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Aula 01 Direito Processual Civil p/ DPE-RJ (Residência Jurídica) Pós-Edital Autor: Rodrigo Vaslin Aula 01 19 de Fevereiro de 2021 11490666796 - CONSTANCA VILLABOIM DE CASTRO GONCALVES TORRES 2 INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL Sumário 1 - Considerações Iniciais ....................................................................................................................... 7 2 – Introdução e Conceito de Jurisdição ................................................................................................ 9 2.1 Introdução: História do Direito e da Jurisdição ............................................................................... 9 2.1.1 - Fase Primitiva ......................................................................................................................................... 10 2.1.2 - Culturas Pré-modernas .......................................................................................................................... 11 2.1.3 - Jurisprudência Romana: o direito como diretivo para a ação ................................................................ 11 2.1.4 - Dogmaticidade na Idade Média: o direito como dogma ........................................................................ 14 2.1.5 - Teoria jurídica na era moderna: o direito como ordenação racional ..................................................... 14 2.1.6 - Positivação do direito a partir do século XIX: o direito como norma posta ........................................... 15 2.1.7 - Ciência Dogmática do direito na atualidade: o direito como instrumento decisório ............................. 16 2.2 Conceito ........................................................................................................................................... 16 2.2.1 - Jurisdição é a função atribuída a terceiro imparcial ............................................................................... 17 2.2.2 - Realizar o Direito de modo imperativo .................................................................................................. 17 2.2.3 - Criativo ................................................................................................................................................... 17 2.2.4 - Reconhecer, efetivar ou proteger ou integrar situações jurídicas ......................................................... 19 2.2.5 - Situações jurídicas concretamente deduzidas ....................................................................................... 19 2.2.6 - Em decisão insuscetível de controle externo ......................................................................................... 19 2.2.7 - Com aptidão para a coisa julgada .......................................................................................................... 19 3 Escopos, Teorias, Características e Princípios da Jurisdição .............................................................. 21 3.1 Escopos ............................................................................................................................................ 21 3.2 Teorias sobre a Jurisdição ............................................................................................................... 22 3.3 Características ................................................................................................................................. 25 3.3.1 - Caráter substitutivo ............................................................................................................................... 25 Rodrigo Vaslin Aula 01 Direito Processual Civil p/ DPE-RJ (Residência Jurídica) Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 1787781 11490666796 - CONSTANCA VILLABOIM DE CASTRO GONCALVES TORRES 3 3.3.2 - Lide ........................................................................................................................................................ 26 3.3.3 - Inércia .................................................................................................................................................... 26 3.3.4 - Definitividade ......................................................................................................................................... 28 3.3 Princípios......................................................................................................................................... 28 3.4.1 - Investidura ............................................................................................................................................. 28 3.4.2 - Territorialidade (ou aderência ao território) .......................................................................................... 28 3.4.3 - Indelegabilidade ..................................................................................................................................... 29 3.4.4 - Inevitabilidade ....................................................................................................................................... 30 3.4.5 - Inafastabilidade (art. 5º, XXXV, CRFB) .................................................................................................... 33 3.4.6 - Juiz Natural (art. 5º, LIII, CRFB) .............................................................................................................. 33 3.4.7 - Promotor Natural ................................................................................................................................... 35 3.4 – Regra da Ordem Cronológica Ope Legis ..................................................................................... 35 4 Equivalentes Jurisdicionais ................................................................................................................ 38 3.4.1 - Autotutela .................................................................................................................................. 39 3.4.2 - Autocomposição ........................................................................................................................ 39 4.4.2.1 – Transação ........................................................................................................................................... 40 4.4.2.2 - Submissão ........................................................................................................................................... 40 4.4.2.3 - Mediação e Conciliação ...................................................................................................................... 40 4.4.3 - Arbitragem (Lei nº. 9.307/96) ................................................................................................... 46 4.4.4 – Dispute board ............................................................................................................................ 54 5 Jurisdição e suas espécies: foco na Jurisdição Voluntária ................................................................. 56 5.1 Jurisdição Voluntária ....................................................................................................................... 57 6 Limites da Jurisdição Nacional ........................................................................................................... 62 7 Cooperação Jurídica Internacional .................................................................................................... 66 7.1 Conceito ........................................................................................................................................... 66 Rodrigo Vaslin Aula 01 Direito Processual Civil p/ DPE-RJ (Residência Jurídica) Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 1787781 11490666796 - CONSTANCA VILLABOIM DE CASTRO GONCALVES TORRES 4 7.2 Fundamentos ...................................................................................................................................66 7.3 Classificações e Institutos ............................................................................................................... 66 7.4 Estrutura Básica da Cooperação Jurídica Internacional ................................................................ 67 7.5 CPC/15 ............................................................................................................................................. 68 8 Estrutura Constitucional do Poder Judiciário .................................................................................... 72 8.1 Poder Judiciário ............................................................................................................................... 72 8.2 Funções Essenciais à Justiça ........................................................................................................... 75 9.3 Ministério Público ....................................................................................................................................... 75 9.4 Advocacia Privada ....................................................................................................................................... 77 9.5 Advocacia Pública ........................................................................................................................................ 77 9.6 Defensoria Pública ...................................................................................................................................... 79 9 – Introdução: Conceito e Teorias da Ação ......................................................................................... 81 9.1 – Conceito ........................................................................................................................................ 