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P A R T E E S P E C I A L LIVRO I DO DIREITO DAS OBRIGAÇÕES TÍTULO I DAS MODALIDADES DAS OBRIGAÇÕES CAPÍTULO I DAS OBRIGAÇÕES DE DAR Seção I Das Obrigações de Dar Coisa Certa Art. 233. A obrigação de dar coisa certa abrange os acessórios dela embora não mencionados, salvo se o contrário resultar do título ou das circunstâncias do caso. É uma decorrência do princípio geral do direito, universalmente aplicado, segundo o qual o acessório segue o destino do principal. O principal é o bem que tem existência própria, que existe por si só. Já o acessório é aquele cuja existência depende do principal. Nada obsta(impede) a que se convencione o contrário. No silêncio do contrato quanto a esse aspecto, a venda de um terreno com arvores frutíferas inclui os frutos pendentes; a alienação(venda) de um imóvel inclui, como acessórios, os melhoramentos ou benfeitorias realizados, assim como o ônus dos impostos; a de um veículo abrange os acessórios colocados pelo vendedor etc. Pode o contrário não somente resultar de convenção(acordo), mas também das circunstâncias do caso. Por exemplo: embora o alienante responda pelos vícios redibitórios(redibição = meio pelo qual se anula uma compra e venda de coisa móvel ou semovente que possui defeitos ocultos a serem descobertos pelo adquirente), certas circunstâncias podem excluir essa responsabilidade, como o conhecimento do vício por parte do adquirente. O princípio de que “o acessório segue o principal” aplica-se somente às partes integrantes (frutos, produtos e benfeitorias), mas não às pertenças, que não constituem partes integrantes e se destinam, de modo duradouro, ao uso, ao serviço ou ao aformoseamento de outro (Artigo 93 do Código Civil). Com efeito, prescreve o artigo 94 do Código Civil que “os negócios jurídicos que dizem respeito ao bem principal não abrangem as pertenças, salvo(exceto) se o contrário resultar da lei, da manifestação de vontade, ou das circunstâncias do caso. Dessa maneira, mesmo não existindo disposição em contrário, as pertenças como o mobiliário, por exemplo, não acompanham o imóvel alienado ou desapropriado. Na grande classe dos bens acessórios compreendem-se os produtos e os frutos (artigo 95 do Código Civil). Produtos são as utilidades que se retiram da coisa, diminuindo-lhe a quantidade, porque não se reproduzem periodicamente, como, por exemplo, as pedras e os metais, que extraem das pedreiras e das minas. Distinguem-se dos frutos porque a colheita destes não diminui o valor nem a substância da fonte, e daqueles sim. Os frutos são as utilidades que uma coisa periodicamente produz. Nascem e renascem da coisa, sem acarretar-lhe a destruição no todo ou em parte, como, por exemplo, os cereais, as frutas das árvores etc. Dividem-se, quanto à origem, em naturais, industriais e civis. Frutos naturais são os que se desenvolvem e se renovam periodicamente, em virtude da força orgânica da própria natureza, como, por exemplo, as frutas das árvores, as crias dos animais etc. Frutos industriais são os que aparecem pela mão do homem, isto é, os que surgem em decorrência da atuação do homem sobre a natureza, como a produção de uma fábrica. Os frutos civis são os rendimentos produzidos pela coisa, em virtude de sua utilização por outra pessoa que não o proprietário, como os juros e os aluguéis. Quanto ao estado, os frutos classificam-se em: - frutos pendentes(em espera), enquanto unidos à coisa que os produziu. Ex: uma maçã verde presa a uma árvore; - frutos percebidos(recebidos) ou colhidos, depois de separados; - frutos estantes, os separados e armazenados ou acondicionados para a venda; - frutos percipiendos, os que deviam ser, mas não foram colhidos ou percebidos(retirados, recebidos); - e consumidos, os que não existem mais porque forem utilizados. Também se consideram acessórias todas as benfeitorias, qualquer que seja o seu valor. O Código Civil, no artigo 96, considera: - benfeitorias necessárias: aquelas que têm por fim(objetivo) conservar(preservar) o bem ou evitar que o bem se deteriore; - benfeitorias úteis: aquelas que aumentam ou facilitam o uso do bem (acréscimo de um banheiro ou de uma garagem à casa, por exemplo); - benfeitorias voluptuárias: as de mero deleite(usufruto) ou recreio (jardins, mirantes, fontes, cascatas artificiais), que não aumentem o uso habitual do bem, ainda que o tornem mais agradável ou sejam de elevado valor. A Obrigação de Entregar(da Tradição) Já foi enfatizado que se cumpre a obrigação de dar a coisa certa através da entrega(tradição) (como na compra e venda) ou a restituição (como no comodato, por exemplo) da coisa. Comodato = empréstimo gratuito de coisa não fungível(substituível), que deve ser restituída no tempo convencionado pelas partes. Às vezes, no entanto, a obrigação de dar não é cumprida porque, antes da entrega ou da restituição, a coisa pereceu ou se deteriorou, com culpa ou sem culpa do devedor. Perecimento significa perda total; e deterioração, perda parcial da coisa. São expressões consagradas da doutrina. O Código Civil usa os vocábulos “perda” e “deterioração” no sentido de perda total e perda parcial. Se o veículo, que deveria ser entregue, incendeia- se, ficando totalmente destruído, ou é furtado ou roubado, por exemplo, diz-se que houve perda total. Se o incêndio, no entanto, provocou apenas uma pequena avaria, então a hipótese é de deterioração. Quem deve, nesses casos, suportar o prejuízo? Tal questão diz respeito à atribuição dos riscos na obrigação de dar frustrada e é a de maior importância tratada no presente capítulo. O Código Civil apresenta solução para as diversas hipóteses que podem ocorrer, como, por exemplo, para a do vendedor que, já tendo recebido o preço, se vê impossibilitado, sem culpa e em razão do caso fortuito ou da força maior, de entregar a coisa alienada. O princípio básico, que norteia as soluções as soluções apresentadas, vem do direito romano: res perit domino, ou seja, a coisa perece(se perde totalmente) para o dono. Efetivamente, o outro contratante, que não é dono, nada perde com o seu desaparecimento. Art. 234. Se, no caso do artigo antecedente, a coisa se perder, sem culpa do devedor, antes da tradição(entrega), ou pendente a condição suspensiva(SE), fica resolvida(extinta) a obrigação para ambas as partes; se a perda resultar de culpa do devedor, responderá este pelo equivalente e mais perdas e danos. Perecimento sem culpa e com culpa do devedor Em caso de perecimento (perda total) de coisa certa antes da tradição(entrega da coisa), é preciso verificar, primeiramente, se o fato decorreu de culpa ou não do devedor. Comecemos pelo caso de perda sem culpa do devedor. O devedor, obrigado a entregar a coisa certa, deve conservá-la com todo zelo e diligência. No entanto, se apesar de sua diligência(cuidado), a coisa certa se perde, sem culpa (destruída por um raio, por exemplo), antes da tradição(entrega), ou pendente a condição suspensiva(SE), a solução da lei é esta: resolve-se(extingue-se), isto é, extingue-se a obrigação para ambas as partes, as quais retornam à situação primitiva (statu quo ante). Se o vendedor já recebeu o preço da coisa, então deve devolvê-lo ao adquirente, em decorrência da resolução(extinção) do contrato, sofrendo, por conseguinte(isso), o prejuízo decorrente do perecimento(perda total). Porém, não está obrigado a pagar perdas e danos. Se o perecimento(apodrecimento, perda) ocorreu pendente(em espera) condição suspensiva(SE) (aprovação em concurso, vencimento de uma disputa, casamento, por exemplo), então não se terá adquirido o direito que o ato visa (artigo 125 do Código Civil), e o devedor suportará o risco(perigo de não conseguir) da coisa. Artigo 125: Subordinando-se a eficácia(efeito social) do negócio jurídico à condição suspensiva(SE), enquanto essa condição suspensiva não se verificar(resolver), então não existirá o direito adquirido ao qual esse negócio jurídico pretende (existe apenas uma expectativa de direito -> uma pendência(espera)). Quem sofre o prejuízo, pois, na obrigação de entregar(de fazer a tradição), que emerge de uma compra e venda, por exemplo, havendo perecimento da coisa, sem culpa, é o próprio alienante(vendedor), pois continua sendo o proprietário, até a tradição(entrega da coisa) (res perit domino: a coisa perece para o dono). O princípio é reiterado(reafirmado) no artigo 492 do Código Civil: “Até o momento da tradição(entrega da coisa), os riscos da coisa correm por conta do vendedor, e os preços por conta do comprador”. Havendo perecimento(perda) da coisa com culpa do devedor, então provoca a responsabilidade pelo pagamento de perdas e danos. Neste caso, o credor tem o direito a receber o seu equivalente em dinheiro, mais as perdas e danos comprovadas. Dispõe, com efeito, o artigo 234, segunda parte, do Código Civil, “Se a perda resultar de culpa do devedor, então o devedor responderá pelo equivalente(correspondente) em dinheiro, mais as perdas e danos. Quando a lei se refere ao termo “equivalente”, quer mencionar o equivalente em dinheiro. O devedor deve entregar não outro objeto semelhante, mas sim o equivalente em dinheiro, que corresponde ao valor do objeto perecido, mais as perdas e danos, que denotarão(definirão) o prejuízo invocado(chamado). As perdas e danos compreendem o dano emergente e o lucro cessante, ou seja, além do que o credor efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar (Artigo 402 do Código