA A DESCOBERTA DA VERDADE. TAIS 
CRÍTICAS LEVARAM A SUPERAÇÃO DESSE MODELO NO SÉCULO XIX, QUANDO O 
PROTAGONISMO DAS PARTES É SUPERADO PELO PROTAGONISMO DO JUIZ, COMO VEREMOS. 
 
B) SOCIALIZAÇÃO PROCESSUAL / SOCIALIZAÇÃO DO PROCESSO: 
BUSCA SUPERAR AS CRÍTICAS AO LIBERALISMO. O ESTADO JUIZ DEVE IR ALÉM DA 
PASSIVIDADE. OS MAGISTRADOS DEVEM ASSUMIR O PAPEL DE EDUCADORES, ENSINANDO O 
DIREITO VIGENTE, E DE REPRESENTANTE DOS POBRES. AS PARTES PERDEM ESPAÇO E OS 
PODERES DOS JUÍZES SÃO REFORÇADOS. ALEGA-SE QUE A CONCEPÇÃO LIBERAL E SUA 
IGUALDADE FORMAL BENEFICIAM APENAS OS RICOS, DESCONSIDERANDO A REALIDADE 
SOCIAL. O PROCESSO DEVE SER PENSADO COM PREOCUPAÇÃO POLÍTICA SOCIAL E 
ECONÔMICA. 
BÜLOW DEFENDIA UM PROCESSO CENTRADO NA FIGURA DO JUIZ, COM UMA LIVRE 
PELO MAGISTRADO. PARA ELE O JUIZ DEVERIA COMPENSAR AS DESIGUALDADES SOCIAIS, 
INCLUSIVE CRIANDO O DIREITO. 
 
CUIDADO!! 
LEMBRE-SE DO PARADOXO DE BÜLOW, QUANDO SE PROCURA CONTROLAR A DECISÃO 
JUDICIAL A PARTIR DOS ENSINAMENTOS DO AUTOR, QUANDO ESTE DESEJAVA EXATAMENTE 
O CONTRÁRIO, OU SEJA, DAR LIBERDADE AO JUIZ PARA DECIDIR. 
CRÍTICA: A SOCIALIZAÇÃO PROCESSUAL EMBORA BEM INTENCIONADA 
É INCOMPATÍVEL COM O PARADIGMA CONSTITUCIONAL O QUAL EXIGE A LEGITIMAÇÃO DA 
DECISÃO, O QUE NÃO OCORRE QUANDO UM JUIZ AFASTA-SE DO ORDENAMENTO JURÍDICO, 
DECIDINDO POR CRITÉRIOS SOCIAIS, POLÍTICOS OU OUTROS, OS QUAIS NÃO DEVEM SER 
CONSIDERADOS PARA AFASTAR O DIREITO VIGENTE. A DECISÃO BASEADA EM TAIS 
CRITÉRIOS, OS QUAIS SERÃO SUBJETIVAMENTE DEFINIDOS PELO JUIZ, POTENCIALIZA A 
DISCRICIONALIDADE JUDICIAL. 
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OBSERVAÇÃO: A IDEIA DO PERFIL SOCIAL DO JUIZ, OU SEJA DE CONFIAR 
A DECISÃO JUDICIAL AO CRITÉRIO DO “BOM JUIZ” SURGIU NA FRANÇA COM A ATUAÇÃO DO 
TEORIA GERAL DO PROCESSO 
JUIZ MAGNAUD, O QUAL FICOU FAMOSO POR SUAS DECISÕES QUE INVOCAVAM UM 
FUNDAMENTO SOCIAL, HUMANITÁRIO, SENTIMENTAL. A PARTIR DAÍ SURGIRAM 
ENTENDIMENTOS QUE INTERFEREM NA BOA ESCOLHA DO JUIZ, POR ISSO É NOMINADO DE 
COMPLEXO DE MAGNAUD O EXERCÍCIO DA JURISDIÇÃO BASEADO NO SENTIMENTO DE SE 
CONSIDERAR UM BOM JUIZ. 
POSITIVISMO EXEGÉTICO: PÓS REVOLUÇÃO FRANCESA – MANTÉM O JUIZ SOB CONTROLE; 
POSITIVISMO NORMATIVISTA: KELSEN - SEPARA A CIÊNCIA DO DIREITO DA APLICAÇÃO DO 
DIREITO, ELE ESTUDA A CIÊNCIA DO DIREITO, E O JUIZ É LIBERADO ÀS SUAS DECISÕES 
DENTRO DA MOLDURA (ORDENAMENTO JURÍDICO). 
 