82 9.2 - Evolução Histórica das Teorias sobre a Ação .............................................................................. 86 9.2.1 - Teoria Imanentista/Clássica/Civilista ...................................................................................................... 86 9.2.3 - Polêmica alemã: Windscheid e Muther ................................................................................................. 87 9.2.3 - Teoria da ação como Direito Autônomo e Concreto.............................................................................. 88 9.2.4 - Teoria da ação como Direito Autônomo e Abstrato .............................................................................. 89 9.2.5 - Teoria Eclética da Ação .......................................................................................................................... 90 10 – Momento de Análise e Condições da Ação .................................................................................. 97 10.1 - Momento de Análise das Condições da Ação ............................................................................ 97 10.1.1 - Teoria tradicional/Teoria da Apresentação/Teoria da Exposição ......................................................... 97 10.1.2 - Teoria da asserção (in statu assertionis) ou dela prospettazione/Teoria da Adstrição ........................ 97 10.2 - Condições da Ação .................................................................................................................... 100 10.2.1 - Possibilidade Jurídica do Pedido ........................................................................................................ 100 Rodrigo Vaslin Aula 01 Direito Processual Civil p/ DPE-RJ (Residência Jurídica) Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 1787781 11490666796 - CONSTANCA VILLABOIM DE CASTRO GONCALVES TORRES 5 10.2.2 - Interesse de Agir ................................................................................................................................ 104 10.2.3 - Legitimidade ad causam .................................................................................................................... 110 10.3 - Demanda e Relação Jurídica Substancial Deduzida ................................................................ 127 11 - Elementos da Ação ...................................................................................................................... 128 11.1 - Partes......................................................................................................................................... 129 11.2 - Pedido ........................................................................................................................................ 131 11.3 - Causa de Pedir .......................................................................................................................... 131 11.3.1 - Teoria da Individuação da causa de pedir .......................................................................................... 136 11.3.2 - Teoria da Substanciação da Causa de Pedir ....................................................................................... 137 11.3.3 - Demanda Autodeterminada x Demanda Heterodeterminada ........................................................... 138 12 - Classificações das Ações/Demandas (3ª acepção de ação) ......................................................... 140 12.1 - De acordo com a causa de pedir próxima (direito afirmado) ................................................. 140 12.1.1 - Ações Reais ........................................................................................................................................ 140 12.1.2 - Ações Pessoais ................................................................................................................................... 140 12.2 - De acordo com o objeto (pedido) ............................................................................................. 141 12.2.1 - Ações Mobiliárias ............................................................................................................................... 141 12.2.2 - Ações Imobiliárias .............................................................................................................................. 141 12.3 - Ação Reipersecutória ................................................................................................................ 142 12.4 - Ação Necessária ........................................................................................................................ 142 12.5 - De acordo com a espécie de crise jurídica e o tipo de tutela jurisdicional almejada: ........... 142 12.5.1 – Tutela/Ação de conhecimento .......................................................................................................... 142 12.5.2 – Tutela/Ação Executiva ....................................................................................................................... 143 12.5.3 – Tutela/Ação Cautelar......................................................................................................................... 143 12.6 - Classificação das Ações de Conhecimento .............................................................................. 143 12.6.1 - Ação Condenatória ............................................................................................................................ 143 Rodrigo Vaslin Aula 01 Direito Processual Civil p/ DPE-RJ (Residência Jurídica) Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 1787781 11490666796 - CONSTANCA VILLABOIM DE CASTRO GONCALVES TORRES 6 12.6.2 - Ação Constitutiva ............................................................................................................................... 150 12.6.3 - Ação Declaratória ............................................................................................................................... 151 12.7 - Ação Dúplice ..............................................................................................................................156 13 – Introdução: Conceito e Teorias do Processo .............................................................................. 158 13.1 – Conceito .................................................................................................................................... 159 13.2 - Evolução Histórica das Teorias sobre o Processo .................................................................... 159 13.2.1 – Processo como Procedimento........................................................................................................... 159 13.2.2 - Processo como Contrato .................................................................................................................... 160 13.2.3 – Processo como Quase Contrato ........................................................................................................ 160 13.2.4 – Processo como Relação Jurídica ........................................................................................................ 161 13.2.5 - Processo como Situação Jurídica ....................................................................................................... 163 13.2.6 - Processo como Instituição ................................................................................................................. 163 13.2.7 - Processo como Procedimento em Contraditório ............................................................................... 164 13.2.7 – Processo como Entidade Complexa: Procedimento animado por uma relação jurídica em contraditório ................................................................................................................................................... 165 14.3 - Relação Jurídica Processual ...................................................................................................... 167 14.3.1 - Sujeitos .............................................................................................................................................. 167 14.3.2 - Objeto ................................................................................................................................................ 167 14.3.3 - Pressupostos Processuais .................................................................................................................. 168 14.3.4 - Características .................................................................................................................................... 168 15 – Pressupostos Processuais ........................................................................................................... 169 15.1 - Introdução ................................................................................................................................. 169 15.2 - Classificação .............................................................................................................................. 173 15.2.1 - Pressupostos de Existência ................................................................................................................ 176 15.2.2 - Requisitos de Validade ....................................................................................................................... 181 16 - Questões ..................................................................................................................................... 