Civil), pois, todo o prejuízo experimentado e comprovado pela vítima. Artigo 402: Exceto as exceções(defesas) expressamente(claramente) previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor compreendem aquilo que razoavelmente(moderadamente) aquilo que o credor deixou de lucrar, além daquilo que o credor efetivamente(permanentemente) perdeu. Ex: Antônio obrigou-se a entregar a Benedito, Carlos, Dario e Ernesto um determinado touro reprodutor, avaliado em R$ 80.000,00 (oitenta mil reais). Embora bem guardado e bem tratado em lugar apropriado e seguro, o animal morreu afogado em inundação causada por fortes chuvas (Força Maior). Nesse caso, a obrigação é de dar coisa certa(determinada), indivisível(una), resolvida(acabada) para ambas as partes (devedor e credores) com ausência de culpa do devedor, diante do perecimento(perda) do objeto. Entretanto, se Antônio deixasse o boi ingerir veneno por negligência, então ele seria culpado e, portanto, responderia por perdas e danos. Ex: Caroline comprometeu-se entregar(fazer a tradição) a Joana, em razão de contrato de compra e venda o cachorro Icks OU o cachorro Jack (obrigação alternativa), ambos de seu premiado canil. O preço ajustado é de R$ 1.500,00. O direito de escolha é conferido a Caroline (escolha do credor) que deverá exercê-lo até 1 de outubro de 2009, direito que é exercido em 25 de setembro recaindo a escolha sobre o cachorro Icks. A comunicação da escolha é feita em 26 de setembro. A tradição do bem, então deverá ser realizada até 10 de novembro de 2009 no domicilio da credora. Em outra situação, após a concentração da obrigação, o cachorro escolhido morre porque Caroline deixou de vaciná-lo; nesse caso, a obrigação se concentrará no cachorro remanescente, nos termos do art. 234. Art. 235. Deteriorada a coisa, não sendo o devedor culpado, poderá o credor resolver(extinguir) a obrigação, ou aceitar a coisa, abatido de seu preço o valor que perdeu. Em caso de deterioração ou perda parcial da coisa também importa saber, preliminarmente, se houve culpa ou não do devedor. Não havendo culpa, o credor poderá escolher por resolver(extinguir) a obrigação, por não lhe interessar receber o bem danificado, voltando as partes, neste caso, ao estado anterior; ou aceitá-lo no estado em que se acha, com abatimento do preço, proporcional à perda. Dispõe, efetivamente, o artigo 235 do Código Civil: “Deteriorada a coisa, não sendo o devedor culpado, poderá o credor resolver a obrigação, ou aceitar a coisa, abatido de seu preço o valor que perdeu”. Reduzindo-se, com a danificação, o valor econômico do bem e, com isso, desfeito o equilíbrio na relação jurídica, ao credor compete verificar se, no estado correspondente, ainda lhe interessa, ou não, a coisa, para dela desvincular-se, ou então para aceitar a entregar, com a redução do valor. Havendo culpa pela deterioração, as alternativas deixadas ao credor são as mesmas do supratranscrito o artigo 235 do Código Civil (resolver a obrigação, exigindo o equivalente em dinheiro, ou aceitar a coisa, com abatimento, mas com direito, em qualquer caso, à indenização das perdas e danos comprovados. Marcos vendeu uma máquina industrial a Mévio que lhe pagou R$ 20.000,00 por esta. Ex: O devedor ficou de entregar o bem na semana seguinte, mas, por falta de sorte, teve a sua loja arrombada e perdendo a aludida(referida) máquina. Como se resolverá(extinguirá) a obrigação? Marcos devolverá os R$ 20.000,00, pois Marcos não teve culpa: não responde por perdas e danos. Trata-se de uma perda por caso fortuito. Art. 236. Sendo culpado o devedor, poderá o credor exigir o equivalente, ou aceitar a coisa no estado em que se acha, com direito a reclamar, em um ou em outro caso, indenização das perdas e danos. Observa-se assim que, no geral, sem culpa, resolve-se(extingue-se) a obrigação sendo as partes respostas ao estado anterior, sem perdas e danos, estes são devidos, respondendo o culpado, ainda, pelo equivalente em dinheiro da coisa. A obrigação de restituir é uma subespécie da obrigação de dar. A obrigação de restituir se caracteriza pela existência de coisa alheia em poder do devedor, a quem cumpre devolver a coisa alheia ao dono. A obrigação de restituir impõe ao devedor a necessidade de devolver coisa que, em razão de estipulação contratual, encontra-se legitimamente em seu poder. É o que sucede(procede), por exemplo, com o comodatário, o depositário, o locatário, o credor pignoratício (Pignoratício é quem tem título de penhor instituído em seu favor. Credor pignoratício é o credor que possui um bem móvel empenhado como garantia. Empenho vem de penhor, que é um direito real de garantia e não tem nada em comum com penhora, pois penhora é um ato do oficial de justiça no processo de execução) e outros, que devem restituir ao proprietário, nos prazos ajustados, ou no da notificação quando a avença(acordo) for celebrada(realizado) por prazo indeterminado, a coisa que se encontra em seu poder por força do vínculo obrigacional. Em inúmeras figuras contratuais e na própria lei civil são identificadas obrigações de restituir, como, por exemplo, as de devolução ou restituição de sinal dado (Artigos 417 e 420 do Código Civil), coisa achada (artigo 1.233), recebimentos de dívida ainda não vencida em detrimento de outros credores quirografários (artigo 162), bens que se encontram na posse de herdeiros da pessoa declarada ausente e que aparece (artigo 36 do Código Civil), frutos pendentes ao tempo em que cessar a boa-fé do possuidor (artigo 1.214, parágrafo único), bens dados em penhor (artigo 1.435, IV), frutos e rendimentos percebidos(recebidos) pelo indigno (artigo 1.817, parágrafo único), bens sonegados (artigo 1.992) etc. A obrigação de restituir distingue-se da obrigação de dar propriamente dita. A obrigação de dar propriamente dita destina-se a transferir o domínio, que se encontra com o devedor na qualidade (o vendedor, no contrato de compra e venda). Na obrigação de restituir a coisa se acha com o devedor para o seu uso, mas pertence ao credor, titular do direito real. Essa diferença vai repercutir na questão dos riscos a que a coisa está sujeita, pois se se perder, sem culpa do devedor, prejudicado será o credor, na condição de dono, segundo a regra res perit domino (a coisa perece para o dono). Art. 237. Até a tradição(entrega) pertence ao devedor a coisa, com os seus melhoramentos e acrescidos, pelos quais poderá exigir aumento no preço; se o credor não anuir(consentir), poderá o devedor resolver(extinguir) a obrigação. Parágrafo único. Os frutos percebidos(recebido) são do devedor, cabendo ao credor os pendentes(em espera). Art. 238. Se a obrigação for de restituir(repor) coisa certa, e esta(a coisa certa), sem culpa do devedor, se perder antes da tradição(entrega), então sofrerá o credor a perda, e a obrigação se resolverá(extinguirá), ressalvados(excetuados) os seus direitos até o dia da perda. Na obrigação de restituir coisa certa ao credor, como já dito, prejudicado será este, na condição de dono. Assim, se o animal objeto de comodato(empréstimo de coisa infungível(insubstituível)), por exemplo, não puder ser restituído, por ter perecido(perdido) devido a um raio, resolve-se(extingue-se) a obrigação de comodatário, que não terá que pagar perdas e danos, exceto se estiver em mora(atraso), quando então responderá pela impossibilidade da prestação mesmo que essa prestação decorra de caso fortuito ou de força maior, se estes ocorrerem durante o atraso (artigo 399 do Código Civil). Suportará a perda, assim, no exemplo dado, o comodante, na qualidade de proprietário da coisa, “ressalvados(excetuados) os seus direitos até o dia da perda” (artigo 238 do Código Civil). Por conseguinte(isso), se a coisa emprestada, verbi gratia, gerou frutos, naturais ou civis (como aluguéis), sem despesa ou trabalho do comodatário, terá aquele direito sobre eles (artigo 241 do Código Civil). Ex: João, proprietário de uma casa situada na cidade de Belo Horizonte, celebra um contrato de locação do referido imóvel residencial urbano com Mário, o qual figura na relação jurídica na qualidade de locatário. Posteriormente, durante a vigência do contrato, a queda de um raio atinge o quadro de distribuição de energia elétrica da casa, ensejando(provocando) um incêndio que destrói completamente o imóvel. Ainda que se trate de caso fortuito ou força maior, João poderá pleitear(demandar(procurar) a justiça) de Mário, que estava na posse do bem, os valores referentes aos aluguéis vencidos e não pagos até o evento danoso, resolvendo-se(extinguindo-se) o contrato locatício. Art. 239. Se a coisa se perder por culpa do devedor, responderá este pelo equivalente, mais perdas e danos. A obrigação de restituir importa a obrigação de conservar a coisa a zelar por ela. Deixando de fazê-lo, o devedor sofre as consequências da sua culpa: deve ressarcir(compensar) o mais completamente possível a diminuição causada ao patrimônio do credor, a partir o pagamento do equivalente em dinheiro do bem perecido(perdido), mais as perdas e danos. A regra tem o escopo(alvo) ético, sempre presente no novo Código, de reprimir a culpa e a má fé, como se pode verificar, por exemplo, na repressão à sonegação de bens no inventário, prevista no artigo 1.995, verbis: “Se não se restituírem os bens sonegados, por já não os ter o sonegador em seu poder, pagará ele a importância dos valores que ocultou, mais as perdas e danos”. Art. 240. Se a coisa restituível se deteriorar sem culpa