C) NEOLIBERALISMO PROCESSUAL: 
BUSCA A CONCILIAÇÃO ENTRE OS DIREITOS SOCIAIS E O FORTALECIMENTO DO 
MERCADO. É ELE QUE MAIS SE IDENTIFICA COM O MODELO BRASILEIRO. O QUAL POSSUI 
UMA CONSTITUIÇÃO COM PREOCUPAÇÃO SOCIAL, MAS QUE TAMBÉM PREOCUPA-SE EM 
EVITAR OS RISCOS AO MERCADO (PREOCUPAÇÕES ECONÔMICAS). 
CRÍTICA: O NEOLIBERALISMO PROCESSUAL APROPRIOU-SE DO 
DISCURSO DA SOCIALIZAÇÃO PARA DESNATURA-LO, NA MEDIDA EM QUE INCENTIVA, POR 
EXEMPLO, DECISÕES QUANTIFICATIVAS E SUMÁRIAS DESPROVIDAS DE EFETIVO 
INTERESSE SOCIAL. ESSA PREOCUPAÇÃO É NOTADA INCLUSIVE NOS ÓRGÃOS DE 
CONTROLE DO JUDICIÁRIO, MAIS PREOCUPADOS COM O NÚMERO DE DECISÕES DO QUE 
COM A QUALIDADE DAS MESMAS. SEGUNDO ELES, NADA ADIANTA, UM ACESSO 
UNIVERSAL AO JUDICIÁRIO, SEM MECANISMOS QUE GARANTAM QUE A DECISÃO JUDICIAL 
RESPEITARÁ OS DIREITOS DAS PARTES, EM ESPECIAL NO ASPECTO SOCIAL GARANTIDO 
CONSTITUCIONALMENTE. 
 
2. NO PROCESSO PENAL: 
O PROCESSO PENAL ORGANIZA-SE HISTORICAMENTE EM DOIS SISTEMAS, INQUISITIVO 
E ACUSATÓRIO. SÃO ELES QUE DARÃO UNIDADE AO SISTEMA, AO CONJUNTO DE 
INSTITUTOS PROCESSUAIS. 
A) SISTEMA INQUISITIVO: 
SERÁ NO IMPÉRIO ROMANO QUE SURGE O SISTEMA INQUISITIVO NOS MOLDES QUE 
CONHECEMOS HOJE. O PROCESSO OCORRIA DE OFÍCIO (SEM PROVOCAÇÃO) COM 
INVESTIGAÇÃO SECRETA E SEM CONTRADITÓRIO, BASEADO NO PROTAGONISMO DO JUIZ. 
A DEFESA ERA CONSIDERADA UM INCOMODO, UM OBSTÁCULO NA BUSCA DA VERDADE 
REAL. A QUAL DEVIA SER OBTIDA A QUALQUER CUSTO. A CONFISSÃO ERA A RAINHA DAS 
PROVAS, PODENDO SER OBTIDA INCLUSIVE MEDIANTE TORTURA. 
PARA ALGUNS É A CONCENTRAÇÃO DO PODER DE ACUSAR E DE JULGAR QUE 
CARACTERIZA O SISTEMA INQUISITIVO (O JUIZ DAVA INICIO AO PROCESSO, OU SEJA, 
ACUSAVA, PRODUZIA A PROVA E JULGAVA). PARA OUTROS É A GESTÃO DA PROVA PELO 
JUIZ (PROVA DE OFÍCIO) QUE CARACTERIZA O SISTEMA. 
 