217 Rodrigo Vaslin Aula 01 Direito Processual Civil p/ DPE-RJ (Residência Jurídica) Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 1787781 11490666796 - CONSTANCA VILLABOIM DE CASTRO GONCALVES TORRES 7 16.1 – Lista de Questões sem Comentários ....................................................................................... 217 16.2 – Gabarito.................................................................................................................................... 238 16.3 – Lista de Questões com Comentários ....................................................................................... 239 16.4 - Questões Discursivas ................................................................................................................ 314 17 - Destaques da Legislação e da Jurisprudência.............................................................................. 315 18 – Resumo ....................................................................................................................................... 326 19 - Considerações Finais ................................................................................................................... 333 INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL 1 - CONSIDERAÇÕES INICIAIS Olá pessoal, como vão os estudos iniciais do Direito Processual Civil? A aula 00 atendeu às expectativas? Lembrem-se de que estou sempre à disposição no fórum de dúvidas, pelo instagram e por e- mail. E-mail: rodrigovaslin@gmail.com Instagram: rodrigovaslin Vamos continuar? Nossa matéria da aula é, talvez, a mais importante aula do curso. É um pouco mais longa (240 páginas de matéria), mas fundamental! Já mencionamos que o Direito Processual Civil é composto pelo tripé Jurisdição, Processo e Ação, sendo, por alguns teóricos, adicionado o elemento Tutela, que é um dos focos do NCPC (vide art. 4º, CPC). Vejamos: DIREITO PROCESSUAL CIVIL Jurisdição Ação Tutela Rodrigo Vaslin Aula 01 Direito Processual Civil p/ DPE-RJ (Residência Jurídica) Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 1787781 11490666796 - CONSTANCA VILLABOIM DE CASTRO GONCALVES TORRES 8 Na presente aula, iremos abordar, justamente, a Jurisdição, Ação e Processo. Compreendendo essa aula, tudo ficará mais fácil. A aula, claro, envolverá legislação, doutrina, jurisprudência e questões de concursos públicos. Ao iniciar os estudos de certa matéria no Processo Civil, é interessante, primeiro, localizar onde o referido assunto se enquadra dentro da divisão do próprio código, comparado com o Código de 1973. Inclusive, esse era um método que eu utilizava para o estudo. Tentava organizar na mente onde cada assunto estava no índice do livro daquela matéria, bem como em qual livro, seção, capítulo do código ele era tratado. Vamos visualizar onde o tema desta aula se encontra? Folheando o CPC, verão que o Livro II (Da Função Jurisdicional) possui três títulos, quais sejam: Título I: Da Jurisdição e da Ação Título II: Dos Limites da Jurisdição Nacional e da Cooperação Internacional; FONTES Legislação - Novo CPC e leis especiais. Doutrina Jurisprudência relevante do STF e do STJ. Milhares de questões de concursos públicos CPC 1973 CPC 2015 (entrou em vigor 18/03/2016 – Enunciado Administrativo n. 1, STJ) Livro I: Do Processo de Conhecimento (arts. 1º ao 565); Livro II – Do Processo de Execução (arts. 566 ao 795); Livro III – Do Processo Cautelar (arts. 796 ao 889); Livro IV – Procedimentos Especiais (arts. 890 ao 1.210); Livro V – Das Disposições Finais e Transitórias (arts. 1.211 ao 1.220). Parte geral: Livro I – Das Normas Processuais (arts. 1º ao 15); Livro II – Da Função Jurisdicional (arts. 16 ao 69); Livro III – Dos Sujeitos do Processo (arts. 70 ao 187); Livro IV – Dos Atos Processuais (arts. 188 ao 293) Livro V – Da Tutela Provisória (arts. 294 ao 311) Livro VI – Da Formação, Suspensão e Extinção do Processo (arts. 312 ao 317); Parte Especial: Livro I: Do Processo de Conhecimento e do Cumprimento de Sentença (arts. 318 ao 770); Livro II: Do Processo de Execução (arts. 771 ao 925); Livro III: Do Processo nos Tribunais e dos Meios de Impugnação das Decisões Judiciais (arts. 926 ao 1.044); Livro Complementar: Disposições Finais e Transitórias (arts. 1.045 a 1.072). Processo Rodrigo Vaslin Aula 01 Direito Processual Civil p/ DPE-RJ (Residência Jurídica) Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 1787781 11490666796 - CONSTANCA VILLABOIM DE CASTRO GONCALVES TORRES9 Título III: Da Competência Interna Ademais, verão que o Livro III (Dos Sujeitos do Processo) possui sete títulos, quais sejam: Título I: Das Partes e Procuradores (...) Nesta aula, quanto ao tema “Processo” nos deter no Tìtulo I (Das Partes e Procuradores), mais especificamente no Capítulo I (Da Capacidade Processual). Em termos de estrutura, a aula será composta dos seguintes capítulos: Em termos de estrutura, a aula será composta dos seguintes capítulos: Mas Professor, esses temas caem em prova? Sim. Nosso curso é baseado em questões. Portanto, faremos dezenas de questões nesta aula que provarão o quão importante são esses temas. 2 – INTRODUÇÃO E CONCEITO DE JURISDIÇÃO 2.1 INTRODUÇÃO: HISTÓRIA DO DIREITO E DA JURISDIÇÃO Pessoal, como a cobrança dos últimos concursos para PGM´s não tem cobrado a parte histórica, por precaução, falarei brevemente sobre esse tópico a fim de que não percam tanto tempo. Se estiverem, realmente, muito atribulados, podem até pular essa parte. Pois bem. No Direito, é comum o adágio “ubi societas ibi jus”, isto é, “onde há sociedade, há direito”. Tal frase, segundo Ada, Cintra e Dinamarco1 traz intrínseca a ideia de que o objetivo do ordenamento jurídico sempre foi e ainda é justamente harmonizar as relações sociais intersubjetivas a partir do critério do justo, a fim de ensejar a máxima realização dos valores humanos com o mínimo de 1 CINTRA, Antônio; GRINOVER, Ada; DINAMARCO, Cândido. Teoria Geral do Processo, 29ª ed. Malheiros: São Paulo, 2013. História e Conceito de Jurisdição Equivalentes Jurisdicionais Jurisdição e suas espécies: foco na Jurisdição Voluntária Limites da Jurisdição Estrutura Constitucional do Poder Judiciário Conceito e Teorias da Ação Condições da Ação Classificações das Ações Conceito e Teorias do Processo Relação Jurídica Processual Elementos da Ação Tutela Jurisdicional Escopos, Teorias, Características e Princípios Cooperação Jurídica Internacional Pressupostos Processuais Rodrigo Vaslin Aula 01 Direito Processual Civil p/ DPE-RJ (Residência Jurídica) Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 1787781 11490666796 - CONSTANCA VILLABOIM DE CASTRO GONCALVES TORRES 10 desgaste. Visto sob o aspecto sociológico, o Direito, por meio da Jurisdição, é a forma mais efetiva de controle social de todos os tempos, sobretudo da Idade Moderna em diante. Enfim, onde há sociedade, há relações intersubjetivas que precisam ser controladas por regras a fim de que o “justo”2, seja lá qual for a concepção, prevaleça. A evolução do Direito, vinda muitas vezes como consequência da própria mudança da sociedade, fez com que aquele passasse por várias fases. Compreendê-las é fundamental para entender a jurisdição. Diante do conteúdo enciclopédico dessa temática, optaremos por tomar como base o livro de Tércio Sampaio Ferraz Jr.3 que, em sua Introdução ao Estudo do Direito, dividiu a evolução do direito em algumas fases. 2.1.1 - Fase Primitiva Na fase primitiva da civilização dos povos, não havia um Estado forte para coordenar os ímpetos individualistas dos membros da sociedade. O poder de estabelecer equilíbrio e retidão está fundado, prioritariamente, no princípio do parentesco. A comunidade se organizava em famílias, clãs. Portanto, as regras dali derivavam, sempre com base nas crenças religiosas4. Como diz Tércio, no horizonte do direito arcaico, só há um lugar para uma única ordem: a querida por um Deus. O direito confunde-se com o agir característico do povo. Mesmo casos de atenuações disso (juízes esporádicos, sacerdotes), o direito e a prática (usos e costumes) não se diferenciavam. Lembrem-se de que, em direito, caracterizamos o costume pela composição de dois elementos: a) Elemento objetivo: prática reiterada da conduta. b) Elemento subjetivo (opinio juris): é representado pela convicção das pessoas de que aquela conduta é devida e exigível. Isso cai em prova? DPU/2015: Opinio juris é um dos elementos constitutivos da norma costumeira internacional. Percebam que a opinio juris ou elemento subjetivo é um dos elementos constitutivos do costume, além do elemento objetivo. Alerta: Vejam como é interessante resolver questões passadas do mesmo cargo E da mesma banca. Isso tinha caído no concurso da AGU de 2009, promovido pela mesma banca (cespe). AGU/2009: O elemento objetivo que caracteriza o costume internacional é a prática reiterada, não havendo necessidade de que o respeito a ela seja uma prática necessária (opinio juris necessitatis). 2 A respeito da teoria da justiça e suas diversas concepções, sempre é bom ter em mente alguma síntese sobre Platão (A República), Aristóteles (Ética a Nicômaco), Santo Agostinho (Cidade de Deus) São Tomás (Suma Teológica), John Locke (Dois Tratados do Governo Civil), Jean-Jacques Rousseau (O Contrato Social) Hobbes (Leviatã), Kant (Crítica da Razão Prática), Kelsen (O que é Justiça?; O problema da Justiça), John Ralws (A Teoria da Justiça), debate entre liberalismo político, comunitarismo e republicanismo (para tanto, muito bom o livro As Teorias da Justiça depois de Rawls: Um breve manual de filosofia política, de Roberto Gargarella). Por óbvio, para Concurso, não precisa ler esses livros. Mas tentem elaborar um resumo de cada concepção para citar nas provas. 3 FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito: Técnica, Decisão e Dominação. 6ª Ed. Atlas: São Paulo, 2008, págs. 60 a 88. 