do devedor, recebê-la- á o credor, tal qual se ache, sem direito a indenização; se por culpa do devedor, observar-se-á o disposto no art. 239. Mais uma vez, a solução é dada pela regra res perit domino (a coisa perece para o dono). Isso significa que, inutilizado o bem, quem deve arcar com o prejuízo é seu legitimo proprietário. Se a coisa se danificar (perda parcial) sem culpa do devedor (em razão do fortuito e da força maior, por exemplo), o credor suportará o prejuízo, na qualidade de proprietário. No entanto, havendo culpa do devedor na deterioração, “observar-se-á e disposto no artigo 239 (artigo 240, segunda parte, do Código Civil), ou seja, responderá o devedor pelo equivalente em dinheiro, mais perdas e danos. O Código de 1916 mandava aplicar, nesse caso, a mesma regra prevista para a hipótese de deterioração da coisa por culpa do devedor na obrigação de entregar coisa certa, ou seja, facultava ao credor aceitá-la no estado em que se achava, mais perda e danos, em lugar de exigir o equivalente e as perdas e danos. O novo Código omitiu-se a esse respeito, entendendo o legislador ser dispensável a menção expressa a essa possibilidade, porque o proprietário sempre tem o direito de exigir a restituição, em decorrência do que a recebeu por força de um contrato, da coisa que lhe pertence, esteja em perfeito estado ou danificada (artigo 1.228 do Código Civil). E, neste último caso, também lhe assiste o direito de pleitear(questionar em juízo) perdas e danos (artigo 389 do Código Civil). Artigo 1.228 do Código Civil: O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o dinheiro de revê-la(repô-la) do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. Artigo 389 do Código Civil: Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualizações monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado. Observa-se, em resumo, que o devedor está obrigado a restituir a coisa tal qual a recebeu. Se essa coisa se deteriora sem culpa sua, não pode ele ser responsabilizado pelo prejuízo, sofrido exclusivamente pelo dono, isto é, pelo credor. Nenhum motivo, jurídico ou moral, poderia ditar solução diferente. Todavia, se causada a deterioração por culpa do devedor, que omitiu, por exemplo, o dever de custodiar, cabe-lhe suportar as consequências de sua desídia(intenção). Neste caso, assiste ao credor o direito de exigir o equivalente em dinheiro, podendo optar, todavia, pelo recebimento da coisa, no estado em que se acha, acrescido das perdas e danos, num e noutro caso. Ex: Ana Maria, produtora rural do oeste de São Paulo, firmou com Pedro Augusto a obrigação de entregar dez sacas de café Catauí, tipo exportação que estavam armazenadas em seu galpão ao final do mês de abril. Para tanto, Pedro adiantou a quantia de R$7.000,00 (sete mil reais). Ocorre que antes do termo fixado, uma chuva torrencial destruiu o galpão com as sacas destinadas ao credor. Art. 241. Se, no caso do art. 238, sobrevier melhoramento ou acréscimo à coisa, sem despesa ou trabalho do devedor, lucrará o credor, desobrigado de indenização. Art. 242. Se para o melhoramento, ou aumento, empregou o devedor trabalho ou dispêndio, o caso se regulará pelas normas deste Código atinentes às benfeitorias realizadas pelo possuidor de boa-fé ou de má-fé. Parágrafo único. Quanto aos frutos percebidos, observar-se-á, do mesmo modo, o disposto neste Código, acerca do possuidor de boa-fé ou de má-fé. Seção II Das Obrigações de Dar Coisa Incerta Art. 243. A coisa incerta será indicada, ao menos(no mínimo), pelo gênero e pela quantidade. Já vimos que a coisa certa é individualizada, determinada. A expressão “coisa incerta” indica que a obrigação tem objeto indeterminado, mas não totalmente, porque deve ser indicada, ao menos, pelo gênero e pela quantidade. A coisa incerta é, portanto, indeterminada, porém determinável. Falta apenas determinar a sua qualidade. É indispensável, portanto, nas obrigações de dar a coisa incerta, a indicação, de fala o texto. Se faltar também o gênero, ou a quantidade (qualquer desses elementos), a indeterminação será absoluta, e a avença(convenção), como tal objeto, não produzirá a obrigação. A coisa incerta não pode ser objeto de prestação, por exemplo, a prestação de “entregar sacas de café”, por faltar a quantidade, assim como a prestação de entregar “10 sacas”, por faltar o gênero. Porém constitui a obrigação de dar a coisa incerta a obrigação de “entregar 10 sacas de café”, porque o objeto é determinado pelo gênero e pela quantidade. Falta determinar somente a qualidade do café. Enquanto isso não ocorre, a coisa permanece incerta. Álvaro Villaça Azevedo já criticava a utilização da palavra “gênero” no Código Civil de 1916, observando, corretamente, que melhor seria se “tivesse dito o legislador: espécie e quantidade. Não: gênero e quantidade, pois a palavra gênero tem um sentido muito amplo. Considerando a terminologia do Código, por exemplo, dizia o mestre paulista, “cereal é gênero e feijão é espécie. Se, entretanto, alguém se obrigasse a entregar uma saca de cereal (quantidade: uma saca; gênero: cereal), essa obrigação seria impossível de cumprir-se, pois não se poderia saber qual dos cereais deveria ser o objeto da prestação jurídica. Nestes termos, é dizer-se: espécie e quantidade. No exemplo supracitado, teríamos: quantidade (uma saca); espécie (de feijão). De maneira que, aí, o objeto se torna determinável, desde que a qualidade seja posteriormente mostrada. Nesse exemplo, até que se demonstre a qualidade da saca de feijão, fica coisa incerta. Atendendo a essa sugestão do ilustre professor mencionado, o Projeto de Lei número 6.960 de 2002, atual Projeto de Lei 276 de 2007, apresentado à Câmara dos Deputados pelo Deputado Ricardo Fiúza, com proposta de alteração de 160 artigos do novel diploma, propõe que se dê a seguinte redação ao retrotranscrito artigo 243 do Código Civil: “A coisa incerta será indicada, ao menos, pela espécie e pela quantidade”. A designação(indicação, nomeação) do gênero, por si só, não contém base suficiente para a indicação exigida pela lei, sendo mister(de ofício) mencionar também a quantidade, para que o devedor não se libere com prestação insignificante. A principal característica dessa modalidade de obrigação reside no fato de o objeto ou conteúdo da prestação, indicado genericamente no começo de relação, vir a ser determinado por um ato de escolha, no instante do pagamento. Esse objeto são, normalmente, coisas que se determinam por peso, número ou medida. Diferenças e afinidades com outras modalidades As obrigações de dar a coisa incerta, também chamadas de genéricas, distinguem- se das de dar a coisa certa, também chamadas de obrigações específicas, sob vários aspectos. Nas obrigações incertas (gerais, genéricas), a prestação não é determinada, mas sim apenas determinável, dentre uma pluralidade(variedade) indefinida(ilimitada) de objetos; já nas obrigações de dar a coisa certa (específicas, particulares), a prestação tem, desde logo, o conteúdo determinado, pois concerne a um objeto singular, perfeitamente individualizado. Observe-se que coisa incerta (geral, genérica) não é uma coisa indeterminada, ou seja, não é qualquer coisa, mas uma obrigação parcialmente determinada, suscetível(sujeita) de uma completa determinação oportunamente, através da escolha da qualidade ainda não indicada. Anote-se também que nas obrigações de dar coisa incerta (geral, genérica) o devedor se encontra em situação mais cômoda(tranquila), porque se libera com uma das coisas compreendidas no gênero indicado, à sua escolha. As obrigações de dar a coisa incerta (geral, genérica) têm acentuada afinidade com as obrigações alternativas, que serão estudadas logo adiante. Em ambas (a obrigação de dar a coisa incerta e a obrigação alternativa) a definição a respeito do objeto da prestação se faz a partir do ato de escolha e essa escolha passa a ser chamar concentração depois da referida definição. Em ambas também compete ao devedor a escolha, se outra coisa não se estipulou (ajustou conforme o contrato jurídico). Todavia, a obrigação de dar a coisa incerta (geral) e a obrigação alternativa se diferenciam devido ao fato de as obrigações alternativas apenas conterem 2 ou mais objetos individualizados (específicos), devendo a escolha recair em apenas um deles; nas obrigações de dar a coisa incerta (geral, genérica), o objeto é apenas um, apenas indeterminado quanto à qualidade. Nas obrigações alternativas, a escolha recai sobre um dos objetos in obligatione, enquanto nas obrigações de dar a coisa incerta (geral, genérica), a opção recai sobre a qualidade de um único objeto existente. Nas obrigações alternativas, ainda, tem consequências relevante o perecimento de um dos objetos a ser escolhido, ocorrendo a concentração, neste caso, por força da lei e, portanto, independentemente de escolha, no remanescente(restante). Nas obrigações de dar a coisa incerta (geral, genérica) não ocorre a concentração compulsória nem altera a obrigação com as perda da coisa, em decorrência do princípio genus nunquam perit (o gênero nunca perece(se perde)) que será estudado a seguir e pelo qual, antes da determinação do objeto pela escolha, não poderá o devedor alegar a perda da coisa por força maior (ex: enchente, terremoto, furacão) ou caso fortuito (incêndio causado por gambiarras, tumultos de greve) (Artigo 245 de Código Civil). Pode ocorrer, no entanto, a confusão entre as duas modalidades, quando o gênero