B) SISTEMA ACUSATÓRIO: 
SURGE POR VOLTA DO SÉCULO XII, NA INGLATERRA COM CONTORNOS PARECIDOS 
AOS ATUAIS, O PROCESSO PASSA A SE DESENVOLVER EM DUAS FASES SENDO QUE O 
JULGADOR NÃO INTERVINHA NA PRODUÇÃO DA PROVA. DA MESMA FORMA. SURGE UM 
TEORIA GERAL DO PROCESSO 
ÓRGÃO ESTATAL ENCARREGADODA ACUSAÇÃO (MINISTÉRIO PÚBLICO). PORTANTO O JUIZ 
NÃO MAIS ACUSAVA E NÃO POSSUIA A GESTÃO DA PROVA. 
O PROCESSO TORNA-SE UM ACTUM TRIUM PERSONALEM COMPOSTO POR JUIZ 
(JULGA), AUTOR (ACUSA) E RÉU (DEFENDE), CADA UM COM SEUS DIREITOS E DEVERES. 
CABEM AS PARTES A INICIATIVA PARA PRODUÇÃO DAS PROVAS, SENDO QUE O JUIZ SÓ 
AGE QUANDO E NA MEDIDA DO PROVOCADO. 
CRÍTICA: ESSA IMERSA DO JUIZ FAZ COM QUE O JULGADOR FIQUE 
REFÉM DAS PARTES. DECIDINDO MUITAS VEZES COM UM MATERIAL 
DEFICIENTE/INSUFICIENTE, QUE PODERIA TER SIDO SUPRIDO PELA INICIATIVA DO JUIZ. 
PARA ALGUNS A CARACTERÍSTICA PRINCIPAL DESSE SISTEMA É A SEPARAÇÃO DE 
ACUSAR E JULGAR PARA OUTROS É DEVER DE FUNDAMENTAÇÃO QUE CARACTERIZA. 
AINDA OUTROS ENTENDEM QUE A EXISTÊNCIA DE UM ÓRGÃO OFICIAL DE ACUSAÇÃO QUE 
LHE SERVE DE CARACTERÍSTICA FUNDAMENTAL. 
 
C) SISTEMA MISTO: 
MOSTRO DE DUAS CABEÇAS. 
PARA ALGUNS AUTORES EXISTIRIA UM SISTEMA CHAMADO MISTO OU INQUISITIVO 
GARANTISTA O QUAL TERIA CARACTERÍSTICAS DO SISTEMA INQUISITIVO E ACUSATÓRIO. 
COMO REGRA TERIA UMA FASE INICIAL INQUISITIVA E UMA SEGUNDA FASE ACUSATÓRIA. 
CRÍTICA: PARA A MAIORIA DOS DOUTRINADORES CONSIDERA ESTE 
SISTEMA UM MONSTRO DE DUAS CABEÇAS, PARA ELES, OS DEFENSORES DESTE SISTEMA 
PRETENDEM LEGITIMAR PRÁTICAS INQUISITIVAS EM UM SISTEMA QUE DEVIRIA SER 
ACUSATÓRIO, NA VERDADE DIZEM ELES, QUE NÃO EXISTE SISTEMA PURO SENDO QUE O 
ENQUADRAMENTO EM UM OU OUTRO DEPENDERÁ DAS CARACTERÍSTICAS QUE SERVEM 
DE BASE PARA AQUELE ORDENAMENTO. 
EVENTUAIS CARACTERÍSTICAS ESTRANHAS AO PRINCÍPIO BASE DEVEM SER VISTAS 
COMO UM DEFEITO QUE DEVE SER SUPERADO. 
 
CUIDADO!! 
AS CARACTERÍSTICAS DOS SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS APRESENTADAS 
ANTERIORMENTE REFLETEM O QUE A DOUTRINA CONSIDERA NA ATUALIDADE COMO 
CARACTERÍSTICAS DE TAIS SISTEMAS. 
ENTRETANTO HISTORICAMENTE TAIS SISTEMAS TIVERAM CARACTERÍSTICAS QUE NÃO 
SE ENQUADRAM NO QUADRO ACIMA. ASSIM EM DETERMINADOS MOMENTOS HISTÓRICOS 
O SISTEMA INQUISITIVO APRESENTOU CARACTERÍSTICAS QUE HOJE CONSIDERAMOS DO 
SISTEMA ACUSATÓRIO E VICE-VERSA. 
FERRAJOLI LEMBRA QUE SÃO CARACTERÍSTICAS HISTÓRICAS DO SISTEMA 
ACUSATÓRIO A SEPARAÇÃO ENTRE JUIZ E ACUSAÇÃO, A PARIDADE ENTRE ÀS PARTES, A 
PUBLICIDADE, O CONTRADITÓRIO: 
 
- A DISCRICIONALIDADE DA AÇÃO PENAL; 
- A ELEGIBILIDADE DO JUIZ; 
- A SUJEIÇÃO DOS ÓRGÃOS DE ACUSAÇÃO DO PODER EXECUTIVO; 
TEORIA GERAL DO PROCESSO 
- EXCLUSÃO DA NECESSIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO E O LIVRE 
CONVENCIMENTO; 
POR SUA VEZ SÃO CARACTERÍSTICAS HISTÓRICAS DO SISTEMA INQUISITIVO A 
INICIATIVA PROVATÓRIA DO JUIZ, A DISPARIDADE ENTRE AS PARTES, O CARÁTER DA 
INVESTIGAÇÃO. A OBRIGATORIEDADE DA AÇÃO PENAL. 
 