4 COULANGES, Fustel de. A Cidade Antiga. São Paulo: Martin Claret, 2002. Rodrigo Vaslin Aula 01 Direito Processual Civil p/ DPE-RJ (Residência Jurídica) Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 1787781 11490666796 - CONSTANCA VILLABOIM DE CASTRO GONCALVES TORRES 11 Além do elemento objetivo, para caracterizar o costume, deve também preencher o elemento subjetivo (opinio juris). Nessa fase primitiva, portanto, a resolução de conflitos se dava, portanto, de duas formas: i) autotutela; ii) autocomposição (renúncia, submissão, transação). 2.1.2 - Culturas Pré-modernas Nas culturas pré-modernas (China, Índia, Grécia e Roma), com o desenvolvimento das sociedades, seu crescimento e complexidade, aparecem os mercados, que permitem equalização das necessidades entre os não-parentes. Da mesma forma, aparece o domínio político, localizado em centros de administração e diferenciado da organização religiosa, guerreira, cultural (Luhman, 1972). Esse surgimento da política exige que o direito seja estabelecido por regras mais permanentes e gerais, não presas às relações de parentesco, permitindo a participação na vida da cidade. O direito continua sendo uma ordem que atravessa todos os setores da vida social (político, econômico, religioso, cultural), mas que não se confunde com ele. O violador das regras deixa de ser o não- parente, o estrangeiro, o expulso, mas todos aqueles que as infringem. Começa a aparecer procedimentos decisórios regulados, surgindo as formas de jurisdição. Afirma Tércio que, a reboque, também se propagam juízes, partes, advogados, enfim, juristas que desenvolvem linguagem própria, no código lícito-ilícito, diversa do exercício político, econômico, religioso. 2.1.3 - Jurisprudência Romana: o direito como diretivo para a ação A história política de Roma está dividida em três períodos: Monarquia ou Realeza (753-509 a.C.), República (509-27 a.C.) e Império (27 a.C.-476 d.C.). A história jurídica, mais especificamente aquela interessante para o Processo Civil, é dividida em três. Vejamos quais são: a) processo das ações da lei (legis actiones) O período das legis actiones – ações5 da lei – (753 a.C. até 149 a.C.) representava o direito romano arcaico, regulado essencialmente pela Lei das XII Tábuas (ano 450 a.C.), no qual havia verdadeira identidade entre a actio (ação) e a legis (lei).Segundo Cruz e Tucci e Azevedo6, as ações da lei (legis actiones) foram assim designadas porque se originaram de um texto legal (da Lei das XII tábuas ou de outra lei), ou porque as situações jurídicas por elas tuteladas se fundavam em uma lei, cujas palavras deveriam ser cuidadosamente repetidas no formulário da actio. Nesse período vigorava o ordo iudiciorum privatorum, segundo o qual o procedimento se compunha de duas fases: in iure, isto é, perante o pretor, ou magistrado, e apud iudicem, ou seja, diante do iudex, este um particular. O que cada um fazia? 5 De curiosidade: as ações da lei, como refere Gaio, eram cinco: sacramentum, iudicis postulatio, condictio, manus iniectio e pignoris capio. Dessas, as três primeiras eram declarativas, as duas ultimas eram executivas. 6 TUCCI, José Rogério Cruz e; AZEVEDO, Luiz Carlos. Lições de história do processo civil romano, p.42. Rodrigo Vaslin Aula 01 Direito Processual Civil p/ DPE-RJ (Residência Jurídica) Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 1787781 11490666796 - CONSTANCA VILLABOIM DE CASTRO GONCALVES TORRES 12 1ª Fase - pretor (autoridade estatal): sua função declarar qual era a lei (sentido lato – norma jurídica) aplicável à controvérsia; 2ª Fase - iudex (cidadão romano que não fazia parte da magistratura): sua função era examinar o conflito e resolver a causa, por meio da aplicação da lei determinada pelo pretor. E quais eram as críticas e problemas desse sistema da legis actiones? O sistema das ações da lei, além de excessivamente formalista7, realizava-se em procedimento oral, tornando-se difícil a sua aplicação. Por esses fatores, surgiu o processo formulário, sendo menos formalista, escrito e mais seguro. b) processo formulário (per formulas) O período formulário foi introduzido pela lex Aebutia (149 -126 a.C.) e oficializado definitivamente pela lex Julia privatorum (17 a.C.), foi aplicado de modo esporádico até a época de Diocleciano (285-305 d.C.). Era um rito mais seguro e menos rigoroso do que o do período das ações da lei. Fórmula, diminutivo de forma, é palavra grega que significa modelo. Fórmula, portanto, é um autêntico modelo abstrato pelo qual se propicia litigar por escrito, em conformidade com os esquemas jurisdicionais previstos, pelo direito honorário, no edito do pretor8. Enquanto no período das ações da lei o procedimento era imerso de formalidades e ritos sacro-legais, herança do Rei, o processo civil do período formulário era menos formalista, mais ágil e funcional que seu antecedente. Ademais, tinha mais segurança jurídica do que o do período das ações da lei, uma vez que o processo passou a ser parcialmente escrito. Outra diferença significativa era a de que, no período das legis actiones, as partes tinham prioridade na escolha do iudex, escolhendo um árbitro de sua confiança e, apenas se não houvesse acordo, o pretor nomearia um iudex que gozasse da confiança da autoridade estatal. Já no período formular, competia exclusivamente ao pretor a escolha do iudex, pessoa de sua confiança, demonstrando a intenção intervencionista do Estado na resolução dos conflitos intersubjetivos. A fase in iure ganhou um novo ato, a redação da fórmula, que era realizado no mesmo instante da nomeação do julgador da causa. A fórmula deveria conter os elementos necessários para que o iudex pudesse desempenhar suas funções, isto é, a de conhecer e julgar a lide. Feita a fórmula, as partes, por meio da chamada litiscontestatio, concordavam em submeter a controvérsia, nos termos da fórmula, ao julgamento do iudex. 7 Sobre o formalismo, é famoso o exemplo apresentado por Gaio, da situação em que se poderia perder a ação por ter sido utilizada a palavra “videiras”, em vez da palavra “árvores”. G.4.11. As ações usadas dos antigos chamavam-se ações da lei, seja de se originarem das leis (pois no tempo não existiam ainda os editos do pretor, introdutórios de várias ações), seja por se conformarem às palavras da própria lei, conservando-se com isso imutáveis como as leis mesmas. Daí o ter-se respondido que perdia a ação quem, agindo por causa de videiras cortadas, mencionara videiras, pois a Lei das XII Tábuas, na qual se fundava a ação por videiras cortadas, falava de árvores cortadas em geral. 8 Op. Cit. p. 73 e 74 Rodrigo Vaslin Aula 01 Direito Processual Civil p/ DPE-RJ (Residência Jurídica) Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 1787781 11490666796 - CONSTANCA VILLABOIM DE CASTRO GONCALVES TORRES 13 Em 17 a.C., com a reorganização do ordo iudiciorum pela lex Julia privatorum, modificou-se toda a estrutura de resolução de conflitos. Agora, o iudex, aquele cidadão que aplicava a lei ou a fórmula pré-estabelecida pelo pretor, não faz mais parte da estrutura. Afirmam os mesmos autores9: Mais importante do que essa modificação na órbita do processo privado, foi a unificação das instâncias: com a ingerência da cognitio extraordinária do princeps ou de seus delegados, em determinadas causas que careciam de tutela jurídica, o procedimento, até então obrigatoriamente bipartido, passa a desenrolar-se, desde sua instauração, até o final, diante de uma única autoridade estatal (magistrado-funcionário), por meio da lex Julia. Assim, a decisão do magistrado, no novo sistema processual, não mais corresponderá a um parecer jurídico (sententia) de um simples cidadão autorizado pelas leis, mas, sim, a um comando vinculante de um órgão estatal. Este foi o primeiro passo para o monopólio da atividade jurisdicional pelo Estado que, durante o Império Romano, ocorreu no período da cognitio extra ordinem. c) processo extraordinário (cognitio extra ordinem) Foi instituído com o advento do principado (27 a.C.) e vigente, com profundas modificações, até os últimos dias do Império Romano do Ocidente (476 d.C). O embrião do período da cognitio extraordinaria foi a lex Julia, que criou a unificação das instâncias bipartidas em apenas um órgão judicial e estatal. A iurisdictio, antes dividida entre a atividade do pretor e a do iudex, agora concentra-se nas mãos do Estado, representado por um magistrado-funcionário, competente para a resolução dos litígios de natureza privada. Como afirma Marcelo Abelha10: Esse sistema perdurou por muito tempo (já com a jurisdição estatal da cognitio extra ordinem), até que, após o retrocesso derivado das invasões bárbaras (século das trevas = período do feudalismo), se foi retomar timidamente na Idade Média, notadamente nas penínsulas itálica e ibérica, a evolução jurídica no tocante a ação, processo e direito. Nesta fase, já se reconhecia ao réu o direito a contraprova (princípio do contraditório). A sentença era uma decorrência dos fatos provados. A sentença só afetava as partes. Já existia o recurso de apelação. Aqui o processo já passara a ser visto como instrumento de realização de um Direito, todavia sem lhe ser independente. TCE-PE/2017 - Embora influenciadas pelo direito romano, as diversas instituições jurídicas das nações ocidentais contemporâneas criaram métodos originais de resolução de lides, já que o sistema processual, na Roma antiga, era rudimentar e fundamentado em discursos míticos e crenças religiosas. De todo o exposto, verifica-se que, na Roma Antiga (753 a.C até 476 d.C), o sistema processual de solução de lides era bem elaborado, com procedimentos bem definidos, sendo absolutamente errado dizer que era rudimentar e que era fundado em discursos míticos e crenças religiosas. 