se reduz a número muito limitado de objetos (alguém se obriga, por exemplo, a entregar garrafas de vinho de determinada marca e, na data do cumprimento, só existem duas ou três garrafas). Somente a interpretação do contrato poderá esclarecer se se trata de uma obrigação genérica (de dar a coisa incerta) ou obrigação alternativa. Ex: o testador deixa ao legatário um de seus cavalos e somente possui, ao morrer, 2 ou 3. Costuma-se apontar, também, a diferença existente entre a obrigação de dar a coisa incerta (geral, genérico) e obrigação fungível(substituível). A obrigação de dar a coisa incerta (geral, genérica) tem por objeto a coisa indeterminada, que ao devedor cabe entregar(fazer a tradição), com base na qualidade média (nem deve a pior nem tem a obrigação de dar a melhor), para efeito de liberação de liberação do vínculo. A obrigação fungível(substituível) pode ser substituída por outra da mesma espécie, qualidade e quantidade (por exemplo: o dinheiro), para efeito de desvinculação do devedor. Art. 244. Nas coisas determinadas pelo gênero e pela quantidade, a escolha pertence ao devedor, se o contrário não resultar do título da obrigação; mas não poderá dar a coisa pior, nem será obrigado a prestar a melhor. A escolha somente competirá ao credor se o contrato assim dispuser. Sendo omisso nesse aspecto, então a escolha pertencerá ao devedor. O artigo 244 estabelece, no entanto, os limites para a atuação do devedor, dispondo que “não poderá dar a coisa pior, nem será obrigado a prestar a coisa melhor”. O devedor deve guardar, portanto, o meio-termo entre os congêneres(de mesmo gênero) da melhor e da pior qualidade. Pior é a coisa que está abaixo da média. Esse é o parâmetro que deve guiar o julgador, quando o credor rejeitar escolha, valendo-se ainda dos usos e costumes do lugar da execução ou da conclusão do negócio jurídico. Desse modo, adotou-se o critério da qualidade média ou intermediária. Se alguém, por exemplo, se obrigar a entregar(fazer a tradição de) uma saca de café a outra pessoa, não se tendo convencionado a qualidade, deverá o devedor entregar uma saca de qualidade média. Se existirem 3 qualidades, A, B e C, entregará uma saca de café tipo B. Nada impede, porém, que opte por entregar, ao invés de uma saca de qualidade intermediária, a de melhor qualidade. Apenas não pode ser obrigado a fazê-lo. Se, no entanto, da coisa a ser entregue somente existirem duas qualidades, então o devedor poderá entregar qualquer uma delas, até mesmo a pior coisa. Caso contrário, escolha não haverá. Nessa hipótese torna-se inaplicável, pois, o critério da qualidade intermediária. Art. 245. Cientificado da escolha o credor, vigorará o disposto na Seção antecedente. A determinação da qualidade da coisa incerta (genérica, geral) perfaz(conclui, torna completo) através da escolha. Feita a escolha, e cientificado o credor, então acaba a incerteza, e a coisa se torna certa, vigorando, portanto, as normas da seção anterior do Código Civil, que tratam das obrigações de dar a coisa certa (específica). O ato unilateral de escolha denomina-se concentração. Para que a obrigação se concentre em determinada coisa não basta a escolha. É necessário que a obrigação se exteriorize(formalize) através da entrega(tradição), pelo depósito em pagamento, pela constituição em mora(demora) ou por outro ato jurídico que importe a cientificação do credor. Com a concentração passa-se de um momento de instabilidade e indefinição para outro, mais determinado, consubstanciando(consolidando), por exemplo, em pesagem, medição, contagem e expedição, conforme o caso. Art. 246. Antes da escolha, não poderá o devedor alegar perda ou deterioração da coisa, ainda que por força maior ou caso fortuito. Os efeitos da obrigação de dar coisa incerta (genérica, geral) devem ser apreciados(avaliados) em 2 momentos diferentes: a situação jurídica anterior e a posterior à escolha. Determinada a qualidade, então a coisa individualizada se torna certa (específica). Antes da escolha, porém (a definição somente se completa com a cientificação do credor), seja a partir do credor, seja a partir do devedor, a coisa permanece indeterminada, clamando pela individualização, pois somente a referência ao gênero e quantidade não a habilita a ficar sob um regime igual à obrigação de dar a coisa certa (específica). Nesta última fase, se a coisa se perder, não se poderá alegar a culpa ou força maior. Somente a partir do momento da escolha é que ocorrerá a individualização e a coisa passará a aparecer como objeto determinado da obrigação. Antes, o devedor não poderá alegar a perda ou a deterioração, ainda que por força maior ou por caso fortuito, pois o gênero nunca perece(se perde totalmente) (genus nunquam perit). Se alguém, por exemplo, obriga-se a entregar 10 sacas de café, não eximirá(livrará) da obrigação, ainda que se percam todas as sacas que possui, porque pode obter, no mercado ou em outra propriedade agrícola, o café prometido. Entram nessa categoria também as obrigações em dinheiro, pois o devedor não se exonera(desobriga) se vem a perder as cédulas que havia separado para solver(quitar) a dívida. Diferente será a solução se se obriga a dar a coisa certa, que venha a parecer(se perder), sem a culpa sua (em incêndio acidental, por exemplo), ou se se tratar de gênero limitado, ou seja, circunscrito(delimitado) às coisas que se acham em determinado lugar (animais de determinado fazenda, cereais de determinado depósito etc.). Sendo delimitado(definido), dessa forma, o genus (gênero), então o perecimento(perda) de todas as espécies que o compunham acarretará(causará) a extinção da obrigação. Nesse caso, não existe qualquer restrição à regra genus nunquam perit (o gênero nunca perece(se perde, apodrece) ou genus perire non censetur (o gênero nunca se perde, pois é considerado o tipo(espécie) de). Ex: Se um livreiro emprestar a um colega 50 exemplares de uma determinada obra, para lhe restituir daí a 6 meses, e se no final desse prazo a obra estiver esgotada, então é claro que haverá a impossibilidade absoluta de restituir os exemplares novos. A expressão “antes da escolha”, que constava do artigo 877 do Código Civil de 1916 e foi reproduzida no artigo 246 do novo diploma, tem sido criticada pela doutrina, pois não basta que o devedor separe o produto para entregá-lo ao credor, sendo mister (de ofício, necessário) realize ainda o ato positivo de colocá-lo à disposição deste. Somente nesse caso ele exonerará da obrigação, caso se verifique a perda da coisa. Enquanto a coisa não é efetivamente entregue(tradicionada), ou, pelo menos, colocada à disposição do credor, impossível a desoneração do devedor, que terá sempre diante de si a parêmia(expressão do pensamento) genus nunquaum perit (o gênero nunca perece). CAPÍTULO II Das Obrigações de Fazer Art. 247. Incorre(incide) na obrigação de indenizar perdas e danos o devedor que recusar a prestação a ele só imposta, ou só por ele exequível(capaz de se executar). Esse dispositivo(artigo) cuida das obrigações infungíveis(insubstituíveis) ou personalíssimas (intuitu personae) por convenção expressa(categórica) ou tácita(subentendida), sendo essa convenção tácita(subentendida) a que resulta de sua natureza, pactuada em decorrência das qualidades pessoais do devedor. A recusa voluntária induz a culpa. O cantor, por exemplo, que se recusa a se apresentar no espetáculo contratado, e o escultor de renome que se recusa a fazer a estátua prometida, respondem pelos prejuízos acarretados aos promotores do evento e ao que encomendou a obra, respectivamente. A recusa ao cumprimento de obrigação de fazer infungível(insubstituível) resolve- se(extingue-se), tradicionalmente(através da entrega), em perda e danos, pois não se pode constranger fisicamente o devedor a executá-la. Atualmente, todavia, como já foi dito, admite-se a execução específica das obrigações de fazer, como se pode verificar pelos artigos 287, 461 e 644 do Código de Processo Civil, que contemplam meios de, indiretamente, obrigar o devedor a cumpri-las, através da cominação(prescrição da pena) de multa diária (astreinte). Cândido Dinamarco preleciona(ensina) que o dogma(ponto indiscutível de uma doutrina) da intangibilidade da vontade humana, que impedia a execução específica das obrigações de fazer, devendo resolver-se(extinguir-se) em perdas e danos, zelosamente guardando nas tradições pandectistas francesas, somente foi relativizado graças à tenacidade de pensadores como Chiovenda e Calamandrei, cujos estudos permitiram a diferenciação entre infungibilidade(insubstituibilidade) natural e infungibilidade jurídica. Hoje, aduz(demonstra) o renomado processualista, considera-se integrada em nossa cultura a ideia de que em nada interfere na dignidade da pessoa, ou em sua liberdade de querer, qualquer mecanismo consistente na produção, mediante atividades estatais imperativas, da situação jurídica final a que o cumprimento da obrigação de fazer ou de não fazer deveria ter conduzido. Aceita-se também a imposição de medidas de pressão psicológica deveria ter conduzido. Aceita-se também a imposição de medidas de pressão psicológica (Calamandrei), assim como as multas periódicas e outras, destinadas a induzir o obrigado renitente(teimoso, obstinado) a querer adimplir(cumprir com a obrigação) para evitar o agravamento da situação. Dispõe o § 1º do artigo 461 do citado diploma que a obrigação somente se converterá