- O CARÁTER PÚBLICO DO ÓRGÃO DE ACUSAÇÃO; 
- A PLURALIDADE DOS GRAUS DE JURISDIÇÃO; 
- CARACTERÍSTICA HISTÓRICA DO SISTEMA INQUISITIVO; 
- O DEVER DE MOTIVAÇÃO DA DECISÃO JUDICIAL. 
(SISTEMA ACUSATÓRIO) 
PORTANTO, PODEMOS VER QUE CARACTERÍSTICAS HOJE CONSIDERADAS COMO 
SENDO DO SISTEMA ACUSATÓRIO HISTORICAMENTE FORAM IDENTIFICADAS EM 
ORDENAMENTOS DE SISTEMA INQUISITIVO. ASSIM É POSSÍVEL PERCEBER QUE OS 
SISTEMAS PROCESSUAIS NÃO PODEM SER TOMADOS COMO ABSOLUTOS, OU SEJA, COM 
CARACTERÍSTICAS ADOTADAS, INTEGRALMENTE POR UM ORDENAMENTO JURÍDICO 
EMBORA SEJA INEGÁVEL QUE O SISTEMA ACUSATÓRIO, TAL QUAL APRESENTADO 
COMPATÍVEL COM OS ORDENAMENTOS DEMOCRÁTICOS, NÃO SE PODE ESQUECER QUE 
CARACTERÍSTICAS HISTÓRICAS DO SISTEMA INQUISITIVO SÃO ESSENCIAIS AS 
DEMOCRACIAS MODERNAS, COM O DEVER DE MOTIVAÇÃO E O DUPLO GRAU DE 
JURISDIÇÃO. 
NA VERDADE PODE SE DIZER QUE OS MODELOS INQUISITIVO E ACUSATÓRIO, COMO 
HISTORICAMENTE APRESENTADOS FORAM SUPERADOS POR UM NOVO MODELO QUE 
PODEMOS DENOMINAR COMO SISTEMA DEMOCRÁTICO, O QUAL POSSUI EM SUA 
CONSTITUIÇÃO ELEMENTOS HERDADOS DOS SISTEMAS INQUISITIVO E ACUSATÓRIO 
COMPATÍVEIS COM A NOVA ORDEM DEMOCRÁTICA CONSTITUCIONAL. 
POR ISSO, DEVEMOS TER MUITO CUIDADO COM COMPOSIÇÕES DOUTRINÁRIAS QUE 
DEFENDEM A APLICAÇÃO DOS SISTEMAS HISTÓRICOS SEM CONSIDERAR O SEU REAL 
CONTEÚDO/CARACTERÍSTICAS E A SUA ADEQUAÇÃO A ORDEM JURÍDICA ATUAL. POR 
EXEMPLO, EMBORA O DEVER DE MOTIVAÇÃO SEJA HISTORICAMENTE CARACTERÍSTICA 
DO SISTEMA INQUISITIVO, O QUE É POR MUITOS DESCONHECIDO, NÃO PODEMOS DEIXAR 
DE APLICA-LO EM DECORRÊNCIA DE SUA ORIGEM, ESTANDO MESMO EXPRESSAMENTE 
PREVISTOS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. POR OUTRO LADO MESMO QUE A 
DISCRICIONARIEDADE NA AÇÃO PENAL E O LIVRE CONVENCIMENTO SEJAM 
CARACTERÍSTICAS DO SISTEMA ACUSATÓRIO HISTÓRICO (O QUE POR MUITOS É 
DESCONHECIDO) TAIS CARACTERÍSTICAS SÃO INADMISSÍVEIS FRENTE AO NOSSO 
ORDENAMENTO JURÍDICO. 
 
DIREITO E RAZÃO: 2014, 518 à 519 / FERRARI JONI 
 
ART. 5º, 69 = ACUSATÓRIO – CF 
ART. 144 – I 
ART.127 
ART. 129, I, VIII, IX = I – 
FUNDAMENTAÇÃO 
ART.53 
ART. 93 – FUNDAMENTAÇÃO 
 
 
CPP 
ART. 5º - INQUISITIVO 
ART. 257 – ACUSATÓRIO – MP 
ART. 283 – ACUSATÓRIO 
ART. 155 
ART. 156 – INQUISITIVO 
ART. 24 – ACUSATÓRIO – MP 
ART. 381 – ACUSATÓRIO 
(FUNDAMENTAÇÃO)