9 Op. Cit. p. 48 10 RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos de Direito Processual Civil, vol. I, p. 34 Rodrigo Vaslin Aula 01 Direito Processual Civil p/ DPE-RJ (Residência Jurídica) Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 1787781 11490666796 - CONSTANCA VILLABOIM DE CASTRO GONCALVES TORRES 14 2.1.4 - Dogmaticidade na IdadeMédia11: o direito como dogma Pessoal, juro que tento deixar a parte histórica mais rápida. Aguentem firme mais um pouco! A queda do Império Romano, em 476 d. C., provocou uma mudança de rota. O desenvolvimento alcançado pela cultura romana sofreu um retrocesso com a dominação do território pelos povos germânicos. As noções jurídicas dos povos bárbaros, além de rudimentares, não eram uniformes, pois variavam de acordo com o grupo. Os julgamentos não se realizavam por procedimentos lógicos, mas por rituais e misticismos. Entre os meios de prova aceitos destacavam-se o juramento da parte e as ordálias ou juízos de Deus, que consistiam em experimentos cruéis impostos ao réu com a intenção de se descobrir a "verdade". Acreditava-se que Deus livraria do sofrimento das ordálias o réu inocente. Dessa forma, a decisão proferida pela sentença dependia do resultado do experimento. Após um período de retrocesso – romano-barbárico – o processo voltou a ser utilizado como ferramenta de resolução de conflitos, tal qual acontecia no período da cognitio extra ordinem. Os períodos dos glosadores (1100 até 1271) e pós-glosadores (1271 até 1400) foram essenciais para a reconstrução dos conceitos criados pelo processo civil romano, que, revisitados e readequados, possibilitaram a estruturação do embrião de nosso processo civil. Com a gradativa formação dos Estados, como hoje os concebemos, ocorrida entre o século XV e XVI, organizados, via de regra, em monarquias, ocorreu o fenômeno de concentração da administração, da legislação e da jurisdição na estrutura estatal. O absolutismo, nascido a partir da crise em que mergulhou o feudalismo, defendia que uma pessoa, o Rei, deveria concentrar todo o poder do Estado em suas mãos, em razão da delegação dos poderes de Deus diretamente ao monarca, para que governasse na Terra. Diversos pensadores justificaram o ideal Absolutista, devendo serem citados Nicolau Maquiavel (1469-1527), Jean Bodin (1530-1596), Thomas Hobbes (1588-1679) e J. Bossuet (1627- 1704)12. A citada institucionalização da justiça seguia estrutura ditada pelo Déspota, considerado, sempre, o senhor supremo de todos os poderes, inclusive do jurisdicional. 2.1.5 - Teoria jurídica na era moderna: o direito como ordenação racional A partir do Renascimento, o direito perde progressivamente seu caráter sagrado, o que significará a tecnização do saber jurídico. 11 A periodização eurocêntrica da História se dá da seguinte forma: a) Pré-história (surgimento do Homem na Terra até 4.000 a.C, com o surgimento da escrita); b) Idade Antiga (4.000 a.C até 476 d.C, com a queda do Império Romano do Ocidente); c) Idade Média (476 d.C até 1453 d.C, com a queda do Império Romano do Oriente – tomada de Constantinopla); d) Idade Moderna (1453 até 1789, ano da Revolução Francesa); e) Idade Contemporânea (1789 até os dias atuais). 12 Filho, Antônio José Carvalho da Silva. Primórdios da Jurisdição. Disponível em: <http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/PRIMORDIOS%20DA%20JURISDICAO%20Antonio%20Jose%20Carvalho%20da %20Silva%20Filho.pdf >. Acesso em 20/01/2021. Rodrigo Vaslin Aula 01 Direito Processual Civil p/ DPE-RJ (Residência Jurídica) Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 1787781 11490666796 - CONSTANCA VILLABOIM DE CASTRO GONCALVES TORRES 15 As revoluções liberais, inspiradas pelo iluminismo, aboliram o absolutismo, constituindo um novo ideal de governo, qual seja, o liberalismo. O poder real passa a ser limitado pela Constituição e pelo Parlamento. Montesquieu é até hoje apontado como o principal pensador da divisão das funções do poder estatal em três categorias: executivo, legislativo e judiciário, exposta no livro “O Espírito das Leis”. A teoria conhecida como tripartição dos poderes, ou da separação dos poderes, foi a grande responsável pelo reforço da jurisdição, repercutindo até os dias atuais. Com o objetivo de ceifar o poder absoluto na mão do monarca, era necessário pulverizar o poder estatal em diversas frentes, primando, no caso da jurisdição, pelo exercício por um órgão independente, cujos agentes seriam imparciais, com o fito de realizar a pacificação social de acordo com as normas criadas pelo próprio Estado. Dentro da ideia de tripartição de funções, cabe à legislativa, em sua função típica, criar normas gerais e abstratas; cabe à jurisdicional aplicar a norma geral e abstrata a uma situação individual e concreta; cabe à executiva exercer a função administrativa, praticando atos de chefia de Estado, chefia de governo e atos da administração. Sublinha-se, porém, que os outros poderes também podem exercer funções atípicas. i- Funções atípicas do Poder Legislativo: a) Função jurisdicional: a.1 - arts. 52, I e II, CRFB – cabe ao Senado julgar, nos crimes de responsabilidade, o Presidente, Vice, Ministros do STF, PGR, membros do CNJ, CNMP, AGU); a.2 - Decreto-Lei nº 201/67 – cabe às Câmaras Municipais julgar Prefeitos e Vereadores pela prática de infrações político-administrativas; b) Função executiva: arts. 51, IV e 52, XIII, CRFB – dispor de sua organização, prover cargos, conceder férias, licenças etc. ii- Funções atípicas do Poder Executivo: a) Função jurisdicional: apreciação e julgamento de processos administrativos; b) Função legislativa: edição de medida provisória, com força de lei (art. 62, CRFB). iii- Funções atípicas do Poder Judiciário: a) Função legislativa: elaboração de seu regimento interno (art. 96, I, CRFB) b) Função executiva: art. 96, I, “f”, CRFB - conceder licença, férias e outros afastamentos a seus membros e aos juízes e servidores. 2.1.6 - Positivação do direito a partir do século XIX: o direito como norma posta Consoante Tércio Sampaio, no século XIX, balizas de ordem política e jurídica pautaram o Direito. De ordem política, houve um reforço da noção de soberania nacional e do princípio da separação de poderes. Rodrigo Vaslin Aula 01 Direito Processual Civil p/ DPE-RJ (Residência Jurídica) Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 1787781 11490666796 - CONSTANCA VILLABOIM DE CASTRO GONCALVES TORRES 16 De ordem jurídica, a lei assume caráter privilegiado como fonte do direito, bem como reforça- se a concepção do direito como sistema de normas postas. Na linha proposta por Tércio, ainda se conceitua o Direito na atualidade como instrumento decisório. 2.1.7 - Ciência Dogmática do direito na atualidade: o direito como instrumento decisório A primeira metade do século XX acentua as preocupações do século anterior. No início do século, com a herança do jusnaturalismo com seu método dedutivo, aliado ao positivismo formalista do século XIX, vige a preocupação com a completude, bem como com a constituição de séries conceituais – direito subjetivo, direito de propriedade, das coisas, hipotecas etc. para tudo controlar e permitir a subsunção escorreita. Nesse quadro, a ciência dogmática do direito, na tradição que vem do século XIX, prevalentemente liberal, em sua ideologia, e encarando o direito como regras dadas, tende a assumir o papel conservador daquelas regras que são por ela sistematizadas e interpretadas. Tendemos a preferir, fazer prevalecer as questões formais, como problema da natureza jurídica do instituto, coerência do ordenamento, conceituação analítica. Esse estado de coisas é influenciado diretamente pelo momento sociológico. Se antes a força de trabalho era ainda apenas um meio para produzir objetos de uso, na sociedade de consumo atual13 confere-se à força do trabalho o mesmo valor que se atribui às máquinas, aos instrumentos de produção. Com isso, instaura-se uma nova mentalidade, a mentalidade da máquina eficaz, que primeiro uniformiza coisas e homens para, depois, desvalorizar tudo, transformando coisas e homens em bens de consumo. Destarte, a sociedade do consumo baseia-se num interminável ciclo de produção de objetos de consumo, de tal modo queo produto final sempre é visto como meio para o aumento da produção14. Percebe-se, assim, a valorização dos saberes técnicos. E, no Direito, essa lógica da sociedade do consumo torna-o mero instrumento de atuação, de controle, de planejamento, tornando-se a ciência jurídica um verdadeiro saber tecnológico. Por certo que, sobre esses movimentos do Direito, pode haver múltiplas interpretações. O interesse aqui foi apenas trazer a história do Direito para que consigam compreender melhor Jurisdição e qual a sua finalidade. 2.2 CONCEITO Segundo Fredie Didier Jr., a jurisdição é a função atribuída a terceiro imparcial de realizar o Direito de modo imperativo e criativo (reconstrutivo) reconhecendo/efetivando/protegendo situações jurídicas concretamente deduzidas em decisão insuscetível de controle externo e com aptidão para tornar-se indiscutível. Vamos separar por partes o conceito acima transcrito? 13 A sociedade de consumo atual é muito bem analisada por Gilles Lipovetsky (O Império do Efêmero; A era do Vazio) e Zygmunt Bauman (Modernidade Líquida), temas que podem ser cobrados em questões sobre Formação Humanística. 