em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela(proteção) específica ou a obtenção do resultado prático correspondente. Regra semelhante encontra-se no artigo 35 do Código de Defesa do Consumidor. Aduz(demonstra) § 2º que a indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo de multa (artigo 287). As perdas e danos constituem, portanto, o mínimo a que tem direito o credor. O credor pode se contentar com as perdas e danos, se preferir. Nesse sentido deve ser interpretado o artigo 247 do Código Civil, que se reporta somente a essa consequência do inadimplemento(não cumprimento da obrigação) contratual e não tem natureza processual. No entanto, o credor pode, baseado nos dispositivos do diploma processual civil transcritos, pleitear(questionar em juízo) as perdas e danos cumulativamente(somadamente) e sem prejuízo da tutela(proteção) específica da obrigação. O referido artigo 461 do diploma processual regula a ação de conhecimento, de caráter condenatório, e não a execução específica da obrigação de fazer ou não fazer, constante de sentença transitada em julgada (que não cabe mais recurso), ou de um título executivo extra-judicial (artigo 645 do Código de Processo Civil), que deve seguir o rito estabelecido no artigos 632 e do estatuto processual. Atualmente, portanto, a regra quanto ao descumprimento da obrigação de fazer ou não fazer é da execução específica, sendo exceção a resolução em perdas e danos. Vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça que é facultado ao autor pleitear(questionar em juízo) a cominação(prescrição da pena) de pena pecuniária(de dinheiro) tanto nas obrigações de fazer infungíveis(insubstituíveis) quanto nas obrigações de fazer fungíveis, malgrado(apesar de) o campo específico de aplicação da multa diária seja o das obrigações infungíveis(insubstituíveis). Art. 248. Se a prestação do fato tornar-se impossível sem culpa do devedor, resolver-se-á a obrigação; se por culpa dele, responderá por perdas e danos. Não é só a recusa do devedor em executar a obrigação de fazer mas também a impossibilidade de cumpri-la acarretam(provocam) o inadimplemento(não cumprimento da obrigação) contratual. Neste caso, é preciso verificar se o fato tornou-se impossível sem culpa ou por culpa do obrigado. Como ninguém pode fazer o impossível, então resolve-se(extingue-se) a obrigação, sem consequências para o devedor sem culpa. Porém, havendo culpa da parte do devedor, então o devedor responderá pela satisfação das perdas e danos. Assim, por exemplo, o ator que fica impedido de se apresentar em um determinado espetáculo por ter pedido a voz ou em decorrência de acidente a que não deu causa, ocorrido no trajeto para o teatro, sendo hospitalizado, não responde por perdas e danos. Mas a resolução obriga o ator a restituir o eventual adiantamente da remuneração. Responde, no entanto, o devedor pelos prejuízos acarretados ao outro contratante se a impossibilidade foi pelo devedor criada, ao viajar para local distante, por exemplo, às vésperas da apresentação contratada. Para que a impossibilidade de cumprimento da prestação exonere o devedor sem culpa de qualquer responsabilidade, tendo efeito liberatório, é necessário que esse efeito se desincumba satisfatoriamente do ônus, que lhe cabe, de cumpridamente prová-la. Deve a impossibilidade ser absoluta, isto é, atingir a todos, indistintamente. A relativa, que atinge o devedor mas não outras pessoas, não constitui obstáculo ao cumprimento da avença(acordo) (Artigo 106 do Código Civil). A impossibilidade deve ser, também, permanente e irremovível, pois se trata de simples dificuldade, embora intensa, que pode ser superada à custa de grande esforço e sacrifício, não se justifica a liberação. Art. 249. Se o fato puder ser executado por terceiro, será livre ao credor mandá-lo executar à custa do devedor, havendo recusa ou mora deste, sem prejuízo da indenização cabível. Parágrafo único. Em caso de urgência, pode o credor, independentemente de autorização judicial, executar ou mandar executar o fato, sendo depois ressarcido. Assim, por exemplo, se uma pessoa aluga um imóvel residencial e, no contrato, o locador se obriga a consertar as portas de um armário que estão soltas, mas não cumpre a promessa, pode o inquilino mandar fazer o serviço à custa do aluguel que terá de pagar. Quando se trata de obrigação fungível(substituível) (a assumida por um marceneiro, de consertar o pé de uma mesa, por exemplo), não importa, para o credor, que a prestação venha a ser cumprida por terceiro, as expensas(despesas, custos) do substituído. Interessa-lhe o cumprimento, a utilidade prometida (Artigo do Código de Processo Civil). O parágrafo único supratranscrito possibilita ao credor, em caso de urgência e sem necessidade de autorização judicial, executar ou mandar executar a prestação por terceiro, pleiteando(questionando em juízo) posteriormente o ressarcimento. Como assinala Álvaro Villaça Azevedo, a inovação constitui “um princípio salutar de realização de justiça pelas próprias mãos do lesado, pois a intervenção do Poder Judiciário retardaria, muito, a realização do seu direito. Há situações em que, efetivamente, caracterizada a recusa ou mora(atraso no pagamento da dívida) do devedor, a espera de uma decisão judicial poderá causar prejuízo de difícil reparação ao credor, como no caso, por exemplo, de necessidade urgente de se erguer um muro de arrimo ou realizar outra obra de proteção contra enchentes, em épocas de chuvas. Não havendo urgência, pode o credor simplesmente optar pela resolução da avença(convenção jurídica) e contratar outra pessoa para executar o serviço ou mandá- lo executar por terceiro, sem prejuízo de posterior ressarcimento. Os artigos 634 a 637 do Código de Processo Civil descrevem todo o procedimento a ser seguido, para que o fato seja prestado por terceiro. Todavia, pouquíssimas vezes esses procedimentos tem sido usado. A razão é evidente: além da demora, decorrente da avaliação e publicação de editais, o procedimento acaba sendo oneroso em demasia(exagero). E, se é certo que todas as despesas serão carreadas ao devedor, também é certo que ao credor caberá antecipá-las, assumindo o risco de, mais tarde, não encontrar no patrimônio do devedor bens que permitam a recuperação de tudo que foi despendido. Na hipótese de o devedor ter iniciado o cumprimento da obrigação, porém retardando-o, pode o credor, por precaução, promover a medida cautelar de produção antecipada de provas (artigo 846 do Código de Processo Civil), para retratar a situação existente e comprová-la na ação principal. CAPÍTULO III Das Obrigações de Não Fazer Art. 250. Extingue-se a obrigação de não fazer, desde que, sem culpa do devedor, se lhe torne impossível abster-se do ato, que se obrigou a não praticar. Assim, por exemplo, não pode deixar de atender à determinação da autoridade competente, para construir um muro ao redor de sua residência, o devedor que prometera manter cercas vivas, assim como será obrigado a fechar a passagem existente em sua propriedade, por ordem de autoridade, aquele que prometera não obstar(criar obstáculo) seu uso por terceiros. Art. 251. Praticado pelo devedor o ato, a cuja abstenção se obrigara, o credor pode exigir dele que o desfaça, sob pena de se desfazer à sua custa, ressarcindo o culpado perdas e danos. Parágrafo único. Em caso de urgência, poderá o credor desfazer ou mandar desfazer, independentemente de autorização judicial, sem prejuízo do ressarcimento devido. Se o devedor realiza o ato, não cumprindo o dever de abstenção, então o credor pode exigir que o devedor desfaça o ato, sob pena de ser desfeito à sua custa, além da indenização de perdas e danos. Incorre(incide) ele em mora(atraso no pagamento da dívida) desde o dia em que executa o ato de que deveria abster-se. Dessa maneira, se alguém se obriga a não construir o muro, então a outra parte, desde que a obra é realizada, exigir, com o auxílio da Justiça, que seja desfeita e, no caso de recusa, mandar desfazê-la à custa do inadimplente(aquele que não cumpriu a obrigação), reclamando as perdas e danos que possam ter resultado do mencionado ato. A mora, nas obrigações de não fazer, é presumida pelo só descumprimento do dever de abstenção, independente de qualquer intimação. De acordo com a disciplina legal, ou o devedor desfaz pessoalmente o ato, respondendo também por perdas e danos, ou poderá vê-lo desfeito por terceiro, por determinação judicial, pagando ainda perdas e danos. Em ambas as hipóteses submete- se ao pagamento de perdas e danos, como consequência do inadimplemento(não cumprimento da dívida(da obrigação)). Nada impede que o credor peça somente o pagamento destas. Existem casos em que apenas resta ao credor esse caminho, como na hipótese de alguém divulgar um segredo industrial que prometera não revelar. Feita a divulgação, não há como pretender a restituição das partes statu quo ante (o estado em que as coisas estavam antes da “guerra”). O parágrafo único do artigo 251 do Código Civil, retrotranscrito, reproduz a regra já consubstanciada(consolidada) no parágrafo único do artigo 249 do mesmo diploma, facilitando com isso a realização do direito do interessado, possibilitando a reposição, manu propria, pelo interessado, da situação ao estado primitivo, em caso de urgência. CAPÍTULO IV Das Obrigações Alternativas Art. 252. Nas obrigações alternativas, a escolha cabe ao devedor, se outra coisa não se estipulou. Esse artigo tem caráter supletivo: se os contratantes