14FERRAZ JR., Tércio Sampaio. "As Origens do Estado Contemporâneo ou o Leviathan Gestor da Economia". Revista Brasileira de Filosofia, São Paulo, vol. XXXVI, fasc. 148, p. 298-313, outubro - nobembro - dezembro de 1987. Rodrigo Vaslin Aula 01 Direito Processual Civil p/ DPE-RJ (Residência Jurídica) Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 1787781 11490666796 - CONSTANCA VILLABOIM DE CASTRO GONCALVES TORRES 17 2.2.1 - Jurisdição é a função atribuída a terceiro imparcial Critério objetivo: “Ser terceiro” é um dado objetivo, significa não ser um dos conflitantes, sendo chamada pelo autor baiano de impartialidade (com T mesmo, pois é aquele que não é parte). Há aqui o que Chiovenda chamou de substitutividade15, isto é, o Estado substituindo, com sua atividade, a vontade das partes pela vontade da lei. Critério subjetivo: não basta ser terceiro. O exercício da jurisdição pressupõe a imparcialidade, equidistância do julgador em relação às partes. O juiz não pode ter interesse no litígio, devendo tratar as partes com igualdade, zelando pela paridade de armas (art. 7º, CPC). O CPC/15 concretiza tal desiderato pelas hipóteses de impedimento (art. 144) e suspeição (art. 145). Nessa linha, importante a seguinte pergunta: esse terceiro imparcial que exerce a jurisdição é sempre o Estado? O Estado tem, de fato, o monopólio da jurisdição, mas nada impede que esse mesmo Estado permita que outros entes não estatais exerçam jurisdição. Na Espanha, por exemplo, o reino reconhece jurisdição a tribunais populares consuetudinários. Ex: tribunal de águas de valência, criado pelos agricultores para resolver conflito sobre a água entre eles. Nenhuma de suas decisões foi anulada no poder judiciário espanhol. No Brasil, existe jurisdição não estatal, que é a arbitragem16. 2.2.2 - Realizar o Direito de modo imperativo O juiz, ao atuar, o faz de modo imperativo, exercendo um poder. O juiz não aconselha, não sugere, o magistrado ordena, pratica um ato de império. Por isso que se diz que a jurisdição é inevitável, ou seja, ninguém pode escapar da jurisdição. Não se pode dizer: “não aceito ser réu”. É bom salientar que havia exceção no CPC73 (nomeação à autoria – art. 67), em que o sujeito poderia negar ser réu. Art. 67. Quando o autor recusar o nomeado, ou quando este negar a qualidade que Ihe é atribuída, assinar-se-á ao nomeante novo prazo para contestar. 2.2.3 - Criativo 1ª corrente (Dinamarco17): a sentença do juiz não cria norma, mas apenas as revela de modo inteligente. Valorar fatos concretos de uma causa mediante a interpretação dos textos de lei à luz dos princípios e dos valores da sociedade não é criar normas antes inexistentes na ordem jurídica como um todo. 15 Fredie ressalva que, a contrário do que entendia Chiovenda, a substitutividade NÃO é marca da jurisdição, eis que há atividades substitutivas que não são jurisdicionais. Ex: atividade do CADE (autarquia que cuida da proteção da concorrência, decidindo conflitos por heterocomposição). 16 Veremos mais à frente que doutrina minoritária rechaça a ideia de arbitragem como jurisdição. Por todos, cita-se Marinoni e Mitidiero. 17 Op. Cit., p. 173. Rodrigo Vaslin Aula 01 Direito Processual Civil p/ DPE-RJ (Residência Jurídica) Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 1787781 11490666796 - CONSTANCA VILLABOIM DE CASTRO GONCALVES TORRES 18 2ª corrente (Didier, Leonardo da Cunha, Hermes Zaneti): A criatividade jurisdicional se revela em dois aspectos: i) O Juiz cria a norma jurídica individualizada, do caso concreto, que se diferencia das demais normas jurídicas (ex: leis), em razão da possibilidade de tornar-se indiscutível pela coisa julgada material. Ainda, não basta que se promova, simplesmente, a subsunção do fato às normas gerais e abstratas e, dali, extraia-se um resultado. Como vimos no início do curso, essa tarefa de mera subsunção do fato às leis existentes (lógica formal) não é suficiente com o neoconstitucionalismo. Atualmente, reconhece-se a necessidade de uma utilização não apenas da lógica formal18, mas também da lógica do razoável, havendo uma abertura à criação judicial. O art. 8º do CPC/15 dá guarida a tal raciocínio. Art. 8º Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência. ii) O Juiz também cria uma norma jurídica geral (ratio decidendi) que serve como padrão para a solução de casos futuros, semelhantes àquele. Mas de onde poderíamos tirar fundamento para essa criatividade? Didier ressalta que a criatividade pode ser justificada não só pelo princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, CRFB c/c art. 3º, CPC), mas também pelo art. 140 assevera que o juiz não pode se eximir de decidir, isto é, no sistema pátrio, é proibido o non liquet19. Em decorrência da inafastabilidade e da obrigatoriedade de se decidir, nos casos em que a situação concreta não esteja prevista na legislação, caberá ao magistrado ir além da lógica formal. Luhmann afirma que essa vedação ao non liquet, essa proibição da recusa da Justiça garante a abertura por intermédio do fechamento, porque ao não se permitir a ausência de decisão, é necessário ficar aberto àquilo que ainda não foi regrado legislativamente. Foi exatamente por essa inafastabilidade, aliada à proibição de alegar o non liquet que, no Brasil, as decisões judiciais foram criativas nos casos de relações homoafetivas, concubinárias, fidelidade partidária, direito de greve dos servidores públicos etc. Como não havia legislação regendo o assunto de forma pormenorizada, bem como o juiz não pode se escusar de decidir, o magistrado tem de ficar aberto, ser de certa forma criativo, dentro de certos limites. Entretanto, como dissemos, há limites. Quais são eles? i) Primeiro ele se limita ao direito objetivo (Constituição, leis, regulamentos etc.); ii) Limita-se pelo caso concreto que lhe foi submetido, não podendo decidir fora do que foi pedido (regra da congruência, que proíbe decisões extra, ultra e citra petita). 18 Já fizemos alusão, em aula passada, à lógica do razoável, de Recaséns Siches, bem cobrada em provas. Referida lógica é uma alternativa à insuficiência da lógica formal no Direito. 19 Expressão advinda do Direito Romano que se aplicava nos casos em que o juiz não encontrava nítida resposta jurídica para fazer o julgamento e, por isso, deixava de julgar. Rodrigo Vaslin Aula 01 Direito Processual Civil p/ DPE-RJ (Residência Jurídica) Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br1787781 11490666796 - CONSTANCA VILLABOIM DE CASTRO GONCALVES TORRES 19 2.2.4 - Reconhecer, efetivar ou proteger ou integrar situações jurídicas A jurisdição serve para reconhecer situações jurídicas (processo de conhecimento), efetivá- las (processo de execução) ou protegê-las (tutela da segurança, cautelar ou inibitória). Ademais, a tutela jurisdicional ainda pode ocorrer pela integração da vontade para obtenção de certos efeitos jurídicos, como ocorre na jurisdição voluntária, a exemplo da mudança de nome (arts. 57 e 58, Lei nº. 6.015/73), em que a minha vontade não basta para mudar meu nome. Para tanto, o juiz tem que integrar. 2.2.5 - Situações jurídicas concretamente deduzidas A jurisdição sempre atua diante de uma situação jurídica concretamente deduzida. Tradicionalmente, identificava-se esse problema concreto como um litígio, um conflito, uma lide. Aliás, Carnelutti compreendia a lide, “conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida”, como critério determinante da jurisdição. Contudo, o caso que se leva ao judiciário para ser resolvido nem sempre é uma lide. Ex1: ação de mudança de nome, opção de nacionalidade, separação consensual etc. Ex2: Segundo Renato Montans20, basta imaginar os casos de revelia, reconhecimento jurídico do pedido nos denominados “processos necessários” (necessidade de se socorrer ao judiciário mesmo não havendo lide), como no caso do MP ingressando com ação de anulação de casamento contra ambos os cônjuges, ou mesmo numa ação penal em que se propugna pela absolvição do acusado. Ex3: Didier menciona os processos objetivos (controle abstrato de constitucionalidade). Nesse caso não há lide sociológica, aquela pretendida por Carnelutti, já que inexiste pretensão de alguém que está sendo resistida por outrem. Afirma Didier que a situação concreta, portanto, pode ser um conflito de interesses (lide), uma situação de ameaça de lesão a direitos (tutela inibitória) uma situação relacionada exclusivamente a um indivíduo (pedidos de alteração de nome, pedido de naturalização), definição de tese jurídica sobre questão repetitiva, sobre compatibilidade ou não com a CRFB (controle abstrato). 2.2.6 - Em decisão insuscetível de controle externo A jurisdição não sofre o controle de nenhum outro poder. Ela se controla. Enquanto uma lei ou um ato administrativo podem ser invalidados pelo judiciário, o contrário não é possível. 2.2.7 - Com aptidão para a coisa julgada A coisa julgada é a definitividade da decisão, atributo exclusivo da jurisdição. Atente-se que a chamada “coisa julgada administrativa” é uma metáfora, pois se trata de uma preclusão apenas no âmbito administrativo, já que a legalidade (ou juridicidade) das decisões no âmbito administrativo pode ser revista pelo Poder Judiciário. 20 Montans, Renato. Manual de Direito Processual Civil. 