não estipulam(ajustam conforme as cláusulas do contrato) para quem caberá o direito de escolha, a lei supre a omissão, deferindo-o(anuindo-o, permitindo-o) ao devedor. Portanto, para que a escolha caiba ao credor é necessário que o contrato assim o determine expressamente, embora não se exijam palavras sacramentais. O direito de opção transmite-se aos herdeiros, seja esse direito de opção pertencente aos herdeiros, seja esse direito de opção pertencente ao credor. Essa deferência(anuência) ao devedor do fato de ser considerado o mais fraco na relação contratual. É por essa mesma razão que, na dúvida, sempre se decide contra quem redigiu o contrato e dele se beneficia. Dependendo o cumprimento da avença(convenção) precipuamente(principalmente) da possibilidade e determinação do devedor, é razoável que ao devedor se confiram(atribuam) maiores facilidades para libertar-se da obrigação. Ex: Paulo e Pedro firmaram contrato pelo qual Pedro comprometeu-se a comprar o automóvel de placas XX-22 ou o caminhão de placas YY-33, ambos de propriedade de Paulo, no prazo de 30 dias, pelo preço médio de mercado. O contrato nada mais estabeleceu a respeito. Nesse caso, preenchidas as condições de prazo e de preço, Como não se estipulou quem é o responsável pelo escolha, então a escolha incumbe(se atribui) ao devedor (Pedro). “Nas obrigações alternativas(OU), a escolha cabe ao devedor, se outra coisa não se estipulou(ajustou conforme as cláusulas do contrato)”. § 1 o Não pode o devedor obrigar o credor a receber parte em uma prestação e parte em outra. Se se obriga a entregar duas sacas de café ou duas sacas de arroz, por exemplo, não poderá compelir(impulsionar) o seu credor a receber uma saca de café e uma saca de arroz. O aludido(referido) dispositivo legal estabelece a indivisibilidade do pagamento. § 2 o Quando a obrigação for de prestações periódicas (mensais, anuais, por exemplo), a faculdade de opção poderá ser exercida em cada período. Dessa maneira, poderá em um deles (no primeiro ano, por exemplo), entregar somente sacas de café, e no outro momento as sacas de arroz, e assim sucessivamente. Também nesta hipótese não poderá dividir o objeto da prestação. § 3 o No caso de pluralidade de optantes, não havendo acordo unânime(em que há a concordância de todo mundo) entre eles, decidirá o juiz, findo(terminando) o prazo por este (o juiz) assinado para a deliberação. Não é aplicada à escolha da prestação, nas obrigações alternativas, o princípio jurídico do meio-termo ou da qualidade média: o titular do direito de escolha pode optar livremente por qualquer das prestações in obligatione (no acordo), porque todas essas prestações cabem no círculo das prestações previstas pelas partes. Admite-se também que a escolha da prestação, nas obrigações alternativas, seja determinada por sorteio, invocando-se(chamando-se) para tanto o artigo 87 do Código Civil. § 4 o Se o título deferir a opção a terceiro, e este não quiser, ou não puder exercê-la, caberá ao juiz a escolha se não houver acordo entre as partes. Podem as partes, como já foi dito, estipular que a escolha se faça pelo credor ou deferir(anuir, consentir) a opção a terceiro, que neste caso atuará na condição de mandatário comum. Se esse mandatário comum não puder ou não quiser aceitar a incumbência(atribuição). A omissão do Código Civil de 1916 possibilitava o entendimento de que, se o terceiro não pudesse ou não quisesse aceitar a incumbência(atribuição), ficaria sem efeito o contrato, salvo quando acordassem(chegassem num acordo) os contraentes designar(indicar) outra pessoa, aplicando-se, por analogia, o critério estabelecido no artigo 1.123 do Código Civil de 1916 para a fixação do preço por terceiro no contrato de compra e venda. Outros, no entanto, entendiam, sem respaldo no ordenamento jurídico e alicerçados(fundamentados) apenas na equidade(conhecimento do juiz conforme a ética e a bia razão), que neste caso a escolha seria deferida(permitida) ao juiz. Art. 253. Se uma das duas prestações não puder ser objeto de obrigação ou se tornada inexequível(incapaz de se executar), subsistirá(continuará existindo) o débito quanto à outra. Nesse caso, prevê-se a hipótese de impossibilidade originária, ou da impossibilidade superveniente(que vem depois), de uma das prestações, por causa não imputável a nenhuma das partes. Cuida-se da impossibilidade material, decorrente, por exemplo, do fato de não mais se fabricar uma das coisas que o devedor se obrigou a entregar, ou de uma delas ser imóvel que foi desapropriado. A obrigação, nesse caso, concentra-se automaticamente, independentemente da vontade das partes, na prestação remanescente(restante), deixando essa obrigação de ser complexa para se tornar simples. Quando a impossibilidade de uma das prestações é superveniente(vem depois) e não existe a culpa do devedor, então dá-se a concentração da dívida na outra, ou nas outras. Dessa maneira, por exemplo, se alguém se obriga a entregar um veículo ou um animal, e esse animal vem a morrer depois de ser atingido por um raio, então concentra- se o débito do veículo. Mesmo que o perecimento decorra da culpa do devedor, competindo a esse devedor a escolha, então poderá concentrar a dívida na prestação remanescente(restante). Ex: Paulo e Pedro firmaram contrato pelo qual Pedro comprometeu-se a comprar o automóvel de placas XX-22 ou o caminhão de placas YY-33, ambos de propriedade de Paulo, no prazo de 30 dias, pelo preço médio de mercado. O contrato nada mais estabeleceu a respeito. Nesse caso, preenchidas as condições de prazo e de preço, Se o automóvel pegar fogo em decorrência de caso fortuito, então nenhuma das duas parte teve culpa. Logo, como não há mais como escolher a prestação, permanece a outra possibilidade, a prestação de entregar o caminhão. “Se uma das duas prestações não puder ser objeto de obrigação ou se tornada inexequível(incapaz de se realizar), então permanecerá(restará) o débito quanto à outra”. Ex: Caroline comprometeu-se entregar(fazer a tradição) a Joana, em razão de contrato de compra e venda o cachorro Icks OU o cachorro Jack (obrigação alternativa), ambos de seu premiado canil. O preço ajustado é de R$ 1.500,00. O direito de escolha é conferido a Caroline (escolha do credor) que deverá exercê-lo até 1 de outubro de 2009, direito que é exercido em 25 de setembro recaindo a escolha sobre o cachorro Icks. A comunicação da escolha é feita em 26 de setembro. A tradição do bem, então deverá ser realizada até 10 de novembro de 2009 no domicilio da credora. a) Pode-se afirmar que quanto ao cachorro escolhido, Caroline é o solvens(devedora) e Joana o accipiens(credora)? Sim. Caroline = sujeito passivo. Joana = sujeito ativo. b) Trata-se de uma obrigação natural, divisível, facultativa, de execução instantânea e condicional? Falso: Trata-se de uma obrigação civil, indivisível, alternativa, de execução diferida e a termo (tem evento futuro e certo(determinado)). c) A sua fonte mediata é a lei e a fonte imediata obrigação de dar coisa certa (antes da concentração), cuja escolha pertence ao devedor? Falso: A sua fonte imediata(direta) é a lei e sua fonte mediata(indireta) o contrato de compra e venda cuja escolha pertence ao devedor. d) O seu objeto imediato é o contrato de compra e venda e seu objeto mediato é a obrigação de dar coisa certa (após concentração)? Falso: O seu objeto imediato(direto) é a obrigação de dar coisa certa (depois da concentração) e o seu objeto mediato(indireto) é o cachorro escolhido (após concentração). e) Imagine que antes da concentração da obrigação, o cachorro Jack morre fulminado por doença genética incurável; pode-se afirmar que a obrigação, nesse caso, se resolverá(extinguirá) nos termos do art. 234, CC? Não -> nos termos do artigo 253. Art. 253. Se uma das duas prestações não puder ser objeto de obrigação ou se tornada inexequível(incapaz de se executar), subsistirá(continuará existindo) o débito quanto à outra. f) Em outra situação, após a concentração da obrigação, o cachorro escolhido morre porque Caroline deixou de vaciná-lo; nesse caso, a obrigação se concentrará no cachorro remanescente, nos termos do art. 253, CC? Não -> Nps termos do artigo 234. Art. 254. Se, por culpa do devedor, não se puder cumprir nenhuma das prestações, não competindo ao credor a escolha, ficará aquele(o devedor) obrigado a pagar o valor da que por ÚLTIMO se impossibilitou, mais as perdas e danos que o caso determinar. Isso porque, com o perecimento(perda, apodrecimento) do primeiro objeto, então concentrou-se o débito(dívida) naquele que por último pereceu(apodreceu, se perdeu). No entanto, se a escolha couber ao credor, o credor pode exigir o valor de qualquer das prestações (e não somente daquela prestação que por último pereceu(apodreceu, se perdeu), pois a escolha é sua), além das perdas e danos. Assevera(afirma) Sílvio Rodrigues que a solução da lei é extremamente lógica, pois o credor tinha a legítima expectativa de eleger qualquer das prestações e, se todas as prestações pereceram(se perderam), então o mínimo que se lhe pode deferir(permitir) é o direito de pleitear(questionar em juízo) o valor de qualquer uma dessas prestações, mais a indenização pelo prejuízo experimentado pelo ato censurável do devedor, o qual sofre apenas as consequências de seu comportamento culposo. Ex: Paulo e Pedro firmaram(estabeleceram) um contrato pelo qual Pedro comprometeu- se a comprar o automóvel de placas XX-22 ou o caminhão de placas