2ª edição, Ed. Saraiva: São Paulo, p. 83 Rodrigo Vaslin Aula 01 Direito Processual Civil p/ DPE-RJ (Residência Jurídica) Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 1787781 11490666796 - CONSTANCA VILLABOIM DE CASTRO GONCALVES TORRES 20 Importante Utilizando-nos da definição de Didier, o autor diz que a jurisdição é uma função. A doutrina majoritária acompanha tal posição. Mas vale a pena trazer à baila a natureza jurídica complexa da jurisdição, trazida na clássica obra de Ada, Cintra e Dinamarco. Na linha dos três autores citados21, a jurisdição é, ao mesmo tempo, poder, função e atividade. Como poder, é a manifestação do poder estatal, conceituado como capacidade de decidir imperativamente e impor decisões. Como função, expressa o encargo que têm os órgãos estatais de promover a pacificação de conflitos interindividuais, mediante a realização do direito justo e através do processo. E, como atividade, ela é o complexo de atos do juiz no processo, exercendo o poder e cumprindo a função que a lei lhe comete. O poder, a função e a atividade somente transparecem legitimamente por meio do processo devidamente estruturado. MPT (2009) - Com relação à jurisdição e à competência, é INCORRETO afirmar que: a) como monopólio estatal, a jurisdição é, ao mesmo tempo, poder, função e atividade, e seus critérios distintivos são o caráter substitutivo e o escopo de atuação do direito, pressupondo lide, inércia e definitividade, podendo o juiz, em casos específicos, autorizados pela lei, agir de ofício; b) ante a exceção do princípio da perpetuação da jurisdição, inscrito no CPC, a alteração superveniente de competência, ditada por norma constitucional, afeta a validade da sentença anteriormente proferida, por se tratar de coisa julgada inconstitucional; c) a competência para a causa se estabelece levando em consideração os termos da demanda, isto é, à vista da petição inicial, e não a procedência ou improcedência da pretensão, bem como não a definem a legitimidade ou não das partes (pertinência subjetiva da lide); d) a competência é requisito de validade do processo: a incompetência do juízo para apreciar a reconvenção não impede que ele aprecie a demanda principal, uma vez que a competência para a reconvenção, como procedimento incidental, não é pressuposto processual de validade; e) não respondida. Comentários: A alternativa A está correta. Para os efeitos desta aula, é a alternativa mais imporante. Nela, há a transcrição do conceito acima explanado pelo trio paulista da Teoria Geral do Processo, conceituando a jurisdição ao mesmo tempo como poder, função e atividade. A alternativa B está incorreta. Veremos na próxima aula, mas a perpetuatio jurisdicionis define que, registrada ou distribuída a petição inicial perante o juízo competente, essa competência se perpetua até o fim do processo, sendo irrelevantes modificações de fato ou direito posteriores, salvo quando suprimirem orgao judiciário ou alterarem competência absoluta (MPF – matéria, pessoa e função, havendo outros casos que serão tratados na aula devida) (art. 43, CPC). A alternativa C está correta. Iremos destrinçar a competência na próxima aula. A alternativa D está correta. Iremos tratar muito bem desse assunto na aula seguinte. 21 CINTRA, Antônio; GRINOVER, Ada; DINAMARCO, Cândido. Teoria Geral do Processo, 29ª ed. Malheiros: São Paulo, 2013, p. 58. Rodrigo Vaslin Aula 01 Direito Processual Civil p/ DPE-RJ (Residência Jurídica) Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 1787781 11490666796 - CONSTANCA VILLABOIM DE CASTRO GONCALVES TORRES 21 Se jurisdição é manifestação do poder do Estado, é evidente que terá diferentes objetivos, conforme seja o tipo de Estado e sua finalidade essencial. Mas isso será tratado no próximo capítulo, juntamente com as teorias acerca da jurisdição, suas características e princípios. 3 ESCOPOS, TEORIAS, CARACTERÍSTICAS E PRINCÍPIOS DA JURISDIÇÃO 3.1 ESCOPOS Vale pontuar que em todos os Manuais iremos encontrar os três objetivos (escopos) fundamentais da jurisdição, quais sejam: i- Fins sociais: a função social da jurisdição é a pacificação do conflito, gerando um efeito secundário que é a educação22 da sociedade quanto a seus direitos e deveres. Ainda, conforme afirma Marinoni, Arenhart e Mitidiero, se o art. 3º, CRFB dispõe que o objetivo da República é construir uma sociedade livre, justa, solidária, erradicando a pobreza, reduzindo desigualdades, promovendo o bem de todos, esses também são escopos sociais da jurisdição; ii- Fins políticos: tal finalidade é analisada em três vertentes: primeiro, presta-se a fortalecer o Estado e as Instituições, com a efetivação do direito material e garantia de que haja instrumentos processuais cabíveis para os jurisdicionados buscarem seus direitos. Segundo, a jurisdição é o último recurso em termos de proteção às liberdades púlicas e dos direitos fundamentais. Terceiro, como se vive em uma democracia representativa, busca-seconferir participação direta do jurisdicionado no processo jurisdicional (ex: ação popular, audiências públicas, amicus curiae etc.); iii- Fins jurídicos: consiste na atuação da vontade concreta da lei (Chiovenda). A jurisdição tem por fim primeiro, portanto, fazer com que se atinjam (cumprimento, realização), em cada caso concreto, os objetivos das normas de direito substancial (direito objetivo). Abaixo, porém, veremos as críticas à adoção da teoria de Chiovenda sobre jurisdição e seu escopo. Para adiantar, consoante afirma Renato Montans23, essa teoria da jurisdição como atuação da vontade concreta da lei constitui conceito ultrapassado para a nova ideia de jurisdição. É, em verdade, uma reminiscência da teoria de Chiovenda (declaratória) da qual o Estado não teria criatividade judicial e, portanto, não poderia criar a norma individual e concreta. Assim, o processo teria poderes eminentemente jurídicos como um (mero) instrumento do direito material. TRF 3ª REGIÃO/TRF 3 – Juiz Federal Substituto/2018 - Sobre a jurisdição é CORRETO afirmar que: 22 Parcela doutrinária elenca o escopo educacional como um objetivo autônomo (ex: Daniel Assumpção, op. Cit. p. 21). 23 Montans, Renato. Manual de Direito Processual Civil. 2ª edição, Ed. Saraiva: São Paulo, p. 80. Rodrigo Vaslin Aula 01 Direito Processual Civil p/ DPE-RJ (Residência Jurídica) Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 1787781 11490666796 - CONSTANCA VILLABOIM DE CASTRO GONCALVES TORRES 22 a) Ela é invariavelmente uma atividade estatal a cargo do Poder Judiciário. b) Seu escopo social é a pacificação mediante a eliminação dos conflitos. c) Seu escopo jurídico abrange a descoberta da verdade e a formação da coisa julgada material. d) Ela é sempre uma atividade voltada à atuação do direito objetivo em concreto. Comentários: A alternativa A está incorreta. Com a vigência do CPC/2015 ganhou força a tese sobre a natureza jurisdicional da arbitragem, em razão do contido nos artigos 3º, §1º e 515, VII, CPC. Inclusive, passa a ser título executivo judicial a sentença arbitral. A alternativa B está correta. A função social da jurisdição é justamente a pacificação do conflito, gerando um efeito secundário que é a educação24 da sociedade quanto a seus direitos e deveres. A alternativa C está incorreta. Vale salientar que, no estágio atual da filosofia, não se pode mais falar em verdade real, mas sim em verdade processual, dialogicamente elaborada a partir do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV, CRFB). A alternativa D está incorreta. A ideia da assertiva é de Chiovenda, da atuação da vontade concreta da lei (teoria dualista). Mas é importante asseverar que temos outra teoria contraposta, a de Carnelutti, da justa composição da lide (teoria unitária). Vejam abaixo as diferenciações. Definidos os fins, vale suscitar as teorias sobre a jurisdição mais famosas que surgiram. 3.2 TEORIAS SOBRE A JURISDIÇÃO Duas teorias são de maior importância, quais sejam, teoria dualista (declaratória) e teoria unitária (constitutiva). Vejamos cada uma de forma profunda. 1ª - Teoria dualista (declaratória): Liebman e Chiovenda afirmavam que o Estado, por meio da jurisdição, não cria direitos, mas apenas se limita a declarar direitos preexistentes. Parte-se da ideia de que a ordem jurídica tem dois planos bem definidos: substancial e processual. Sempre que ocorre um fato da vida que se enquadra no modelo legal (substancial), surgem direitos, obrigações e relação jurídicas, todas como criação imediata. A sentença (processual) não os cria, tampouco concorre para a sua criação. Para Chiovenda, a jurisdição tem a ver com a substitutividade e com a atuação concreta da lei. Lembrem-se dessas duas palavras grifadas, que podem cair em sua prova. O autor italiano define jurisdição, portanto, como função do Estado que tem por escopo a atuação da vontade concreta da lei por meio da substituição, pela atividade de órgãos públicos, da atividade de particulares ou de outros órgãos públicos. Crítica: A jurisdição é uma atividade criativa, inclusive diante do fenômeno do neoconstitucionalismo, que consagra cláusulas gerais, deixando o sistema normativo aberto, e transfere expressamente ao órgão jurisdicional a tarefa da completar a criação na norma jurídica perante o caso concreto. 24 Parcela doutrinária elenca o escopo educacional como um objetivo autônomo (ex: Daniel Assumpção, op. Cit. p. 21). Rodrigo Vaslin Aula 01 Direito Processual Civil p/ DPE-RJ (Residência Jurídica) Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 1787781 11490666796 - CONSTANCA VILLABOIM DE CASTRO GONCALVES TORRES 23 2ª - Teoria unitária (constitutiva): Carnelutti afirmava que o direito material não é apto a criar direitos subjetivos, apenas expectativa de direito. Assim, cabe ao juiz criar o direito subjetivo antes inexistente. Para Carnelutti, jurisdição é a justa composição da lide, com a criação, pelo juiz, de uma norma individual para o caso concreto, que passa a integrar o ordenamento jurídico. De qualquer forma, a fórmula da “composição da lide” também pode ser analisada a partir da idéia, que está presente no sistema de Carnelutti, de que a lei é, por si só, insuficiente para compor a lide, sendo necessária, para tanto, a atividade do juiz. A sentença, nessa linha, integra o ordenamento jurídico, tendo a missão de fazer concreta a norma abstrata, isto é, a lei. A sentença, ao tornar a lei particular para as partes, comporia a lide.25 Para Chiovenda, portanto, a função da jurisdição é meramente declaratória; o juiz declara ou atua a vontade da lei. Carnelutti, ao contrário, entende que a sentença torna concreta a norma abstrata e genérica, isto é, faz particular a lei para os litigantes. A jurisdição é constitutiva. Para Carnelutti a sentença cria uma regra ou norma individual, particular para o caso concreto, que passa a integrar o ordenamento jurídico, enquanto que, na teoria de Chiovenda, a sentença é externa (está fora) ao ordenamento jurídico, tendo a função de simplesmente declarar a lei, e não de completar o ordenamento jurídico. Críticas: A teoria de Carnelutti peca em dois pontos: 1º ponto: Malgrado a lide seja a principal situação concretamente deduzida, há situações que deduzidas no Poder Judiciário que não configuram lide. Ex: ação de mudança de nome, opção de nacionalidade, separação consensual etc. Ex2: casos de revelia, reconhecimento jurídico do pedido nos denominados “processos necessários” (necessidade de se socorrer ao judiciário mesmo não havendo lide), como no caso do MP ingressando com ação de anulação de casamento contra ambos os cônjuges, ou mesmo numa ação penal em que se propugna pela absolvição do acusado. Ex3: Processos objetivos em que se discute a constitucionalidade ou não de um dispositivo. Não há lide sociológica, como pretendido por Carnelutti. 