YY-33, ambos de propriedade de Paulo, no prazo de 30 dias, pelo preço médio de mercado. O contrato nada mais estabeleceu a respeito. Nesse caso, preenchidas as condições de prazo e de preço, se Pedro for o responsável pelo desaparecimento do automóvel e do caminhão, Paulo terá direito a receber o valor do que desaparecer por último + perdas e danos. “Se, por culpa do devedor, não se puder cumprir nenhuma das duas prestações, não competindo ao credor a escolha, então ficará aquele(o devedor) obrigado a pagar o valor da que por último se impossibilitou, (+)mais as perdas e danos que o caso determinar”. Allan se obriga com Mateus a entregar o carneiro Yuri ou a entregar o carneiro Teco. A escolha cabia a Mateus, mas antes de realizá-la, Allan deixa de alimentar os carneiros, o que acarreta a morte de Yuri e, depois, a morte de Teco. Escolha a opção que possui a consequência jurídica correta Allan responderá pelo valor correspondente ao carneiro Teco mais indenização por perdas e danos, pois foi o último a falecer. Mateus pode exigir de Allan o valor correspondente a qualquer dos carneiros, mais indenização por perdas e danos. (acordo prévio) Art. 255. Quando(se) a escolha couber ao credor e uma das prestações tornar-se impossível por culpa do devedor, então o credor terá direito de exigir a prestação subsistente(que continua existente) ou o valor da outra, com perdas e danos; se, por culpa do devedor, ambas as prestações se tornarem inexequíveis(incapazes de se realizar), então poderá o credor reclamar o valor de qualquer das duas, além da indenização por perdas e danos. Se somente uma das prestações se tornar impossível por culpa do devedor, cabendo ao credor a escolha, então o credor terá o direito de exigir ou a prestação subsistente(que continua a existir) ou o valor da outra prestação, com perdas e danos. Neste caso, o credor não é obrigado a ficar com o objeto remanescente(restante), pois a escolha era sua. Pode dizer que pretendia escolher justamente o que pereceu, optando por exigir seu valor, mais as perdas e danos. No exemplo supracitado, pode alegar, por exemplo, que não tem onde guardar o animal, se esse animal for remanescente(restante), e exigir o valor do veículo que pereceu(se perdeu), mais perdas e danos. Art. 256. Se todas as prestações se tornarem impossíveis sem culpa do devedor, extinguir-se-á a obrigação. CAPÍTULO V Das Obrigações Divisíveis e Indivisíveis Art. 257. Havendo mais de um devedor ou mais de um credor em obrigação divisível, esta presume-se(pressupõe-se) dividida em tantas obrigações, iguais e distintas, quantos os credores ou devedores. Quando na obrigação concorrem um só credor e um só devedor a obrigação é única e simples. As obrigações divisíveis e indivisíveis, porém, são compostas pela multiplicidade de sujeitos. Nas obrigações divisíveis e indivisíveis existe um desdobramento de pessoas no polo ativo ou polo passivo, ou até mesmo em ambos, passando a existir tantas obrigações distintas quantas as pessoas dos devedoras ou dos credores. Nesse caso, cada credor apenas pode exigir a sua quota a cada devedor somente responde pela parte respectiva. A prestação é assim distribuída rateadamente (divididamente), segundo a regra concursu partes fiunt (as partes se satisfazem pelo concurso, pela divisão). Todavia, a prestação sofre essas duas importantes exceções: a da indivisibilidade e da solidariedade, nas quais, embora concorram várias pessoas, cada credor tem direito de reclamar a prestação por inteiro e cada devedor responde também pela totalidade. Ex: Caio e Trício formalizaram contrato de conta-corrente com um Banco, tendo recebido talões de cheque para movimentação da conta. Trício emitiu um cheque no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) sem a devida provisão(abastecimento) de fundos. Aduzindo(demonstrando) existir solidariedade passiva entre os correntistas, o Banco comunicou o evento aos órgãos de proteção ao crédito, com inscrição de Caio e Trício como devedores. Inconformado, Caio postulou(fez a requisição) ao Banco a retirada do seu nome dos citados órgãos de proteção ao crédito, o que foi indeferido(não permitido) administrativamente. Observando o instituto da solidariedade civil, não havendo solidariedade, então cada devedor responde por parte da dívida, em proporção. Tendo expirado(finalizado) o prazo legal para resposta do réu, a revelia é medida que se impõe. Na hipótese de conta corrente conjunta, cada um dos titulares é responsável pelos cheques por ele emitidos, não respondendo o outro titular pelos títulos por ele não assinados, uma vez que a solidariedade neste caso é apenas ativa (de credores e não de devedores). Havendo a negativação do correntista não emitente do título, em cadastros de emitentes de cheques sem fundos, configura-se ato ilícito, advindo a obrigação de indenizar pelos danos morais causados. A indenização por danos morais deve ser fixada com prudente arbítrio, para que não haja enriquecimento ilícito e para que a condenação atinja sua finalidade. Embora o pleito(questionar em juízo) de Caio tenha sido indeferido(não permitido) pelo órgão de proteção ao crédito, me parece que ele é credor perante Trício, tendo em vista que a quantia foi retirada de seu patrimônio. Não consigo, no momento, ver de outra maneira. Art. 258. A obrigação é indivisível quando a prestação tem por objeto uma coisa ou um fato não suscetíveis(vulneráveis) de divisão, por sua natureza, por motivo de ordem econômica, ou dada a razão determinante do negócio jurídico. A exegese(interpretação), a contrario sensu (em sentido contrário), desse artigo permite afirmar que a obrigação é divisível quando tem por objeto uma coisa ou um fato suscetíveis de divisão. Como foi dito, as obrigações divisíveis e indivisíveis são compostas pela multiplicidade de sujeitos. Essa classificação somente oferece interesse jurídico existindo a pluralidade de credores ou de devedores, pois, existindo um único devedor obrigado a um só credor, a obrigação é indivisível, isto é, a prestação deverá ser cumprida por inteiro, seja divisível, seja indivisível o seu objeto. De fato, o problema da divisibilidade somente oferece algum interesse no direito das obrigações se houver pluralidade de pessoas na relação obrigacional. O interesse jurídico resulta(decorre) da necessidade de fracionar-se o objeto da prestação para ser distribuído entre os credores ou para que cada um dos devedores possa prestar uma parte desse objeto. Portanto, se for um o devedor e um o credor, então o objeto deve ser prestado por inteiro, salvo(exceto) disposição em contrário, diante do princípio da indivisibilidade do objeto. Contudo, se muitos forem os credores ou os devedores, em face(virtude) da divisibilidade do objeto da prestação, entre as mesmas partes far-se-á o rateio(divisão). Por exemplo: se duas pessoas devem R$ 200.000,00 a determinado credor, cada credor está apenas obrigado a pagar a sua respectiva(devida) quota, correspondente a R$ 100.000,00, partilhando-se a dívida por igual, portanto, entre os dois devedores. Se a hipótese for de obrigação divisível com pluralidade de credores, então o devedor comum pagará a cada credor uma parcela de débito, equivalente à sua quota, igual para todos. O devedor comum de uma dívida de R$ 200.000,00, por exemplo, deverá pagar a cada um dos credores a importância(quantia) de R$ 100.000,00. Exemplo de obrigações divisíveis previstas no Código Civil de 2002: Artigo 252, § 2 o Quando(se) a obrigação for de prestações periódicas, então a faculdade de opção poderá ser exercida em cada período. Art. 445. O adquirente decai do direito de obter a redibição(meio pelo qual se anula uma compra e venda de coisa móvel ou semovente que possui defeitos(vícios) ocultos a serem descobertos pelo adquirente) ou abatimento no preço no prazo de trinta dias(30) se a coisa for móvel, e de um ano se for imóvel, contado da entrega efetiva; se já estava na posse, o prazo conta-se da alienação, reduzido à metade. Art. 776. O segurador é obrigado a pagar em dinheiro o prejuízo resultante do risco assumido, salvo(exceto) se convencionada a reposição da coisa. Art. 812. Quando a renda for constituída em benefício de duas ou mais pessoas, sem determinação da parte de cada uma, entende-se que os seus direitos são iguais; e, salvo estipulação diversa, não adquirirão os sobrevivos direito à parte dos que morrerem. Art. 830. Cada fiador pode fixar no contrato a parte da dívida que toma sob sua responsabilidade, caso em que não será por mais obrigado. Art. 831. O fiador que pagar integralmente a dívida fica sub-rogado(substituído) nos direitos do credor; mas só poderá demandar(exigir o pagamento) a cada um dos outros fiadores pela respectiva quota. Art. 858. Sendo simultânea a execução, a cada um tocará quinhão igual na recompensa; se esta não for divisível, conferir-se-á por sorteio, e o que obtiver a coisa dará ao outro o valor de seu quinhão. A concepção adotada no Código Civil de 2002, ao proclamar, no artigo 258 retrotranscrito, que a obrigação é indivisível quando a prestação tem por objeto uma coisa ou um fato não suscetíveis(vulneráveis) de divisão. Assim, se 2 devedores prometem entregar duas sacas de café, então a obrigação é divisível, devendo cada devedor uma saca de café. No entanto, se o objeto for um cavalo ou um relógio, então a obrigação será indivisível, pois os devedores não podem fracioná-los. Por isso, pode-se definir obrigação divisível e indivisível com base na noção de bem divisível e indivisível (artigos 87 e 88 do Código Civil). O bem divisível é aquele que se pode fracionar sem alteração na sua substância(essência), diminuição considerável de valor, ou prejuízo do uso a que se destina (artigo 87). Obrigação indivisível pela natureza Resulta(decorre) da natureza do objeto da prestação. Pode-se dizer que a obrigação é indivisível por natureza quando o objeto da prestação não pode ser fracionada sem prejuízo da sua substância ou de seu valor. São assim naturalmente indivisíveis as obrigações de entregar um animal, um relógio, um documento, uma obra literária (ainda que em vários volumes), uma escultura. Obrigação indivisível pela determinação da lei Malgrado(apesar de) o objeto ser naturalmente divisível, a indivisibilidade da prestação advém da lei. Algumas vezes, o Estado em atenção ao interesse público ou social, impede a divisão do bem, como ocorre com a dívida de alimentos (pensão alimentícia), áreas rurais de dimensões inferiores ao módulo regional (o módulo rural (menor terreno na rural), embora o terreno, normalmente seja um bem divisível, por questões econômicas, a lei determina ser ele indivisível), pequenos lotes urbanos, assim como alguns direitos reais (das coisas), como a servidão, o penhor e a hipoteca. Obrigação indivisível pela convenção entre as partes (o credor e o devedor) Às vezes, ainda, a indivisibilidade da obrigação decorre de estipulação ou convenção das partes (indivisibilidade subjetiva). As obrigações indivisíveis pela convenção entre as partes são obrigações cuja prestação é perfeitamente fracionável, sem prejuízo da sua substância ou do seu valor, mas em que partes, de comum acordo, afastam a possibilidade de cumprimento parcial. Nesses casos, a intenção das partes mostra-se decisiva para a conversão da obrigação divisível em obrigação indivisível. Ex: Pagar quantia em dinheiro, por acordos entre os contratante, passa a ser obrigação indivisível. Art. 259. Se, havendo dois ou mais devedores, a prestação não for divisível, cada um será obrigado pela dívida toda. Parágrafo único. O devedor, que paga a dívida, sub-roga-se(substitui-se) no direito do credor em relação aos outros coobrigados. Nos casos de obrigação indivisível com pluralidade passiva, como a prestação não pode ser efetuada por partes, duas soluções se apresentam em seu regime: ou o credor pode exigir o cumprimento de cada um dos devedores, respondendo o escolhido e interpelado (intimado a prestar declarações, a dar esclarecimentos, em tribunais) pelo pagamento da prestação única ou integral, ou o credor tem que interpelar todos eles, para validamente exigir o cumprimento. Pluralidade de devedores Ana é credora de Jorge, de Marcos e de Lúcio. A dívida dos 3 é de R$ 300,00, onde cada um deve R$ 100,00. Mas somente Marcos paga os 300 reais. Então Marcos sub-roga-se(substitui-se) no lugar de Ana (Credora) e passa a ser Credor de Marcos e de Júlio: estes devendo R$ 200,00. Geralmente, a prestação é distribuída rateadamente (divididamente) entre as partes. O benefício e o ônus(obrigação), inerentes à relação obrigacional, devem ser reapartidos; cada credor tem direito a uma parte, assim como cada devedor responde apenas pela sua devida quota. Essa regra geral sofre, contudo, duas importantes exceções: a da indivisibilidade e da solidariedade. Numa e noutra, embora concorram várias pessoas, cada credor tem direito de reclamar a prestação por inteiro e cada devedor responde também pelo todo. Assim, se a obrigação é indivisível (entregar um animal ou um veículo, por exemplo) e há pluralidade de devedores, então cada devedor será obrigado pela dívida toda. Porém somente porque o objeto não pode ser dividido, sob pena de perecer(perda) a sua substância(essência). Por isso, aquele devedor que paga(solve, quita) a dívida sub- roga-se(substitui-se) no merecido direito do credor (de cobrar) em relação aos demais co-obrigados, dispondo de ação regressiva para cobrar a quota-parte de cada um desses demais devedores. Os efeitos da indivisibilidade consistem exatamente nas regras com que o legislador procura harmonizar essa necessidade de dividir, imposta pela justiça, com a impossibilidade de dividir, oriunda da natureza da prestação. Nas relações entre credores e devedores o efeito que produz a obrigação indivisível é este: cada devedor é obrigado pela dívida total. É com esse princípio que a lei obedece à necessidade que torna impossível a divisão: eu sou herdeiro por um terço de quem prometeu uma servidão de passagem, não posso prestar 1/3 da servidão, porque a servidão não poderia ser estabelecida por uma parte. Nisso se tocam a indivisibilidade e a solidariedade: seja numa, seja noutra, cada um dos devedores responde pela totalidade da dívida. No entanto, a solidariedade ou a obrigatoriedade pela totalidade é meramente de fato na relação de obrigação indivisível, tendente a desaparecer se a prestação se resolver(extinguir) em perdas e danos (artigo 263 do Código Civil), diferentemente daquilo que ocorre com a obrigação solidária, que conversa a sua natureza em ocorrendo o mesmo fenômeno (artigo 271). Isso não implica em dizer que o credor somente pode acionar o devedor único em condições de satisfazer a prestação, porque a obrigação é de todos e tem aquele a faculdade de acionar a coletividade para conseguir uma condenação divisível, mas o pagamento total, considerada a natureza da prestação. Nas relações dos devedores entre si, restabelece-se a igualdade entre os coobrigados em dívida indivisível pela regra legal: o que paga, sub-roga-se(substitui-se) no direito do credor em relação aos outros (artigo 259, parágrafo único). Assim, por um ficção jurídica, extingue-se o crédito, com o pagamento, em decorrência do credor, não do devedor. Aquele que satisfez a obrigação assume o lugar do credor satisfeito, para exigir dos outros a parte que lhe cabe. Trata-se de hipótese de sub-rogação(substituição) legal, aplicando o Código Civil o disposto no artigo 346, III. Por conseguinte(isso), o coobrigado, que paga a dívida indivisível, não se limita a gozar de um direito de regresso contra os restantes coobrigados. O parágrafo único do artigo 259 retrotranscrito considera-o sub- rogado(Substituído) no direito do credor, em relação aos outros coobrigados. Essa sub- rogação(substituição) demonstra que a lei equipara o credor a um terceiro em relação à parte da prestação que excede(ultrapassa) a sua quota e que competia aos outros, a partir da qual também era obrigado, por devê-la como qualquer outro por inteiro. Demandado(procurado para pagar) por obrigação indivisível, o devedor não pode exigir que o credor acione conjuntamente todos os codevedores. Qualquer um desses devedores, à escolha do autor, pode ser demandado(chamado a pagar) isoladamente(individualmente) pela dívida inteira. Ressalva-se(faz-se uma exceção) apenas ao devedor, que solve(paga) sozinho o débito por inteiro, sub- rogação(substituição) dos direitos creditórios, a fim de reaver(recuperar) dos consortes(indivíduos que têm o mesmo destino que os outros) as quotas respectivas(devidas). O devedor, sub-rogados(substituído) nos direitos do credor, não pode pretender, na via de regresso, nada além da soma que tiver desembolsado para desobrigar os outros devedores, deduzida(descontada) a quota que lhe compete (artigo 350 do Código Civil). Em caso de pagamento apenas parcial da dívida por um dos devedores, a partir do acordo com o credor, não se pode negar o direito ao solvens(devedor) de voltar-se contra os demais coobrigados, pela quantia que pagou, se superior à sua quota. Art. 260. Se a pluralidade for dos credores, poderá cada um destes exigir a dívida inteira; mas o devedor ou devedores se desobrigarão, pagando: I - a todos conjuntamente; II - a um, dando este caução de ratificação dos outros credores. Como já foi dito, nas obrigações indivisíveis, embora concorram várias pessoas, cada credor tem direito de reclamar a prestação por inteiro e cada devedor responde também pela totalidade. A rigor, nas obrigações divisíveis e nas indivisíveis cada devedor somente deve a sua quota. Nas obrigações indivisíveis, porém, pode ser compelido(impulsionado) a cumpri-la por inteiro somente porque o objeto da prestação é indivisível, sob pena de modificação na sua substância(essência), perecimento(apodrecimento, perda) ou perda do valor econômico. Sendo indivisível a obrigação (de entregar um cavalo, por exemplo), o pagamento deve ser oferecido a todos os credores conjuntamente. Nada obsta(impede), todavia, que se exonere(livre) o devedor pagando a dívida integralmente a um dos credores, desde que autorizado pelos demais credores, ou que, na falta dessa autorização, esse credor dê a caução de ratificação(confirmação) dos demais credores (artigo 260, I e II, do Código Civil). Não havendo essa garantia, o devedor deverá, após constituí-los em mora (prorrogação de um prazo para pagamento ou restituição de qualquer dívida), promover o depósito judicial da coisa devida. Se só um desses credores se recusa a receber, a sua negativa não induz mora(prorrogação de um prazo para pagamento ou restituição de qualquer dívida) dos demais credores. Se um dos credores receber sozinho o cavalo, mencionado no exemplo supracitado, então poderá cada um dos demais exigir desse credor a parte que lhe competir, em dinheiro. Dessa maneira, sendo os 3 credores e
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