2º ponto: Ao mesmo tempo em que afirma que o juiz cria uma norma individual para o caso concreto (teoria unitária ou constitutiva), não aceita que o juiz crie um direito que não exista no ordenamento. Criticando, por fim, as duas concepções, tanto de Chiovenda quanto de Carnelutti, Marinoni diz: Deixe-se claro, portanto, que as concepções de Carnelutti e Calamandrei (que também perfilha o entendimento de Carnelutti), apesar de filiadas à teoria unitária do ordenamento jurídico, não se desligaram da idéia de que a função do juiz está estritamente subordinada à do legislador, devendo declarar a lei. Na verdade, a distinção entre a formulação de Chiovenda e as de Carnelutti e Calamandrei está em que, para a primeira, a jurisdição declara a lei, mas não produz uma nova regra, que integra o ordenamento jurídico, 25 Francesco Carnelutti, Diritto e processo, Napoli: Morano, 1958, p. 18 e ss. Rodrigo VaslinAula 01 Direito Processual Civil p/ DPE-RJ (Residência Jurídica) Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 1787781 11490666796 - CONSTANCA VILLABOIM DE CASTRO GONCALVES TORRES 24 enquanto que, para as demais, a jurisdição, apesar de não deixar de declarar a lei, cria uma regra individual que passa a integrar o ordenamento jurídico. (...) A diferença entre a teoria que supõe que a função do juiz é declaratória – limita-se a aplicar a norma geral (Chiovenda)– e a teoria que afirma que o juiz cria a norma individual ao resolver o litígio (Carnelutti), não está na tese de que o juiz - na segunda e não na primeira teoria - pode esculpir ou criar a norma geral e, portanto, está livre das amarras do positivismo acrítico. Isso porque Kelsen deixou claro que o juiz cria a norma individual com base na norma geral, até porque, segundo a sua teoria, toda norma tem fundamento em uma norma superior, até se chegar à norma fundamental, que estaria no ápice do ordenamento. Ou seja, o legislador, subordinado à Constituição, cria as normas gerais, e o juiz, vinculado à lei, cria as normas individuais ao proferir as sentenças. Nesse sentido, afirma-se que, para Kelsen, a diferença entre as funções do legislador e do juiz é apenas quantitativa, na medida em que, apesar de o juiz estar mais limitado que o legislador, ambos criam normas com fundamento em normas superiores.26 (...) De modo que as duas teorias estão igualmente subordinadas ao princípio da supremacia da lei. (...) Na verdade, aqui as duas teorias mais uma vez se aproximam, limitando-se a exprimir de forma teórica e linguisticamente diversa situações que, em substância, não são aptas para permitir a escolha - ou a diferenciação - de uma diante da outra. É fácil perceber que em uma sociedade legalmente igualizada, em que as relações têm características definidas como homogêneas, não há dificuldade na visualização das particularidades dos casos conflitivos. Por esse motivo, na época em se falava de “lei genérica e abstrata”, sequer se podia imaginar que um dia o juiz teria que “compreender” e atribuir “sentido” e “valor” aos casos concretos.27 O caso era visto como algo quase que pré-definido e, nessa linha, a função do juiz era apenas preencher as suas particularidades. Como a jurisdição não precisava outorgar “sentido” ao caso, bastava a sua subsunção à norma geral mediante mera aplicação lógica. É verdade que a norma individual, ou a sentença, outorga características ao caso, mas é impossível ignorar que, na atualidade – diante do pluralismo da sociedade e da constante transformação dos fatos sociais -, é necessário muito mais do que isso, uma vez que a interpretação da lei, ou a norma formulada pelo juiz, depende do “sentido” do caso concreto. Portanto, nenhuma dessas teorias responde aos valores do Estado constitucional. Não só porque ambas são escravas do princípio da supremacia da lei, mas também porque as duas negam lugar à “compreensão” do caso concreto no raciocínio decisório, isto é, no raciocínio que leva à prestação jurisdicional. Mas qual seria a solução para superar essas críticas? 26 Eugenio Bulygin, Los jueces crean derecho?, Texto apresentado ao XII Seminario Eduardo García Maynez sobre teoria e filosofia do direito, organizado pelo Instituto de Investigaciones Jurídicas y el Instituto de Investigaciones Filosóficas de la UNAM, p. 10. 27 Ver Gustavo Zagrebelsky, El derecho dúctil, cit., p. 136-139. Rodrigo Vaslin Aula 01 Direito Processual Civil p/ DPE-RJ (Residência Jurídica) Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 1787781 11490666796 - CONSTANCA VILLABOIM DE CASTRO GONCALVES TORRES 25 Sobre a solução para tais concepções, Marinoni passa a discorrer sobre a Jurisdição no Estado Constitucional e a influência do neoconstitucionalismo e pós-positivismo no Processo Civil, temas já abordados no início do curso. Professor, mas essa divagação toda cai em prova? Olhe a resposta abaixo. TJ-MT (2014) - A jurisdição no Estado Constitucional: a) constitui um poder vinculado tão-somente à lei. b) constitui um poder vinculado à Constituição e que deve ser exercido na dimensão dos direitos fundamentais e da legislação vigente. c) constitui uma declaração judicial de uma norma pré-existente, cujo sentido é dado pelo legislador na redação da proposição legal. d) constitui uma atividade constitutiva da juridicidade do Estado, que está, contudo, totalmente vinculada à legislação infraconstitucional federal, que deve ser respeitada em qualquer caso, mesmo em caso de inconstitucionalidade. e) Nenhuma das alternativas é correta. Comentários: A alternativa A está incorreta. Vimos que a submissão tão somente à lei não é a visão da Jurisdição Constitucional no cenário do Neoconstitucionalismo. Exige-se muito mais, exige-se uma filtragem constitucional de todos os institutos. A alternativa B está correta. É exatamente essa a visão exposta tanto na aula 00 quanto nesta aula, a partir dos trechos do Prof. Marinoni. A alternativa C está incorreta. Vimos que a teoria declaratória de Chiovenda não é a melhor a ser adotada. Vide as críticas já expostas em nosso pdf. A alternativa D está incorreta. Em caso de inconstitucionalidade, o juiz deve proceder ao controle difuso de constitucionalidade, afastando a norma e não a aplicando no caso concreto. E ainda vou além. Deve o juiz não só realizar o controle difuso, mas também o controle de convencionalidade (compatibilidade com os tratados internacionais de direitos humanos). A alternativa E está incorreta. Ufa! Tudo bem até aqui, pessoal? Estamos tentando ser o mais abrangente possível para que, em prova, consigam colocar o máximo de informação possível. Aliás, em discursivas, temos de nos diferenciar dos demais concorrentes. 3.3 CARACTERÍSTICAS 3.3.1 - Caráter substitutivo O Estado substitui a vontade das partes pela vontade da lei, resolvendo o conflito entre elas, proporcionando a pacificação social. A doutrina também pontua, porém, que a substitutividade não está presente em todos os casos. Ex1: ações constitutivas necessárias em que ambas as partes estão de acordo, mas têm de buscar o poder judiciário para constituir uma situação jurídica nova. Ex2: na execução indireta, o Estado Juiz pode promover a execução com a colaboração do executado, forçando a que ele próprio cumpra a prestação devida. Rodrigo Vaslin Aula 01 Direito Processual Civil p/ DPE-RJ (Residência Jurídica) Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 1787781 11490666796 - CONSTANCA VILLABOIM DE CASTRO GONCALVES TORRES 26 3.3.2 - Lide Lide é, segundo Carnelutti, conflito de interesse qualificado por uma pretensão resistida. A maior parte dos casos submetidos ao Poder Judiciário têm como característica a lide, um conflito de interesse. Mas não são todos, conforme expusemos linhas atrás. 3.3.3 - Inércia “Ne procedat iudex ex officio”. Sem demanda não há processo, até porque demanda é um dos pressupostos processuais de existência. A movimentação inicial da jurisdição fica condicionada à provocação pelo interessado. Segundo Daniel Assumpção, há 3 motivos: a) possível perda da imparcialidade do juiz; b) sacrifícios dos meios alternativos de resolução de conflitos; c) o juiz não deve transformar um potencial conflito jurídico em conflito social. VUNESP - 2008 - TJ-SP - Juiz: Como é sabido, a jurisdição é o poder de dizer o direito objetivo, função do Estado, desempenhada por meio do processo, na busca da solução do conflito que envolve as partes, para a realização daquele e a pacificação social. Sobre o assunto em questão, assinale a resposta correta. a) O exercício espontâneo da jurisdição, na condição de regra geral, implicaria em possível prejuízo da imparcialidade do juiz na solução da lide. Correto. É exatamente esse um dos motivos pelos quais a característica da inércia da Jurisdição é necessária, salvo raras exceções.
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